Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de Nueva Esparta, de 8 de Diciembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   PARTE ACTORA: Sociedad Mercantil AUTOMERCADO V.D.L.Á. C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, el día 1° de octubre de 1.979, bajo el N° 223. Tomo II, con domicilio en Los Millanes, Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta y el ciudadano A.B.N., venezolano, mayor de edad, comerciante, titular de la cédula de identidad N° 5.221.110 y domiciliado en Los Millanes, Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA Sociedad Mercantil AUTOMERCADO V.D.L.Á. C.A: abogados G.P.U., E.F., J.C.C., T.C.A. e I.J. CARRERAS D’ENJOY, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 29.098, 89.859, 54.061, 19.245 y 52.806, respectivamente.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE COACTORA A.B.N.: abogados R.S.S., M.S.A.L. y J.P.C., inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 32.934, 33.860 y 130.174, respectivamente.

   PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil FRIGORIFICO INDUSTRIAL SUR DEL LAGO C.A., (FRISULCA), inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 03 de julio de 1.997, bajo el N° 17, Tomo 54-A.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: abogados SILIO R.L.R., J.A.R.V., J.L.R.L., J.D.L.F. y G.V.V., inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 4.316, 56.671, 34.142, 89.874 y 111.583, respectivamente.

2. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-

   Se inicia la presente demanda por DAÑOS Y PERJUICIOS incoada por la sociedad mercantil AUTOMERCADO V.D.L.Á. C.A y el ciudadano A.B.N. en contra de la sociedad mercantil FRIGORIFICO INDUSTRIAL SUR DEL LAGO C.A., ya identificados.

   Fue recibida en fecha 22.06.2004 (vto. f. 168) por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

   En fecha 07.07.2004 (f. 169), se admitió la demanda, ordenándose el emplazamiento de la parte demandada, sociedad mercantil FRIGORIFICO INDUSTRIAL SUR DEL LAGO C.A., para que compareciera por ante ese Juzgado dentro de los veinte (20) días de despacho después de que conste en actas de haber sido citada, más dos (2) días que se le conceden como termino de distancia, a fin de que conteste la demanda incoada en su contra.

   En fecha 23.07.2004 (vto. f. 169), se dejó constancia de haberse librado recibo de citación.

   En fecha 05.10.2004 (f. 170), compareció el alguacil del Tribunal y mediante diligencia consignó el recibo de citación de la parte demandada por cuanto no pudo localizar a sus representantes.

   En fecha 21.10.2004 (f. 186), compareció el abogado G.P., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó la citación por cartel de la parte demandada; la cual fue acordada por auto de fecha 25.10.2004 (f. 187) y siendo librado en esa misma fecha.

   En fecha 02.02.2005 (f. 188), compareció el abogado G.P., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia consignó los ejemplares de los diarios en los cuales aparecen publicados el cartel de citación que se le libró a la parte demandada.

   Por auto de fecha 02.02.2005 (f. 189), se ordenó desglosar y agregar a las actas procesales los periódicos consignados por el apoderado judicial de la parte actora, dejando únicamente en actas las paginas principales de los diarios consignados y las paginas donde aparecen publicados los carteles.

   En fecha 03.03.2005 (f. 200), la secretaria del Tribunal dejó constancia de haber fijado en el domicilio de la parte demandada el cartel de citación que se le libró.

   En fecha 21.04.2005 (f. 201), compareció la abogada E.F., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó que se le designara defensor ad-litem a la parte demandada; lo cual fue acordado por auto de fecha 25.04.2005 (f. 202) y designándose como tal a la abogada L.B.B. a quien se ordenó notificar mediante boleta; siendo librada la misma en esa fecha.

   En fecha 26.04.2005 (vto. f. 203), compareció la defensora judicial de la parte demandada y mediante diligencia aceptó el cargo y prestó el juramento de ley.

   En fecha 09.05.2005 (f. 205), compareció el abogado G.P., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó que se librara los recaudos de citación correspondientes a objeto de que se practique formalmente la misma.

   Por auto de fecha 12.05.2005 (f. 206), se ordenó la citación de la defensora judicial de la parte demandada, a los fines de que diera contestación a la demanda incoada en contra de su representada.

   En fecha 24.05.2005 (vto. f. 206), se dejó constancia de haberse librado recibo de citación a la defensora judicial de la parte demandada.

