Decisión nº 092-2011 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 22 de Septiembre de 2011

ASUNTO: AP41-U-2008-000685 Sentencia N° 092/2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 22 de septiembre de 2011

201º y 152º

En fecha 16 de octubre de 2008, la ciudadana T.A.H., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 4.055.346, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 14.313, actuando en su carácter de apoderada de la sociedad mercantil AUTOCAMIONES DEL LLANO, C.A., domiciliada en Valle de la Pascua, Estado Guárico, inscrita ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, en fecha 21 de abril de 1981, bajo el número 61, folios 108 Vto., y siguientes, presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas Recurso Contencioso Tributario a los fines de solicitar la restitución de los pagos indebidamente realizados por la recurrente por la cantidad de CIENTO DIECIOCHO MIL DOSCIENTOS VEINTISÉIS BOLÍVARES FUERTES CON CINCO CÉNTIMOS (BsF. 118.226,05).

En fecha 29 de octubre de 2008, este Tribunal le dio entrada y ordenó las notificaciones de ley.

En fecha 22 de septiembre de 2009, una vez consignadas las notificaciones el Tribunal admite el Recurso Contencioso Tributario.

En fecha 16 de julio de 2010, únicamente la recurrente presentó su escrito de promoción de pruebas.

En fecha 04 de marzo de 2011, únicamente la recurrente consignó su escrito de informes respetivo.

Por lo que siendo la oportunidad para dictar sentencia este Tribunal procede a ello, previa consideración de los alegatos de las partes.

I

ALEGATOS

Señala la recurrente:

Que en fecha 21 de octubre de 2005, la Dirección de Hacienda Pública Municipal de la Alcaldía del Municipio F.d.M.d.E.G., le levanta Acta de Reparo y le determina la obligación de pagar la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES CINCUENTA Y OCHO MIL TRES BOLÍVARES CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 275.058.003,97).

Que en fecha 04 de octubre de 2006, la Administración Tributaria Municipal dicta la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo número 149-2.2006, donde declara sin lugar los descargos, ratifica el contenido del Acta de Reparo Fiscal e impone sanción a la recurrente de conformidad con lo previsto en el Artículo 54, Parágrafo Único de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio de DOSCIENTOS OCHENTA MILLONES SEISCIENTOS VEINTICINCO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES EXACTOS (Bs.280.625.856,00) (BsF.280.625,86).

Todo lo cual suma la cantidad de QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 555.683.859,97), (BsF. 555.683,86), por concepto de impuestos dejados de pagar y multa.

Manifiesta, que el día 08 de noviembre de 2006, la recurrente interpuso Recurso Contencioso Tributario en donde alega además de lo expuesto, la prescripción de los tributos determinados en los ejercicios fiscales 2001, 2002 y 2003.

Que posteriormente, en vista del reparo fiscal que de que fue objeto la recurrente, la misma decide presentar la Declaración Jurada de Ingresos y Ventas Brutas, correspondiente al ejercicio fiscal que va desde el mes de octubre de 2004 al mes de septiembre de 2005, considerando como ingresos brutos todos los ingresos globales, incluyendo el costo de los vehículos.

Que la recurrente incurre en error al pagar un excedente de TREINTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.39.245,46).

Que el 01 de noviembre de 2006, presenta Declaración Jurada de Ingresos y Ventas Brutas, considerando igualmente como ingresos brutos a todos los ingresos globales, incluyendo el costo de los vehículos, por lo cual, la recurrente incurre en error. Igualmente, paga un excedente de OCHENTA Y DOS MIL CIENTO VEINTINUEVE BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (BsF. 82.129,53).

Que en el año 2007, presenta Declaración Jurada de Ingresos y Ventas Brutos, correspondiente al ejercicio fiscal breve que va desde octubre a diciembre del año 2006, incluyendo como ingresos brutos sólo los ingresos reales para la recurrente, es decir, excluyendo el costo de los vehículos.

Que en conclusión, no es cierto que la recurrente deba a la Administración Tributaria Municipal la cantidad de quinientos cincuenta y cinco mil seiscientos ochenta y tres bolívares con ochenta y seis céntimos (BsF. 555.683,86), sino que por el contrario, la Administración Tributaria Municipal adeuda a la recurrente la cantidad de ciento dieciocho mil doscientos veintiséis bolívares fuertes con cinco céntimos (BsF. 118.226,05).

Que la recurrente ocurre ante esta instancia ya que el día 25 de junio de 2008, interpuso ante la Administración el reintegro y que por cuanto transcurrieron más de sesenta (60) días si obtener respuesta, la recurrente consideró que operó el silencio administrativo.

Que de todo lo anteriormente expuesto la recurrente infiere dos (2) situaciones en la que tanto la recurrente como la Administración Tributaria han errado en su determinación de oficio y en la declaración de buena fe, de los ejercicios fiscales 2004, 2005 y 2006, en el sentido que al calcular el impuesto sobre actividades económicas, se toma como base imponible los montos totales de las ventas de vehículos, cuando en realidad lo que realiza la recurrente en el Municipio F.d.M. son actividades de comercialización y no actividades industriales, por cuanto el impuesto correspondiente a la actividad industrial corresponde al Municipio Valencia y lo paga la empresa productora en el Municipio Valencia; por ende, volver la empresa a tributar por el mismo concepto sería doble tributación por dicha actividad industrial.

Que la actividad de la recurrente es de concesionaria de la empresa General Motors de Venezuela, C.A., que vende y comercializa solamente vehículos y repuestos y presta servicios según el contrato de venta y post venta de concesionario celebrado entre las partes.

Que en consecuencia, la actividad realizada por la recurrente en los ejercicios fiscalizados es la de ser representante concesionaria de la firma General Motors, C.A., y que por ende, se encuentra obligada a dar cumplimiento con todos y cada uno de los acuerdos suscritos en el contrato de venta y post venta de concesionario.

Alega, que su actividad es de comercialización de vehículos maca General Motors, en las condiciones expresas que se establecen en el contrato, so pena de resolver el contrato celebrado entre las partes.

Que en tal sentido, la recurrente no produce los vehículos que comercializa, ya que la producción de los mismo la realiza la planta General Motors, que se encuentra ubicada en la ciudad de Valencia, Estado Carabobo, lugar en donde se encuentra obligada a declarar y pagar al Municipio Valencia lo que constituye su ingresos bruto, que es el monto o valor de producción del mismo.

Que en consecuencia, la recurrente concesionaria lo único que percibe es el monto de las comisiones sobre ventas al detal de vehículos, comisiones sobre ventas de repuestos y servicios de taller mecánico, tal y como efectivamente lo realizó en sus declaraciones de patente de industria y comercio presentadas a la Administración Tributaria Municipal en su debida oportunidad, es éste su ingreso bruto y no otro.