   En fecha 26.05.2005 (f. 207), compareció el abogado J.R., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia consignó copia certificada original del documento poder que lo acredita como apoderado judicial de la parte demandada.

   En fecha 27.06.2005 (f. 211 y 212), compareció el abogado J.R., con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito mediante el cual opuso las cuestiones previas de los numerales 1° y 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 06.07.2005 (f. 213 y 214), compareció el abogado G.P., con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito mediante el cual dio contestación al escrito de promoción de cuestiones previas propuestas por el apoderado judicial de la parte demandada.

   En fecha 03.06.2006 (f. 217), compareció el abogado G.P., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó que se dictara sentencia.

   En fecha 31.07.2006 (f. 218), compareció el abogado T.C., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia consignó el instrumento poder que acredita su representación.

   En fecha 31.07.2006 (f. 222), compareció el abogado T.C., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia convino en la cuestión previa del numeral 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 11.08.2006 (f. 223 al 231), se dictó sentencia declarando con lugar la cuestión previa del numeral 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil opuesta por la parte demandada.

   En fecha 11.08.2006 (vto. f. 231), se libraron boletas de notificación a las sociedades mercantiles AUTOMERCADO V.D.L.Á. C.A. y FRIGORIFICO INDUSTRIAL SUR DEL LAGO C.A. (FRISULCA), a los fines de notificarle que en fecha 11.08.2006 se dictó sentencia interlocutoria.

   En fecha 18.10.2008 (f. 234), compareció el abogado T.C., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó que se remitiera el expediente al tribunal declarado competente.

   Por auto de fecha 06.11.2006 (f. 235), se ordenó remitir con oficio el expediente a la Oficina General de Recepción y Distribución de Documentos del Poder Judicial de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta para su distribución a uno de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado antes indicado, para dar estricto cumplimiento de la sentencia dictada por ese Tribunal; siendo librado el oficio en esa misma fecha.

   En fecha 23.11.2006 (f. 238), fue recibido el presente expediente por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, a los fines de su distribución, el cual previo sorteo quedó asignado a dicho Juzgado.

   Por auto de fecha 23.11.2006 (f. 239), se le dio entrada al expediente.

   En fecha 07.02.2007 (f. 240), compareció el abogado T.C., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó de la Jueza que se abocara al conocimiento de la presente causa y solicitó se ordenara la notificación de las partes para la continuación del procedimiento.

   En fecha 13.02.2007 (f. 241), compareció el abogado T.C., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia se dio por notificado en nombre de su mandante de la continuación del procedimiento.

   Por auto de fecha 01.03.2007 (f. 242), la Jueza del Tribunal se abocó al conocimiento de la presente causa y se ordenó la notificación mediante cartel de la parte demandada; siendo librado el correspondiente cartel en esa misma fecha.

   En fecha 20.03.2007 (f. 246), compareció el abogado T.C., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia consignó para que previo desglose sea agregado a los autos un ejemplar del diario PANORAMA de la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, correspondiente a su edición del día viernes 16 del corriente mes y año, donde fue publicado el cartel de notificación librado en la presente causa; siendo agregado a los autos el cartel en esa misma fecha.

   En fecha 07.05.2007 (f. 248), compareció el abogado J.D.L.F., con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito mediante el cual solicitó del Tribunal que se avocara al conocimiento de la cuestión previa interpuesta por su representada y asimismo, procedió a dar contestación a la demanda.

   En fecha 16.05.2008 (f. 251), compareció el abogado I.J. CARRERAS D’ENJOY, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia consignó copia fotostática previa certificación por secretaría con el original del poder judicial que le fuera otorgado por la empresa AUTOMERCADO V.D.L.Á. C.A.

   En fecha 20.05.2008 (f. 255), compareció la Dra. V.V., en su carácter de Jueza del Tribunal y mediante diligencia se inhibió de seguir conociendo la presente causa.

   Por auto de fecha 04.06.2008 (f. 261), se ordenó remitir al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, copia certificada del acta de inhibición y de ese auto. Asimismo, se ordenó remitir el expediente a éste Tribunal; siendo librados en esa misma fecha los correspondientes oficios.