Añade, que no incurre la recurrente en el Municipio F.d.M. en actividad industrial, por consiguiente no puede tomarse como base imponible para el cálculo del impuesto, todo lo facturado por concepto de la venta de u vehículo, cuando el monto total de la venta del vehículo conlleva el costo de producción y comercialización.

II

MOTIVA

El tema de la presente controversia se contrae a dilucidar si efectivamente procede el reintegro de los pagos, que a criterio de la recurrente, realizó indebidamente por la cantidad de CIENTO DIECIOCHO MIL DOSCIENTOS VEINTISÉIS BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (BsF. 118.226,05), ya que en vista del reparo que le fue levantado a la misma para ejercicios anteriores, entiéndase desde el año 1999 a septiembre de 2004, la recurrente decidió presentar la Declaración Jurada de Ingresos y Ventas Brutas de los ejercicios fiscales comprendidos entre el mes de octubre de 2004 al mes de septiembre de 2005 y el año 2006, considerando como ingresos brutos, todos los ingresos globales, incluyendo el costo de los vehículos.

En este sentido, este Juzgador señala, que el día 12 de agosto de 2009, a través de la sentencia número 101/2009, fue decidido el Expediente AP41-U-2006-000781, contentivo del Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil Autocamiones del Llano, C.A., (la recurrente del presente asunto), ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas el 08 de noviembre de 2006, entre otros puntos, lo concerniente a la condición de comisionista que pudiera tener la recurrente y la base imponible sobre esta y no sobre el valor de la totalidad del vehículo, dejando aclarado lo siguiente:

“…En este sentido, este Juzgador considera oportuno analizar y distinguir las acepciones de comisionista y de venta, a los fines de dilucidar la presente controversia.

Así, establece nuestro Código de Comercio en su Artículo 376, lo que a continuación se transcribe:

Artículo 376.- Comisionista es el que ejerce actos de comercio en su propio nombre por cuenta de un comitente.

Asimismo, el Artículo 2, numeral 4 eiusdem, señala:

Artículo 2.- Son actos de comercio, ya de parte de todos los contratantes, ya de parte de alguno de ellos solamente:

(omissis)

4° La comisión y el mandato comercial.

Con respecto a la venta, el Código Civil estipula en su Artículo 1.474, lo sucesivo:

Artículo 1.474.- La venta es un contrato por el cual el vendedor se obliga a transferir la propiedad de una cosa y el comprador a pagar el precio.

Visto lo anterior, este Tribunal colige que en el caso bajo análisis, la recurrente pretende tributar, en lo que respecta al Impuesto de Patente de Industria y Comercio, de manera análoga a como lo hacen los comisionistas o mandatarios mercantiles, cuando la realidad es que, tal y como se evidencia del contrato suscrito por la recurrente con General Motors Venezolana C.A., la relación entre ambas es exclusivamente la de comprador y vendedor, vale decir, la recurrente tiene como actividad mercantil o comercial, entre otras, la venta de vehículos automotores, pero no en calidad de consignatario; por lo que no puede considerarse como comisionista a los efectos del pago del Impuesto de Patente sobre Industria y Comercio.

Las disposiciones contractuales, específicamente en las denominadas Disposiciones Generales del contrato, en el punto A, se establece lo siguiente:

A. No Existe Condición de Agente o de Representación Legal

Este Contrato no confiere a ninguna de las partes la condición de agente o representante legal de la otra para propósito alguno, ni otorga a ninguna de las partes la autoridad para asumir o crear una obligación por cuenta y a nombre de la otra parte. No se crea obligación fiduciaria mediante este Contrato…

(Resaltado y subrayado añadido por este Tribunal Superior.).

Este Tribunal, deduce que la recurrente, tal y como señaló anteriormente, pretende pagar el Impuesto de Patente sobre Industria y Comercio como si fuera comisionista, es decir, que independientemente de la clasificación que le adjudica la Administración Tributaria, la recurrente afirma que sus ingresos brutos, a los fines de establecer la base imponible para la determinación y liquidación del Impuesto de Patente sobre Industria y Comercio, deben estar constituidos por la diferencia entre el precio al público de los vehículos vendidos y el precio pagado a la ensambladora de los mismos, vinculada a los ingresos obtenidos en razón de la comisión, porcentaje o margen de comercialización, que obtiene como ganancia sobre cada venta, toda vez que la actividad económica de la recurrente, opera en razón de la colocación en el mercado de los vehículos.

Por otro lado, el Artículo 30, literal “a”, de la Ordenanza aplicable establece lo siguiente:

ARTICULO 30°.- Se consideran elementos representativos del movimiento económico del contribuyente:

a) Para los establecimientos industriales, comerciales o de servicios en general, el monto de sus ingresos brutos. Entendiéndose por estos: El monto de las ventas brutas de bienes y servicios; el monto de las venta, cesiones o traspasos de las mercaderías y otros bienes; así como el monto de los intereses percibidos y cualquier otro ingreso proveniente de inversiones o de operaciones ordinarias, incidentales o extraordinarias relacionadas con el negocio.

Ahora bien, tenemos que la Patente sobre Industria y Comercio, tal y como ha sido asentado por la doctrina y la jurisprudencia, es un impuesto que se causa por el ejercicio de una actividad comercial, industrial, financiera o de servicios de carácter comercial, en la jurisdicción territorial de un Municipio determinado. No se trata de un impuesto a los ingresos brutos ni a las ventas, aunque el legislador local en la mayoría de los municipios venezolanos, ha escogido como base imponible, el ingreso bruto obtenido por el contribuyente durante un período determinado.

El concepto de ingreso bruto, no supone una magnitud absoluta sino relativa, pues está íntimamente vinculado a la actividad económica que ejerce el contribuyente, así, por ejemplo, si se trata de una empresa que mueve inventarios, el ingreso bruto está constituido por el total de sus ventas brutas; mientras que, si se trata de un contribuyente que efectúa negocios en nombre de sus clientes, en ningún caso podría admitirse como ingreso bruto, a los fines de su gravabilidad, el monto de las ventas efectuadas, ya que esos bienes vendidos no son propiedad del comisionista, quien sólo recibe el encargo de venderlo y asume la obligación de entregar el precio al comitente, de manera que el ingreso bruto, en este caso, está constituido por la “comisión” o “porcentaje” que por su actividad intermediadora percibe el comisionista o consignatario.

La Ordenanza, contiene en su Artículo 30, literal “a”, la norma general aplicable a las empresas que mueven inventarios, es decir, aquellas en las cuales la base imponible está constituida por el monto total de sus ingresos brutos; mientras literal “e”, se refiere precisamente a las excepciones, es decir, los casos en que el ingreso bruto está constituido por la “comisión” o “margen de comercialización”.