   En fecha 19.06.2008 (vto. f. 263), se recibió por ante éste Tribunal el presente expediente.

   Por auto de fecha 30.06.2008 (264), la Juez Titular de éste Tribunal se abocó al conocimiento de la presente causa y se ordenó notificar a las partes de dicho abocamiento, haciéndoles la advertencia de que una vez constara en autos el cumplimiento de esa exigencia y vencido el lapso de los tres (3) días de despacho para ejercer los recursos a que haya lugar en relación al abocamiento, se iniciará el lapso para decidir la cuestión previa prevista en el numeral 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil opuesta por la parte demandada. Asimismo, por cuanto la parte demandada se encontraba domiciliada en el Estado Zulia, se ordenó exhortar al Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esa Circunscripción Judicial, a objeto de que efectuara dicha notificación, concediéndosele nueve (9) días como término de distancia; siendo librada en esa misma fecha boleta de notificación a la sociedad mercantil AUTOMERCADO V.D.L.Á. C.A. y FRIGORIFICO INDUSTRIAL SUR DEL LAGO C.A., y librado el exhorto y oficio correspondiente.

   Por auto de fecha 03.07.2008 (f. 269), se ordenó cerrar la primera pieza del expediente y aperturar una nueva la cual se denominaría segunda.

   SEGUNDA PIEZA.-

   Por auto de fecha 03.07.2008 (f. 1), se aperturó la segunda pieza del expediente.

   En fecha 07.07.2008 (f. 2), compareció la alguacil de éste Tribunal y mediante diligencia consignó debidamente firmada la boleta de notificación que se le libró a la sociedad mercantil AUTOMERCADO V.D.L.Á. C.A.

   En fecha 16.07.2008 (f. 4), compareció la alguacil de éste Tribunal y mediante dirigencia consignó copia del oficio N° 18.854-08 emitido en fecha 30.06.2008 debidamente firmado como constancia de haber sido enviado por IPOSTEL.

   En fecha 17.07.2008 (vto. 6), se agregó a los autos el oficio N° 0970-10212 de fecha 09.07.2008 emanado del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial.

   En fecha 03.11.2008 (f. 41), compareció el abogado G.V., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia consignó original del poder que acredita su representación.

   Por auto de fecha 10.11.2008 (f. 45), se ordenó efectuar por secretaría computo de los días de despacho transcurridos por ante éste Tribunal desde el 03.11.2008 exclusive hasta el 06.11.2008 inclusive; dejándose constancia de que habían transcurrido tres (3) días de despacho.

   Por auto de fecha 10.11.2008 (f. 46), se advirtió que a partir de esa fecha inclusive comenzaba a transcurrir el lapso establecido en el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil para dictar la sentencia en torno a la cuestión previa prevista en el ordinal 6° del artículo 346 eiusdem, opuesta por la parte demandada.

   En fecha 26.11.2008 (f. 47 al 57), se dictó sentencia mediante la cual se declaró la nulidad de los autos emitidos en fecha 10.11.2008 mediante el cual, en el primero se ordenó efectuar por secretaría computo de los días de despacho transcurridos por ante éste Tribunal desde el 03.11.2008 exclusive hasta el 06.11.2008 inclusive y en el segundo, se advirtió que a partir de esa fecha inclusive comenzaba a transcurrir el lapso establecido en el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil para dictar la sentencia en torno a la cuestión previa prevista en el ordinal 6° del artículo 346 eiusdem, opuesta por la parte demandada, y se repuso la causa al estado de complementar el auto emitido en fecha 30.06.2008 a fin de que se ordenara la notificación del ciudadano A.B.N., o en su defecto, de sus apoderados judiciales, abogados G.P.U. y E.F., a fin de informarle sobre el abocamiento de quien suscribe el presente fallo, bajo el carácter de Jueza Titular del Tribunal. Asimismo, se aclaró a las partes intervinientes que una vez constara en autos el cumplimiento de esa exigencia y vencido el lapso de los tres (3) días de despacho para ejercer los recursos a que hubiera lugar en relación al abocamiento, se iniciará el lapso para decidir la cuestión previa prevista en el numeral 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil opuesta por la parte demandada.

   Por auto de fecha 10.12.2008 (f. 58), se ordenó efectuar un computo por secretaría de los días de despacho transcurridos por ante éste Tribunal desde el 10.11.2008 inclusive al 28.11.2008 inclusive y desde el 28.11.2008 exclusive al 09.12.2008 inclusive; dejándose constancia de que habían transcurrido diez (10) y cinco (5) días de despacho, respectivamente.

   Por auto de fecha 10.12.2008 (f. 59), como complemento del dictado el 30.06.2008 se ordenó notificar al ciudadano A.B.N. o en su defecto de sus apoderados judiciales, abogados G.P.U. y E.F. del abocamiento de la Jueza Titular de éste Despacho. Advirtiéndosele que una vez constara en autos su notificación y vencido el lapso de los tres (3) días de despacho para ejercer los recursos a que hubiera lugar en relación al abocamiento, se iniciaría el lapso para decidir la cuestión previa prevista en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil opuesta por la parte demandada; siendo librada en esa misma fecha la correspondiente boleta.

   En fecha 16.12.2008 (f. 61), compareció la alguacil de éste Tribunal y mediante diligencia consignó la boleta de notificación que se le libró al ciudadano A.B.N., por cuanto no lo pudo localizar.

   En fecha 21.01.2009 (f. 64), compareció el abogado G.V., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó que la notificación del ciudadano A.B.N. se verifique en el domicilio procesal establecido en el libelo en la persona de cualquiera de sus apoderados, domicilio que fue establecido en el Estado Zulia; lo cual fue acordado por éste Tribunal por auto de fecha 13.02.2009 (f. 65) y exhortándose para la practica de dicha notificación al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Asimismo, se advirtió que una vez constara en autos dicha notificación y vencido el lapso de los tres (3) días de despacho para ejercer los recursos a que hubiera lugar en relación al referido abocamiento, se iniciaría el lapso para decidir la cuestión previa prevista en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil opuesta por la parte demandada; siendo librado en esa misma fecha el exhorto, la boleta y el oficio.

   En fecha 19.02.2009 (f. 71), compareció el ciudadano A.B.N., debidamente asistido de abogado y mediante diligencia se dio por notificado del abocamiento de la Jueza.

   Por auto de fecha 09.03.2009 (f. 75), se ordenó efectuar por secretaría un computo de los días continuos transcurridos desde el 19.02.2009 exclusive al 01.03.2009 inclusive. Asimismo, de los días de despacho transcurridos desde el 01.03.2009 exclusive al 04.03.2009 inclusive; dejándose constancia de que habían transcurridos diez (10) y tres (3) días, respectivamente.

   Por auto de fecha 09.03.2009 (f. 76), se le aclaró a las partes que a partir del 04.03.2009 exclusive se inició el lapso para decidir la cuestión previa prevista en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la parte demandada.

   En fecha 13.03.2009 (f.77 al 89) se dictó sentencia interlocutoria resolviendo con lugar la cuestión previa del numeral 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y se ordenó a la parte demandada subsanar los defectos u omisiones señalados en los términos y oportunidad que consagra el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 23.03.2009 (f.90) el abogado G.V. en su carácter acreditado en los autos por diligencia solicitó aclaratoria de sentencia en el sentido de haber condenado en costas a la parte demandada a pesar de resultar victoriosa.

   En fecha 23.03.2009 (f.91 al 96) el abogado J.C.C.C. en su carácter acreditado en los autos presentó escrito de subsanación de defectos de forma de la demanda.

   Por auto de fecha 25.03.2009 (f.97) se ordenó practicar cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 4.3.09 exclusive al 19.3.09 inclusive, dejándose constancia de haber transcurrido (10) días de despacho.

   Por auto de fecha 25.03.2009 (f.98 al 99) se aclaró la sentencia pronunciada en fecha 13.03.09 en su punto segundo de la parte dispositiva en el sentido de que de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte actora por haber resultado vencida en la incidencia de cuestión previa, ordenándose tenerse como este auto como parte integrante del referido fallo.

   En fecha 30.03.2009 (f. 100 al 103) el abogado G.J.V. en su carácter acreditado en los autos presentó escrito de contestación a la demanda.

   En fecha 15.04.2009 (f.104 al 108) el abogado J.P.C. en su carácter de apoderado judicial del ciudadano A.B.N. y por diligencia consigno revocatoria del poder que le fuera otorgado a los abogados G.P.U. y E.F. y consignó asimismo el instrumento poder que otorgó a los abogados R.S.S., M.A.L. y J.P.C..