Ello se explica, por la necesaria racionalidad y razonabilidad del sistema tributario, ya que no podría exigírsele a esta categoría de contribuyentes, que tributen un monto equivalente o aproximado al mismo que constituyen sus ganancias de cada ejercicio, lo cual supondría necesariamente su cierre y que no pudiesen continuar tributando. Tal situación, comportaría además una violación al postulado constitucional, según el cual, todos deben contribuir al sostenimiento de las cargas públicas según su capacidad económica.

Sobre el particular, la Sala Constitucional de nuestro M.T., mediante sentencia número 200, de fecha 19 de febrero de 2004, expresó:

“Vista la falta de presentación por el Síndico Procurador del Municipio Puerto Cabello del estado Carabobo del escrito de informes en la presente causa, pasa esta Sala Constitucional a pronunciarse sobre el mérito de la petición de nulidad por motivos de inconstitucionalidad del artículo 7, numeral 6, y del Código n° 62006, “Vehículos, Automóviles, Motocicletas y Bicicletas”, del Clasificador de Actividades Económicas, de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio y/o Servicios de Índole Similar del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo, y en tal sentido observa que los apoderados judiciales de C.M., C.A., Carabobo Cars, C.A. y Náutica Automotriz C.A. han denunciado que la alícuota de 1, 50% sobre el ingreso bruto que obtienen las referidas sociedades mercantiles es violatoria del principio de no confiscatoriedad consagrado en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que el legislador municipal no tomó en consideración que compañías como las recurrentes, cuyo objeto comercial es la venta de vehículos, son en realidad concesionarias de las empresas constructoras de dichos vehículos, y por ello mismo, sólo obtienen una ganancia que consiste en un porcentaje o comisión sobre el total del valor o precio de cada automóvil vendido, que oscila entre el 4% y el 6%, lo cual evidencia que el impuesto en referencia, al pechar el precio total de cada venta, está gravando un monto que no se corresponde con el ingreso que efectivamente están percibiendo las recurrentes.

De las pruebas promovidas en la presente causa, fueron evacuadas y traídas al expediente las siguientes: originales recibos de pago (año 2002) del impuesto de patente de industria y comercio por parte de las sociedades recurrentes; en copia simple las planillas de declaración definitiva de rentas de las compañías recurrentes; informes de Daewoo Motor Venezuela S.A. y de General Motors Venezolana C.A.; copias certificadas de las planillas de la declaración de impuesto sobre la renta (período 2001) de Náutica Automotriz C.A., C.M. C.A.; y constancia de declaración del impuesto sobre la renta (período 2001) de Carabobo Cars C.A.

En atención a las pruebas producidas, así como a los alegatos de hecho y de derecho esgrimidos por las actoras, tanto en su escrito de nulidad como en su escrito de informes, debe esta Sala examinar el contenido del artículo 7 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio y/o Servicios de Índole Similar del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo, el cual establece: “la base imponible que se tomará en cuenta para la determinación y liquidación del impuesto por patente de industria y comercio, serán los ingresos brutos originados en el ejercicio de las actividades industriales, comerciales o económicas y de servicios de índole similar, que se ejerzan o que se consideren en jurisdicción del Municipio Puerto Cabello. Para determinar la base imponible conforme a lo previsto en este artículo, no se permitirá la deducción de ninguno de los ramos que constituyan dicho ingreso, ni de las erogaciones hechas para obtenerlos, ni de ninguna otra deducción que no esté expresamente prevista en esta Ordenanza u otro instrumento jurídico sancionado conforme a esta Ordenanza...”.

Por su parte, el numeral 6 de dicho artículo 7, al momento de cuantificar la base imponible y la forma de hacer la declaración de los ingresos brutos en el caso de las concesionarias, establece: “Para los agentes comisionistas, el monto de las comisiones causadas y honorarios fijos, que obtengan por causa de su gestión sobre mercancías desembarcadas, embarcadas y demás actividades conexas propias de las operaciones aduaneras realizadas por el Puerto Autónomo de Puerto Cabello, el cual se estimará, a los efectos de esta Ordenanza, en un porcentaje mínimo o equivalente al uno por ciento (1%) sobre el valor declarado en las facturas correspondientes, a las operaciones de importación, exportación y tránsito aduanero que gestionen o tramiten dichos agentes o empresas relacionadas con la actividad”.

Asimismo, el Código n° 62006, “Vehículos, Automóviles, Motocicletas y Bicicletas”, del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza impugnada parcialmente, que completa –en forma inconstitucional según las recurrentes- la disposición antes citada, establece que la alícuota con que se gravará la actividad comercial de las empresas dedicadas a la venta de los bienes antes indicados será del 1,50%, con un mínimo tributable anual de Bs. 90.000, siendo la base imponible prevista en el artículo 7, numeral 6, de la Ordenanza parcialmente impugnada, unida al monto de la referida alícuota, lo que a juicio de las compañías solicitantes de la nulidad, vulnera el principio de no confiscatoriedad de los tributos, enunciado en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los siguientes términos: “no podrán cobrarse impuestos, tasas, ni contribuciones que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones y rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por las leyes. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio...”, el cual no sólo se erige como un principio fundamental para la legislación y el sistema tributario venezolano, sino también como una garantía insoslayable del derecho a la propiedad, consagrado como un derecho humano fundamental en los artículos 115 del Texto Constitucional y 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Es en ese sentido, que se ha sostenido en la doctrina especializada que dicho principio funciona como un verdadero límite a la potestad tributaria del Estado al momento de imponer gravámenes a la capacidad económica de los particulares, como el propósito de obtener recursos para financiar la actividad de los órganos que integran el sector público y garantizar la prestación eficiente de servicios de interés público, que funciona como una verdadera interdicción de imposición por el legislador de cargas fiscales exorbitantes que hagan nugatorio el libre y efectivo ejercicio del derecho a la propiedad de los sujetos obligados a cumplir con el pago del tributo establecido en la ley; de allí que sea firme (sin que exista un regla precisa para la determinación del límite que no puede ser rebasado por el Estado en ejercicio de su potestad tributaria, correspondiendo la determinación del mismo en cada caso concreto) que un tributo es confiscatorio de la propiedad cuando absorbe una parte sustancial de ésta o de la renta, es decir, cuando priva al sujeto pasivo de la relación tributaria de la posibilidad de usar, gozar, disfrutar y disponer de cualquiera de sus bienes, en desconocimiento de su real capacidad contributiva (ver, R.C.O., Curso de Derecho Financiero, I Derecho Tributario (parte general), 3era edición, Madrid, Civitas, 1999, pp. 83 y 84).