   Por auto de fecha 21.04.2009 (f.109 al 110) se ordenó oficiar a la Notaría Pública de Juangriego de este Estado a los fines de que se sirviera estampar la nota marginal correspondiente a la revocatoria del poder efectuada por el ciudadano A.B.N., y que le había otorgado a los abogados G.P.U. y E.F.. Se dejó constancia de haberse librado oficio en esa misma fecha.

   En fecha 27.04.2009 (f.111) se dejó constancia de haberse reservado y guardado para ser agregado a los autos las pruebas promovidas por el abogado J.C.C..

   En fecha 28.04.2009 (f.112) se dejó constancia de haberse reservado y guardado para ser agregado a los autos las pruebas promovidas por el abogado G.J.V..

   En fecha 6.05.2009 (f.113) el abogado J.P.C. en su carácter acreditado en los autos por diligencia consignó escrito de promoción de pruebas, siendo reservado y guardado a los fines de agregarse en su oportunidad. (f.11).

   En fecha 7.05.2009 (f.115 al 117) se dejó constancia por secretaría de haberse agregado a los autos las pruebas promovidas por el abogado G.J.V. en su carácter acreditado en los autos.

   En fecha 07.05.2009 (f.118 al 125) se dejó constancia por secretaría de haberse agregado a los autos las pruebas promovidas por el abogado J.C.C. en su carácter acreditado en los autos.

   En fecha 07.05.2009 (f.126 al 132) se dejó constancia por secretaría de haberse agregado a los autos las pruebas promovidas por el abogado J.P.C. en su carácter acreditado en los autos, promovidas por el abogado J.P.C. en su carácter de apoderado judicial de la parte co-demandante.

   Por auto de fecha 13.05.2009 (f.133 al 136) se admitieron las pruebas promovidas por el abogado G.J.V., en su carácter acreditado en los autos, dejándose a salvo su apreciación en la sentencia definitiva, se ordenó oficiar al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de este Estado para la evacuación de la prueba de informe requerida y se fijó el décimo día de despacho siguiente a ese día para las 2:00p.m y 3:00p.m, para la evacuación de la prueba de inspección judicial.

   Por auto de fecha 13.05.2009 (f.137 al 140) se admitieron las pruebas promovidas por el abogado J.C.C.C., en su carácter acreditado en los autos, dejándose a salvo su apreciación en la sentencia definitiva y se aclaró a la promovente que la solicitud planteada en el escrito de pruebas relacionados con los hechos devenidos de la contestación de la demanda que fueron convenidos sería resuelto al momento de dictar el fallo definitivo.

   Por auto de fecha 13.05.2009 (f.141 al 144) se admitieron las pruebas promovidas por el abogado J.P.C. en su carácter acreditado en los autos, dejándose a salvo su apreciación en la sentencia definitiva.

   En fecha 26.05.2009 (f.149 al 150) se agregó a los autos las resultas del oficio Nro.0970-11.286 de fecha 18.05.2009 emanado del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de este Estado, contentivas de la prueba de informe promovida.

   En fecha 27.05.2009 (f.151) se difirió la oportunidad para practicar la inspección judicial promovida para el décimo día de despacho siguiente a ese día a las 2:00p.m y 3:00pm.

   En fecha 27.05.2009 (f. 152 al 166) se agregó a los autos las resultas del exhorto dirigido al Juzgado Segundo de Primera Instancia en los Civil, Mercantil, del T.d.E.Z. con motivo de la notificación del ciudadano A.B.N..

   Por auto de fecha 15.06.2009 (f.167) se difirió la oportunidad de practicar la prueba de inspección judicial promovida para el octavo día de despacho siguiente a ese día a las 2:00p.m y 3:00p.m

   Por auto de fecha 29.06.2009 (f.168) se declaró desierto el traslado de este Tribunal a los fines de evacuarse la prueba de inspección judicial en virtud de no haber comparecido su promovente.

   En fecha 29.06.2009 (f.169) el abogado J.P.C. en su carácter acreditado en los autos por diligencia solicitó se declarara desierto la prueba de inspección judicial en virtud que siendo las 2:05p.m, no había comparecido la parte promovente.

   Por auto de fecha 29.06.2009 (f.170) se declaró desierto el traslado de este Tribunal a los fines de evacuarse la prueba de inspección judicial en virtud de no haber comparecido su promoverte.

   En fecha 29.06.2009 (f.171) el abogado J.P.C. en su carácter acreditado en los autos por diligencia solicitó se declarara desierta la prueba de inspección judicial en virtud de que no había comparecido la parte promovente.

   Por auto de fecha 03.07.2009 (f.172) se les aclaró a las partes que a partir del 01.07.09 exclusive comenzaba a transcurrir la oportunidad para presentar informes.

   En fecha 28.07.2009 (f.173) el abogado J.P.C. en su carácter acreditado en los autos por diligencia consignó escrito de informes. (f.174 al 179).

   En fecha 28.07.2009 (189 al 193) el abogado ISAIAS CARRERAS D’ ENJOY en su carácter acreditado en los autos presentó escrito de informes.

   En fecha 28.07.2009 (f.194 al 198) el abogado G.J.V. en su carácter acreditado en los autos presentó escrito de informes.

   Por auto de fecha 14.08.2009 (f.199 al 200) se ordenó testar con una línea de color azul la duplicidad detectada en los folios 09 al 39, 105 al 107 y del 154 al 165, dejándose constancia por secretaría de haberse salvado las enmendaduras de las referidas foliaturas.

   Por auto de fecha 14.8.2009 (f.201) se ordenó cerrar la pieza por encontrarse en estado voluminoso con un total de 201 folios útiles.

   TERCERA PIEZA.-

   Por auto de fecha 14.8.2009 (f.1) se aperturó la tercera pieza por haber cerrado la anterior con un total de 201 folios útiles.

   Por auto de fecha 14.8.2009 (f.2) se les aclaró a las partes que a partir del 13.8.09 inclusive se iniciaba la oportunidad para dictar sentencia en la presente causa.

   Por auto de fecha 12.11.2009 (f.3) se difirió la oportunidad para dictar sentencia en la presente causa por un lapso de treinta días consecutivos a partir de ese día exclusive.

   Siendo la oportunidad para dictar sentencia en la presente causa se hace tomando en consideración lo siguiente:

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-

   PRUEBAS APORTADAS.-

   Parte Actora:

   De las documentales traídas conjuntamente con el libelo de la demanda:

   1. - Copia certificada (f.22 al 70) del expediente signado con el Nro. 38.666 relacionado con el juicio que por Cobro de Bolívares cursó ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Estado Zulia, cuyo original reposa en la Oficina de Registro Principal del Estado Zulia, seguido por el FRIGORIFICO INDUSTRIAL SUR DEL LAGO, CA en contra de la empresa AUTOMERCADO V.D.L.Á., C.A y el ciudadano A.B. como consecuencia de la emisión de cuatro instrumentos cambiarios fechados 15.10.02, 15.11.02, 15.12.02 y 15.1.03 por las cantidades de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.20.000.000,00) cada una, aceptadas por la empresa AUTOMERCADO V.D.L.A., C.A representada por su director el ciudadano A.B.N.; que en fecha 24.2.2003 en la oportunidad en que el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Arismendi, A.d.C., Gómez, Marcano y Díaz de esta Circunscripción Judicial se trasladó a la calle Guiri-Guire, Los Millanes, jurisdicción del Municipio Marcano de este Estado, específicamente en el AUTOMERCADO V.D.L.Á., C.A, las partes celebraron un convenimiento el cual se homologó por el Juzgado de la causa mediante auto fechado 9.4.2003 y en donde pactaron que el Automercado V.d.l.Á., C.A, ofreció pagar la cantidad de (Bs.35.000.000,00) en cheque de gerencia; la suma de (Bs.95.000.000,00) cancelaría en tres (3) cuotas legales, mensuales y consecutivas cada una de ellas por la cantidad de (Bs.31.666.667), la primera con fecha de vencimiento el día 24.3.2003, la segunda con vencimiento el 24.4.2003 y la tercera y última cuota con vencimiento el 24.6.2003; que con respecto a las costas que se originan en el proceso incluyendo honorarios profesionales de los abogados de la parte actora, ofreció la cantidad de DOCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.12.000.000,00) de los cuales SEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.6.000.000,00) los pagaría el 25.2.2003, siendo CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.5.000.000,00) de ellos en cheque de gerencia a nombre de los abogados de la parte actora y UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs.1.000.000,00) en efectivo y los SEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.6.000.000,00) pagaderos en un plazo no mayor de un mes continuo contado a partir de la fecha del acuerdo; que las letras de cambios con fechas de vencimientos 15.2.03, 15.3.03, 15.4.03 y 15.5.03 que suma la cantidad de OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.80.000.000,00) que no fueron incluidas en la pretensión de la demanda pero con miras al arreglo amistoso que se propone se incluyen en el presente acuerdo, reconociendo en consecuencia que la deuda total es la suma de CIENTO TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.130.000.000,00), las cuales se anexaron a la deuda y forma de pago y se le dio el carácter de cosa juzgada ordenándose el archivo del expediente una vez se haya dado cumplimiento total de las obligaciones contraídas por las partes demandadas en dicho convenimiento. El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación conforme lo prevé el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 1357 del Código Civil para demostrar esas circunstancias. Y así se decide.