En el caso de las sociedades mercantiles dedicadas a la venta de vehículos (automóviles) fabricados por otras compañías, como las que actúan en el presente procedimiento de nulidad por inconstitucionalidad, las mismas se desempeñan como concesionarias de las empresas que han construido dichos vehículos, es decir, que aquellas, según el marco contractual que rige este tipo de relaciones comerciales, no adquieren los vehículos a ser ofrecidos en venta para efectuar su comercialización en momento posterior, sino que realizan la venta de dichos bienes por cuenta de sus fabricantes, siendo a éstas compañías a quienes, en principio, pertenece la totalidad del monto o precio exigido y recibido por la venta de cada vehículo, salvo el monto que corresponda a la comisión o el porcentaje sobre dicho precio que, según el contrato de concesión o comercialización celebrado, es la ganancia o ingreso por la operación comercial efectuada de las concesionarias que se encargan de la oferta de los automóviles, cuyos montos son variables, según los informes presentados por las empresas constructoras y cursan en el expediente.

En efecto, según la prueba de informes evacuada, en el caso del contrato de C.M. C.A. con Daewoo Motor Venezuela S.A., la sociedad recurrente percibe, en su condición de concesionaria de la informante, “la diferencia entre el precio neto concesionario que representa el valor a través del cual adquiere nuestros productos y el precio de venta sugerido a los clientes compradores”, que equivale a una comisión consistente en un porcentaje variable (que va, según el modelo de vehículo, desde el 5% hasta el 13%, según consta en el lista de precios anexa al informe) sobre el precio de venta del bien; mientras que en el caso del contrato mercantil celebrado entre las tres (3) compañías recurrentes con General Motors Venezolana C.A., se informa en sentido similar, que el margen de ganancias de aquellas “varía entre un ocho por ciento [8%] y un quince por ciento [15%], dependiendo del modelo de vehículo de que se trate y sobre un precio sugerido de venta al público, que el concesionario puede o no seguir”, de allí que tanto los precios en que se vendan los vehículos, como el porcentaje o comisión de ganancia establecida contractualmente, son elementos decisivos para la determinación de los ingresos brutos de las sociedades dedicadas en situación de concesionarios a la venta de vehículos.

En el mismo sentido, para que el impuesto que grava la actividad económica realizada por concesionarias como C.M. C.A., Carabobo Cars C.A. y Náutica Automotriz C.A. se ajuste a la capacidad económica de las mismas y no haga nugatorio el ejercicio del derecho a la propiedad de las mismas sobre las ganancias o ingresos obtenidos, mediante la vía de comisión, por la venta de bienes (vehículos) propiedad de otras sociedades mercantiles, es menester que la legislación municipal establezca como base imponible el porcentaje total que se ha fijado contractualmente como ingreso de la concesionaria por la venta de cada vehículo, mas no el precio total del bien vendido, pues, en realidad, es sólo dicha comisión y no el precio o valor total del vehículo vendido, la que C.M. C.A., Carabobo Cars C.A., Náutica Automotriz C.A. y cualquier otra sociedad dedica a la actividad comercial de éstas percibe cuando celebra la venta de los vehículos que ofrece en nombre y por cuenta de otras compañías que, al ser sus verdaderas propietarias, son las que reciben como ingreso la mayor parte del precio o valor por el que se negocie cada vehículo.

A partir de las premisas precedentes, la Sala juzga que la base imponible del impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar (cuya naturaleza y evolución ha sido examinada por esta Sala en fallo n° 3241/2002, del 12-12) establecido por el órgano legislativo del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo en la parcialmente impugnada Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio y/o Servicios de Índole Similar la constituye, de acuerdo al citado artículo 7, los ingresos brutos originados en el ejercicio de las actividades industriales, comerciales o económicas y de servicios de índole similar, que se ejerzan o que se consideren en jurisdicción (sic) del Municipio Puerto Cabello, sin que sea posible deducir ninguno de los ramos que constituyan dicho ingreso, ni las erogaciones hechas para obtenerlos, ni ninguna otra deducción que no esté expresamente prevista en dicha Ordenanza u otro instrumento jurídico sancionado conforme a la misma, lo cual quiere decir que el límite a la exacción de dicha figura tributaria por el Municipio Puerto Cabello, cuyo fundamento constitucional se halla en el artículo 179, numeral 2, de la Carta Magna, lo constituyen los ingresos brutos (sin deducibles) que efectivamente obtengan, en este caso, C.M. C.A., Carabobo Cars C.A. y Náutica Automotriz C.A., por la venta de automóviles, en su condición de concesionarias de las compañías que se dedican a la fabricación de aquellos.

Ello quiere decir, que sólo puede tomarse en cuenta para la determinación del monto de la obligación tributaria, el ingreso derivado del porcentaje o comisión que contractualmente se haya fijado, sobre el precio del bien, entre la concesionaria y el fabricante, por la venta de cada vehículo, ya que la cantidad restante percibida, no puede estimarse como ingreso de la concesionario, sino de la sociedad fabricante del bien comercializado, la cual, independientemente de su domicilio, quedaría obligada a cancelar el tributo por el solo hecho de haberse producido el acto de comercio en jurisdicción del Municipio Puerto Cabello, ya que es el lugar donde se produce la interposición en cambio, y no la ubicación territorial o domicilio del sujeto que se beneficia de la actividad comercial, el elemento espacial que integra a su vez el hecho imponible en esta modalidad de impuesto municipal; en tal sentido, mal puede considerarse que la Ordenanza parcialmente impugnada permita a la Administración Tributaria del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo calcular el monto a ser cancelado por concepto de impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar sobre la base del precio total que se indique en la factura que registra la venta de los vehículos (sin tomar en cuenta que el ingreso percibido en realidad es sólo un porcentaje de dicho precio), para así exigirle a sociedades como las recurrentes el pago de dicho tributo sobre la base de un ingreso que en realidad no han percibido, pues corresponde a la compañía fabricante del bien vendido.

Precisamente, en criterio de la Sala, es ello lo que contempla (y permite interpretar conforme a la Constitución) el artículo 7, numeral 6, de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio y/o Servicios de Índole Similar, cuando indica que la base imponible en el caso de la actividad comercial realizada por los agentes y las sociedades concesionarias será el monto de las comisiones fijas (entre las que se hallan las establecidas en forma contractual) que dichas compañías perciban por causa de su gestión sobre las mercancías desembarcadas, embarcadas y demás actividades conexas propias de las operaciones aduaneras realizadas por el Puerto Autónomo de Puerto Cabello, el cual (de no acreditarse suficientemente al momento de efectuarse la declaración y pago del impuesto a la actividad económica) se estimará por la Administración Tributaria Municipal, al efecto de la mencionada Ordenanza, en un porcentaje mínimo equivalente al uno por ciento (1%) sobre el valor reflejado en las facturas que registren la respectiva operación de importación, exportación, tránsito aduanero, de gestión o trámite efectuada por dichos agentes o empresas, con lo cual es evidente que la base imponible no la determina el monto total del precio o valor que indican las facturas que registran la operación comercial, sino el porcentaje o comisión que sobre el precio total del bien comercializado perciben, como ingreso real, efectivo, los agentes concesionarios.

En cuanto a la alícuota fijada por el Código n° 62006, “Vehículos, Automóviles, Motocicletas y Bicicletas”, del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio y/o Servicios de Índole Similar del Municipio Puerto Cabello, del 1,50%, con un mínimo tributable anual de Bs. 90.000, la Sala encuentra que tal porcentaje, calculado sobre la base del ingreso efectivo obtenido por vía de comisión sobre el precio de venta de vehículos (y no sobre la base del precio neto de dichas ventas) por las compañías actoras en su condición de concesionarias, no evidencia un menoscabo o imposibilidad de goce y disposición del derecho de propiedad por parte de aquellas sobre los ingresos que obtienen por la actividad económica que realizan, ya que la alícuota indicada no constituye un porcentaje ni siquiera cercano, por ejemplo, a la tercera parte o a la mitad del valor total de los ingresos brutos que constituyen la base imponible gravada mediante la figura tributaria examinada.

Por tales razones, esta Sala considera que ni el artículo 7, numeral 6, ni el Código n° 62006, “Vehículos, Automóviles, Motocicletas y Bicicletas”, del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio y/o Servicios de Índole Similar del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo, contradicen o vulneran los límites que le impone a la potestad tributaria municipal los artículos 115 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en consecuencia, se declara sin lugar el recurso de nulidad por inconstitucionalidad interpuesto por C.M., C.A., Carabobo Cars C.A. y Náutica Automotriz C.A., contra el artículo 7 y el Código n° 62006, “Vehículos, Automóviles, Motocicletas y Bicicletas”, del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio y/o Servicios de Índole Similar del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo, publicada el 5 de octubre de 2001, en Gaceta Oficial de dicho Municipio, Número Extraordinario, quedando a salvo el derecho de las querellantes a intentar las acciones judiciales que estimen pertinente ejercer, para lograr el restablecimiento de aquellas situaciones jurídicas que consideren hayan sido lesionadas por la interpretación y aplicación contraria a derecho, por parte de la Administración Tributaria del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo, de las disposiciones impugnadas en el presente caso. Así se decide.”

De la sentencia parcialmente transcrita se colige, en el caso de las ensambladoras que fijan los precios de los vehículos, que la base imponible del Impuesto de Patente es sobre la comisión y no sobre la totalidad del valor del vehículo que comercializa, es decir, aquellos casos en que los concesionarios realizan las ventas de vehículos por cuenta de sus fabricantes, a quienes les pertenece la totalidad del precio por la venta, exceptuando el monto de la comisión, cual sería el ingreso de dichos concesionarios; pero sin embargo, en el caso anteriormente trascrito, se puede observar una actividad probatoria que tuvo por objeto respaldar tal situación, cosa que no ha ocurrido en el presente procedimiento, por cuanto el contrato remitido por la General Motors Venezolana, establece lo contrario, lo que hace inferir a este Tribunal, que en el caso de autos, la recurrente realiza como actividad comercial la venta de vehículos por cuenta propia y no de los fabricantes o casa matriz.

Para que este Tribunal considere a un concesionario como comisionista, se debe probar en primer lugar que no hay traspaso de la propiedad del vehículo, que el concesionario actúa por cuenta de un tercero comitente, que percibe sólo comisión, no debe considerar como costo el valor total del vehículo y sólo debe declarar créditos y débitos a los fines del pago del Impuesto al Valor Agregado conforme a sus ingresos de la comisión.

De esta forme se puede observar en el punto “2.1.a” del contrato consignado en autos, que el concesionario tiene como derecho “…adquirir Vehículos Automotores Nuevos… (página 6 del contrato); el punto 3.2 trata lo referente a la “…Venta de Vehículos Automotores al Concesionario…”. Por lo tanto es evidente que es un producto que pasa a ser propiedad del concesionario.

El Código de Comercio venezolano define al comisionista, como quien ejerce actos de comercio en su propio nombre por cuenta de un comitente. Si bien la legislación venezolana no contiene un concepto de comisión mercantil, el Código de Comercio español (Artículo 244), la define en los términos siguientes: “Se reputa comisión mercantil el mandato, cuando tenga por objeto un acto u operación de comercio y sea comerciante o agente mediador de comercio, el comitente o el comisionista.”

En los términos analizados, el comisionista es un mandatario mercantil, quien puede actuar en su propio nombre o en nombre de su mandante, pero siempre por cuenta de este último, denominado comitente.

Para ilustrar este particular, este Tribunal considera necesario invocar el contenido de la sentencia número 5586, de fecha 11 de agosto de 2005, de la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la cual señala:

La cuestión que resulta necesario dilucidar a los efectos de la presente causa, es la verdadera naturaleza o condición jurídica tributaria de la contribuyente, como “consignataria o concesionaria”, a los fines de establecer la base imponible que debe ser utilizada para la determinación del tributo municipal de Patente de Industria y Comercio.

En ese sentido, del contrato de consignación de vehículos, cursante a los folios 223 al 227 del expediente judicial, se evidencia lo siguiente:

(...)

SEGUNDA: ‘CHRYSLER’, en su carácter de empresa ensambladora e importadora de vehículos Chrysler, Jeep y Dodge y, a su vez, en su carácter de propietaria de los vehículos que ensambla e importa, conviene en dar en consignación (no en propiedad) de tiempo en tiempo y a su sola discreción, cierto número de vehículos a ‘EL CONCESIONARIO’, el cual deberá actuar como buen padre de familia en la recepción custodia, mantenimiento y exhibición de dichos vehículos.

TERCERA: ‘EL CONCESIONARIO’ se obliga a poner sus mayores esfuerzos para conseguir compradores de los vehículos que ‘CHRYSLER’ le ha entregado en consignación. Con el envío de cada vehículo en consignación ‘CHRYSLER’ le notificará a ‘EL CONCESIONARIO’ el precio en bolívares que ‘EL CONCESIONARIO’ deberá cancelar a ‘CHRYSLER’ por el mismo, precio que ‘CHRYSLER’ podrá modificar, de tiempo en tiempo, con anterioridad a la fecha en que ‘EL CONCESIONARIO’ le notifique, vía facsímile, que ha negociado el vehículo con un consumidor final y le haya depositado a ‘CHRYSLER’, en efectivo o cheque de gerencia, por lo menos, el treinta por ciento (30%) del precio total de los mismos (…).