   2. - Original (f.71 al 74) de recibo emitido en fecha 25.2.2003 mediante el cual el ciudadano J.L.R.L., actuando como apoderado de la empresa FRIGORIFICO INDUSTRAL SUR DEL LAGO, C.A, expresó recibir de F.M.G.A. como gerente general de AUTOMERCADO V.D.L.Á., CA (AMVACA) la cantidad de (Bs.35.000.000, 00) mediante cheque de gerencia identificado con el Nro. 21150551 en contra del Banco Guayana, C.A, con motivo de la demanda de Cobro de Bolívares (Intimación) que se origina de ocho (8) letras de cambio aceptadas por la referida empresa; la suma de (Bs.12.000.000,00) por concepto de pago de costas procesales, incluyendo honorarios profesionales de abogados de la parte actora, recibida la misma de la siguiente manera: (Bs.6.000.000,00) en dinero efectivo y los (Bs.6.000.000,00) en dos cheques el primero de ellos de gerencia, por la cantidad de (Bs.5.000.000,00) librado en contra de Banco Guayana, C.A, identificado con el Nro.21150549 y el segundo por la cantidad de (Bs.1.000.000,00) identificado con el Nro 80-09969711, cuenta corriente N°.01510027364270009111, librado en contra del Banco Fondo Común, tal y como consta de las copias simples de los cheques antes identificados. El anterior documento se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 1363 del Código Civil para demostrar esas circunstancias. Y así se decide.

   3. - Original (f.75 al 83) de recibo emitido en fecha 31.3.2003 debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta de la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, anotado bajo el Nro. 17, Tomo 17, de donde se extrae que el ciudadano J.L.R.L., actuando como apoderado de la empresa FRIGORIFICO INDUSTRAL SUR DEL LAGO, C.A, (FRISULCA) expresó recibir de la sociedad mercantil AUTOMERCADO V.D.L.Á., CA (AMVACA) la cantidad de (Bs.31.666.667,00) mediante cheque de gerencia identificado con Nro. 21150551 en contra del Banco Guayana, C.A, por concepto de pago de la primera cuota con fecha de vencimiento el día 24.3.2003 a la cual se obligó la referida sociedad mercantil con motivo del reconocimiento de deuda que fuera plasmado en convenimiento suscrito en fecha 24.2.2003 en presencia del Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Arismendi, A.d.C., Gómez, Marcano y Díaz de este Estado, a raíz de la comisión que le fuera conferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Estado Zulia en el expediente N°. 38.6666 como consecuencia de la demanda de Cobro de Bolívares (Intimación), asimismo manifestó recibir la cantidad de SEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.6.000.000,00) en cheque de gerencia identificado con el N°. 21150564 girado en contra del Banco Guayana C.A; que para facilitar el pago de la segunda y tercera cuota que por la misma cantidad de Bs. 31.666.667,00 debía hacer la empresa AMVACA a su representada, cuya fecha de cancelación se tenía prevista respectivamente para los días 24.4.03 y 24.6.03, las cuales podían ser depositadas en la cuenta Nro. 1053-22171-1 a nombre de FRIGORIFICO INDUSTRIAL SUR DEL LAGO, C.A, tal y como consta de las copias simples de los cheques y planillas de depósitos anexas al documento. El anterior documento se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 1363 del Código Civil para demostrar esas circunstancias. Y así se decide.