CUARTA: ‘CHRYSLER’ sólo trasmitirá la propiedad del o los vehículos dados en consignación a ‘EL CONCESIONARIO’, una vez que ‘EL CONCESIONARIO’ haya depositado, en efectivo o cheque de gerencia, el precio total de los mismos (…),. Al momento en que ´CHRYSLER’ reciba en su cuenta el precio total del o los vehículos dados en consignación, emitirá la factura a nombre de ‘EL CONCESIONARIO’, emitirá el certificado de origen definitivo y asignará las placas correspondientes a cada vehículo’.

QUINTA: Queda expresamente entendido que ‘EL CONCESIONARIO’ es la persona jurídica que realizará, en nombre propio, la venta de los vehículos dados en consignación a los consumidores finales y, en consecuencia, es la persona jurídica que prestará a los adquirentes de los vehículos, la garantía de buen funcionamiento de los mismos. ‘EL CONCESIONARIO’ no podrá, bajo ninguna circunstancia y so pena de que ‘CHRYSLER’ resuelva unilateralmente el presente Contrato y el Contrato de Concesionario, facturar a los consumidores finales los vehículos hasta que ‘CHRYSLER’ de conformidad con la Cláusula anterior, no haya previamente transferido la propiedad de los mismos a ‘EL CONCESIONARIO’. A su vez, ‘EL CONCESIONARIO’ no podrá, bajo ninguna circunstancia y so pena de que ‘CHRYSLER’ resuelva unilateralmente el presente Contrato y el Contrato de Concesión, entregar a los consumidores finales facturas provisionales o cualquier otro documento donde se señale que ‘CHRYSLER’ es el propietario del o los vehículos requeridos.

(…)

SÉPTIMA: La duración del presente contrato será de noventa (90) días continuos contados a partir de la fecha de la firma del presente Contrato, pudiendo ser renovado por la sola voluntad de ‘CHRYSLER’, manifestada por escrito a ‘EL CONCESIONARIO’, por períodos iguales de noventa (90) días continuos. Al culminar el presente Contrato o cualquiera de sus prórrogas. ‘EL CONCESIONARIO’ se obliga a devolver a ‘CHRYSLER’ todos aquellos vehículos dados en consignación que no se lograron vender en el mismo estado en que les fueron entregados.

(…)

NOVENA: Es responsabilidad de ‘EL CONCESIONARIO’ señalarles a cualquier autoridad judicial que intente alguna acción judicial en contra de sus bienes, que los vehículos entregados en consignación por ‘CHRYSLER’ no le pertenecen y en caso de que cualquier acto se lleve a cabo en contra de todos o de algunos de los vehículos dados en consignación, deberá notificarlo inmediatamente a ‘CHRYSLER’ a quien le indemnizará por todos los gastos, incluyendo honorarios de abogados, en que tenga que incurrir para recuperar los vehículos dados en consignación

.

A tal efecto, del contrato de consignación anteriormente citado, se evidencia su carácter adhesivo (contrato de adhesión), del cual se desprende notablemente la existencia de un encargo a la contribuyente Rustiaco Caracas, S.A., -distribución de vehículos marca Chrysler- caracterizada por la obligación que asume ésta última (la contribuyente) de buscar compradores de los vehículos que Chrysler de Venezuela L.L.C., le entrega, en un principio, mediante venta directa a la concesionaria o mediante consignación, con lo cual se observa la función de intermediación llevada a cabo por Rustiaco Caracas S.A., la cual debe cumplir conforme a las instrucciones previstas en las cláusulas de dicho contrato de adhesión.

Al respecto, debe señalarse que la actividad de intermediación cumplida por la contribuyente, no constituye más que una venta de cosa ajena (con autorización de su propietario), la cual como se señaló, puede poseer diversas manifestaciones de comercialización, para facilitar el tráfico comercial, entre las cuales se pueden señalar: la venta directa al concesionario o mediante una consignación, ésta última establecida en forma expresa en la cláusula segunda del contrato de consignación: “‘CHRYSLER’, en su carácter de empresa ensambladora e importadora de vehículos marcas Chrysler, Jeep y Dogde y, a su vez, en su carácter de propietaria de los vehículos que ensambla e importa, conviene en dar en consignación (no en propiedad), (…)”, pues los vehículos con los cuales comercializa Rustiaco Caracas, S.A., en forma exclusiva pertenecen en propiedad a Chrysler de Venezuela L.L.C.

Ahora, uno de los hechos más relevantes de dicho contrato de consignación es la transferencia de propiedad de los vehículos marcas Chrysler a Rustiaco Caracas, S.A., la cual sólo se materializa con la ocurrencia de tres hechos claramente establecidos en dicho contrato, a saber: a) La ubicación de compradores; b) La obligación de notificar la negociación del vehículo con el consumidor final y, c) Que Rustiaco Caracas S.A., haya depositado en las cuentas de Chrysler de Venezuela L.L.C., la totalidad del precio establecido por este último, tal como lo dispone la Cláusula Tercera del supra transcrito contrato.

De todo lo antes expuesto, se evidencia el carácter de comisionista de la contribuyente, pues lo relevante en el presente asunto es que Rustiaco Caracas, S.A., realiza actos de comercio (ventas de vehículos fabricados o importados por Chrysler de Venezuela L.L.C., a consumidores finales), en su propio nombre, pero por cuenta de otro, para cumplir un encargo, que no es otro que la distribución de vehículos marca Chrysler mediante venta a terceros, a cambio de un porcentaje sobre el precio de venta fijado por este último (compañía automotriz), y para llevar a cabo tal fin, la concesionaria o consignataria puede o no comprar los vehículos en forma directa a Chrysler de Venezuela L.L.C., una vez que ya ha negociado con un comprador, pudiendo utilizar sus propios fondos económicos o incluso esperar una provisión de fondos del consumidor final, fondos estos que serán depositados posteriormente en la cuenta de Chrysler de Venezuela L.L.C., y este último transferirá la propiedad a Rustiaco Caracas S.A.

Esta forma de intermediación en criterio de esta Sala, posee fundamentalmente dos razones a saber: a) Es un mecanismo facilitador del tráfico comercial entre las automotrices y los consumidores finales, pues las concesionarias o consignatarias una vez hecha la negociación con estos últimos, podrían adelantar su capital sin esperar que el consumidor final provea los fondos económicos, y b) Transferir a la concesionaria o consignataria la responsabilidad por el buen funcionamiento y la garantía de servicios.

Es por ello, que denominar el contrato como concesión o como consignación es indiferente a los fines debatidos, pues en el fondo de dichos contratos siempre subyace una encomienda a cargo de Rustiaco Caracas, S.A., consistente en la venta o distribución en forma exclusiva de vehículos marca Chrysler, y como consecuencia de la aceptación de tal encargo, se le imponen ciertas limitaciones, condiciones u obligaciones, así como también un beneficio económico producto del cumplimiento de tales obligaciones, que será un porcentaje o comisión del precio de venta del vehículo previamente fijado por la sociedad mercantil Chrysler de Venezuela L.L.C., ahora denominada DaimlerChrysler de Venezuela, L.L.C.”

La sentencia transcrita, evidencia que en ese caso hubo una actividad probatoria demostrativa de las condiciones de venta fijadas por la ensambladora y además se establece claramente la figura de la comisión, cuando se establece que el concesionario “…deberá actuar como buen padre de familia en la recepción custodia, mantenimiento y exhibición de dichos vehículos…., en otras palabras no hay traspaso de la propiedad al concesionario, aspecto que este Tribunal pasa a analizar de seguidas.

Del análisis de las pruebas aportadas al proceso, no se le permite establecer a este Juzgador la existencia de una relación de comisión entre la contribuyente y la ensambladora, se puede precisar que la empresa matriz establece condiciones en el funcionamiento del concesionario tanto en su forma de comercializar como en su funcionamiento ordinario, salvo el de la exclusividad absoluta para con la marca automotriz; pero esto no es demostrativo de la condición de comisionista, puesto que de ser así todo precio regulado de productos por parte del fabricante, constituiría una comisión, además, del contrato suscrito entre ambas partes, tampoco se puede apreciar un porcentaje de ganancia o margen de comercialización que haya fijado, pero sí señala de forma expresa la figura de comprador por parte de la recurrente.

Por lo tanto, no se evidencia que la casa matriz, en este caso, utilice la figura de la consignación para la comercialización de sus vehículos, ya que se desprende claramente del contrato suscrito entre la misma y la recurrente, que “…no confiere a ninguna de las partes la condición de agente o representante legal de la otra para propósito alguno, ni otorga a ninguna de las partes la autoridad para asumir o crear una obligación por cuenta y a nombre de la otra parte…” En consecuencia, no se observa en el presente caso la existencia de un contrato de comisión.

Así, al contrario de lo que decidió la Sala Políticoadministrativa en un caso similar, la recurrente en aquel expediente, durante la etapa probatoria, presentó los contratos suscritos entre la ensambladora y la concesionaria, estableciendo la naturaleza de la relación, cosa que no ocurrió en el presente juicio, ya que del mismo contrato, al describirse la operación, hay una transmisión de la propiedad de los vehículos entre la ensambladora y la recurrente. En consecuencia, este Tribunal estima que la contribuyente no logró probar el carácter de comisionista. Es por ello que este Tribunal desecha la denuncia en cuanto a lo aquí dilucidado por considerarla infundada. Así se declara.

No puede dejar pasar por alto este Juzgador, que el fundamento del presente recurso y de otros ya sentenciados en otros Tribunales recae en la base imponible del Impuesto a las Actividades Económicas, señalándose que los concesionarios deben ser tratados como comisionistas de los productos que venden; ahora bien, de ser así, como en uno de los casos invocados, no puede el concesionario colocar como costo en su contabilidad, ni en las declaraciones de impuestos nacionales, el valor total de los vehículos que comercializa, porque se estaría mermando la base imponible del Impuesto sobre la Renta o estaría considerando indebidamente como parte del crédito y del débito técnico fiscal de Impuesto al Valor Agregado, el monto total de los vehículos y no el monto de la comisión, generando una disminución de ingresos tributarios, esto es, si el vehículo no es propiedad del concesionario, no podría reflejarlo en su declaración de rentas como una compra y como consecuencia un costo, por lo que para que esta situación sea posible, el trato de comisionista, el valor de los vehículos no debe estar incluido en la contabilidad y no puede deducirse a los f.d.I. sobre la Renta ni del Impuesto al Valor Agregado.

En el presente caso, se puede apreciar del propio reparo, la declaración de los vehículos en su totalidad como ingresos brutos, monto éste que refleja que los vehículos comercializados, son propiedad de la concesionaria recurrente, por lo que mal podría dársele el tratamiento de comisionista. Así se declara”.

Visto todo lo anteriormente expuesto a través de la decisión emanada de este Juzgado Superior se observó:

- Que del análisis de las pruebas aportadas al proceso, no se le permitió establecer a este Juzgador la existencia de una relación de comisión entre la contribuyente y la ensambladora, ya que se pudo precisar que la empresa matriz establece condiciones en el funcionamiento del concesionario tanto en su forma de comercializar como en su funcionamiento ordinario, salvo el de la exclusividad absoluta para con la marca automotriz; pero esto no es demostrativo de la condición de comisionista, puesto que de ser así todo precio regulado de productos por parte del fabricante, constituiría una comisión, además, del contrato suscrito entre ambas partes, tampoco se pudo apreciar un porcentaje de ganancia o margen de comercialización que haya fijado, pero sí señala de forma expresa la figura de comprador por parte de la recurrente.

- Que no se evidenció que la casa matriz, en este caso, utilice la figura de la consignación para la comercialización de sus vehículos, ya que se desprende claramente del contrato suscrito entre la misma y la recurrente, que “…no confiere a ninguna de las partes la condición de agente o representante legal de la otra para propósito alguno, ni otorga a ninguna de las partes la autoridad para asumir o crear una obligación por cuenta y a nombre de la otra parte…” En consecuencia, no se observa en el presente caso la existencia de un contrato de comisión.

- Que en consecuencia, este Tribunal estimó que la contribuyente no logró probar el carácter de comisionista, por lo cual, quien aquí decide desecha la denuncia en cuanto a lo aquí dilucidado por considerarla infundada.

- Que este Tribunal apreció del propio reparo, la declaración de los vehículos en su totalidad como ingresos brutos, monto éste que refleja que los vehículos comercializados, son propiedad de la concesionaria recurrente, por lo que mal podría dársele el tratamiento de comisionista.

La anterior decisión emanada de este mismo Juzgado Superior, fue ratificada el día 17 de noviembre de 2010, por la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a través de la sentencia número 01164, Expediente 2010-0332, la cual señala lo siguiente:

“…Asimismo, denunció el apoderado judicial de la contribuyente que en la sentencia apelada “tampoco se tomó en cuenta los criterios jurisprudenciales existentes en materia de determinar qué constituye los ingresos brutos en el caso concreto de los Concesionarios de vehículos”, específicamente la sentencia Nº 00874 del 16 de junio de 2009, caso: TOYOTÁCHIRA C.A., el cual invoca a favor de su representada.

Respecto de tales criterios jurisprudenciales, la Sala observa que el Tribunal a quo procedió a motivar el “argumento de tributación sobre los ingresos en su condición de comisionista” expuesto por la contribuyente en el recurso contencioso tributario, analizando los contenidos en las sentencias siguientes: Nº 200 de fecha 19 de febrero de 2004, dictadas por la Sala Constitucional de este M.T., caso: C.M.C.A. y otros, Nº 5568 de fecha 11 de agosto de 2005 dictada por esta Sala Político-Administrativa, caso: Rustiaco Caracas S.A..

En la sentencia Nº 00874 dictada por esta Sala el 16 de junio de 2009, caso: TOYOTÁCHIRA C.A., se ratificó el criterio citado por el Tribunal de instancia en la sentencia Nº 5568 del 11 de agosto de 2005, lo cual le permitió concluir que “al contrario de lo que decidió la Sala Político-Administrativa en un caso similar, la recurrente en aquel expediente, durante la etapa probatoria, presentó los contratos suscritos entre la ensambladora y la concesionaria, estableciendo la naturaleza de la relación, cosa que no ocurrió en el presente juicio, ya que del mismo contrato, al describirse la operación, hay una transmisión de la propiedad de los vehículos entre la ensambladora y la recurrente. En consecuencia, este Tribunal estima que la contribuyente no logró probar el carácter de comisionista. Es por ello que este Tribunal desecha la denuncia en cuanto a lo aquí dilucidado por considerarla infundada (…)”.

En efecto, de ninguna de las cláusulas del “CONTRATO DE VENTA Y POST-VENTA DE CONCESIONARIO” celebrado entre la sociedad mercantil “GENERAL MOTORS VENEZOLANA, C.A.” y “AUTOCAMIONES DEL LLANO, C.A.”, vigente desde el 16 de julio de 2005 hasta el 16 de julio de 2008, se evidencia el carácter de concesionario de la contribuyente; nada establece respecto a un porcentaje o comisión por la venta de los vehículos.

Al respecto, el apoderado judicial de la contribuyente aduce que su mandante “simplemente comercializa los vehículos y obtiene una ganancia entre el precio por el cual ella adquiere el bien ante la planta ensambladora y lo que se beneficia en el margen de ganancia en la comercialización del mismo en su venta a terceros, lo cual hace improcedente lo sostenido por la sentencia apelada de establecer el tributo por los ingresos brutos”. No obstante, no quedó demostrado con los elementos contenidos en los autos que la contribuyente comercialice los vehículos bajo la figura de comisionista.

En efecto, el artículo 376 del Código de Comercio define la figura del comisionista así como sigue:

Artículo 376.- Comisionista es el que ejerce actos de comercio en su propio nombre por cuenta de un comitente

.

Evidenciado -según las actas de autos- que la contribuyente no actúa por cuenta de la empresa proveedora de las mercancías que vende, se concluye que -contrariamente a ello- , la operación que describe el apoderado judicial de dicha contribuyente es una actividad comercial representada por la compra y venta de bienes, cuya regulación está contenida en el artículo 30º de la Ordenanza de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio F.d.M.d.E.G. (publicada en la Gaceta Municipal Nº 150 Extraordinario de fecha 9 de octubre de 1994 y reimpresa el 9 de octubre de 1999), el cual dispone:

ARTÍCULO 30º.- Se consideran elementos representativos del movimiento económico del contribuyente:

a.- Para los establecimientos industriales, comerciales o de servicios en general, el monto de sus ingresos brutos. Entendiéndose por estos: El monto de las ventas brutas de bienes y servicios; el monto de las ventas, cesiones o traspasos de las mercaderías y otros bienes; así como el monto de los intereses percibidos y cualquier otro ingreso proveniente de inversiones o de operaciones ordinarias, incidentales o extraordinarias relacionadas con el negocio.(…)

. (Negrillas de la Sala).

La disposición transcrita fija como supuesto de hecho generador de la obligación tributaria las ventas brutas de bienes, en virtud de ello, al no haber demostrado la contribuyente la condición de concesionario, debe pagar el impuesto municipal tomando como base de cálculo los ingresos brutos obtenidos por las ventas realizadas durante los períodos fiscales comprendidos desde el 1º de octubre de 1999 y el 30 de septiembre de 2004, incluidos los intereses percibidos por los financiamientos que otorgue, sin que pueda considerarse tal declaratoria como violatoria de la capacidad contributiva.

En razón de lo anterior, debe desestimar este Alto Tribunal el alegato de la contribuyente, con relación a que el a quo obvió los criterios de esta Sala con respecto a cómo se determinan los ingresos brutos a efectos del cálculo del tributo municipal, para el caso de los concesionarios de vehículos, jurisprudencias no aplicables al presente caso. Así se decide.

Por las razones expuestas debe declararse sin lugar el recurso de apelación ejercido por la contribuyente, contra la sentencia Nº 101/2009 dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 12 de agosto de 2009. Así se establece

.

De lo anteriormente expuesto se observa, que la Sala Políticoadministrativa de nuestro m.T. decidió sin lugar el recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial de la sociedad mercantil AUTOCAMIONES DEL LLANO C.A. contra la sentencia Nº 101/2009 del 12 de agosto de 2009, emanada de este Juzgado Superior Noveno Contencioso Tributario.

En consecuencia, al haber quedado ratificado que la recurrente no actúa como comisionista, mal puede pretender el reintegro de cantidades por concepto de impuesto sobre actividades económicas que sí pagó en forma debida a la Administración Tributaria Municipal para los ejercicios fiscales correspondientes a los años 2004, 2005 y 2006, puesto que para que proceda el reintegro, debe quedar comprobada la condición de comisionista, bajo los extremos jurisprudenciales en las sentencias 5568 del 11 de agosto del 2005, de la Sala Políticoadministrativa, y 200 de fecha 19 de febrero de 2004, de la Sala Constitucional, lo cual no se efectuó en el presente caso, por lo que es improcedente el reintegro. Así se declara.

III

DECISIÓN

Con fundamento en los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil AUTOCAMIONES DEL LLANO, C.A., a los fines de solicitar el reintegro de los pagos indebidamente realizados por la recurrente por la cantidad de CIENTO DIECIOCHO MIL DOSCIENTOS VEINTISÉIS BOLÍVARES FUERTES CON CINCO CÉNTIMOS (BsF. 118.226,05); y por lo tanto, IMPROCEDENTE el reintegro de dicha cantidad.

De conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, se condena en costas a la recurrente en un 10% de lo debatido ante esta instancia judicial, por resultar totalmente vencida.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Se imprimen dos ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, la segunda para que repose en original en el copiador de sentencias.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, en Caracas a los veintidós (22) días del mes de septiembre del año dos mil once (2011). Años 201° y 152° de la Independencia y de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.

La Secretaria,

B.L.V.P..

ASUNTO: AP41-U-2008-000685

RGMB/amlc

En horas de despacho del día de hoy, veintidós (22) de septiembre de 2011, siendo las dos y cinco minutos de la tarde (02:05 p.m.), bajo el número 092/2011 se publicó la presente sentencia.

La Secretaria,

B.L.V.P..