   4. - Copia certificada (f.84 al 99) expedida por la secretaria del Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Arismendi, A.d.C., Gómez, Marcano y Díaz de este Estado, contentivas de la comisión conferida a ese despacho signada con el Nro.583 con motivo de la medida de embargo preventivo decretada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Estado Zulia en el juicio que por Cobro de Bolívares (Intimación) seguido por FRIGORIFICO INDUSTRIAL SUR DEL LAGO, en contra de AUTOMERCADO V.D.L.Á., C.A la cual consta que en la oportunidad de ser practicada fue suspendida previa solicitud de las partes de manera provisional hasta tanto se requiriera una nueva oportunidad. El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación conforme lo prevé el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 1357 del Código Civil para demostrar esas circunstancias. Y así se decide.

   5. - Copia certificada (f.100 al 147) expedida por la secretaria del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del estado Zulia, contentivas del expediente Nro. 51154 que por Cobro de Bolívares (Intimación) sigue FRIGORIFICO INDUSTRIAL SUR DEL LAGO, C.A en contra de AUTOMERCADO V.D.L.Á., C.A, de donde se extrae la homologación del desistimiento efectuado por la parte actora quedando consumado el acto y suspendida la medida de embargo ejecutivo sobre los bienes muebles indicados en el acta de embargo de fecha 3.3.2004. El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación conforme lo prevé el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 1357 del Código Civil para demostrar esas circunstancias. Y así se decide.

   6. - Copia certificada (f.148 al 167) expedida por la secretaria del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del estado Zulia, contentivas del expediente Nro. 51154 que por Cobro de Bolívares (Intimación) sigue FRIGORIFICO INDUSTRIAL SUR DEL LAGO, C.A en contra de AUTOMERCADO V.D.L.Á., C.A, de donde se extrae las actuaciones a los fines de llevar a cabo la practica de la medida de embargo decretado sobre los bienes propiedad de la demandada hasta cubrir la cantidad de (Bs.130.000.000,00) y en caso de que la misma recayera en sumas de dinero, la ejecución versaría sobre (Bs.116.266.666,62). El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación conforme lo prevé el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 1357 del Código Civil para demostrar esas circunstancias. Y así se decide.

      En la etapa de pruebas la empresa AUTOMERCADO V.D.L.A., promovió:

   1. - El mérito de los autos. Sobre este punto, es conteste la doctrina, pacífica y reiterada la jurisprudencia en establecer que el mérito favorable que arrojan las actas procesales no constituye un medio de prueba en sí, sino que es el resultado del análisis que hace el juzgador de los elementos de autos y de las pruebas promovidas y evacuadas por las partes, las cuales una vez que sus resultas consten en autos forman parte del expediente y su resultado beneficia o no según el mismo a todos los intervinientes en el proceso. Y así se decide.

   2. - Promovió e hizo valer el merito que arrojan los documentos cursantes en los autos que se especifican a continuación: - acta levantada por el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Arismendi, A.d.C., Gómez, Marcano y Díaz de este Estado con motivo de la medida de embargo preventivo decretada y ordenada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Estado Zulia en el juicio que por cobro de bolívares sigue FRISULCA contra AUTOMERCADO V.D.L.A., C.A y el ciudadano A.B., para demostrar los instrumentos cambiarios y la cancelación de (Bs.30.000,00); documento firmado en fecha 25.2.2003 por el ciudadano J.L.R. en su carácter de apoderado judicial de la empresa FRIGORIFICO INDUSTRIAL SUR DEL LAGO, C.A, percibe o recibe de manos del ciudadano F.M.G.A. un cheque de gerencia identificado con el N°. 21150551 por la cantidad de (Bs.35.000,00) de Banco Guayana por concepto de la cuota a la que se obligó dicha empresa en el convenimiento de pago suscrito el 24.2.03 e igualmente recibió la cantidad de (Bs.12.000,00) por costas procesales incluyendo los honorarios profesionales de la actora; recibo debidamente firmado en la Notaría Pública Cuarta de la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia en 31.3.2003, anotado bajo el Nro. 17, Tomo 17, por J.L.R. en su carácter de apoderado de (FRISULCA), donde recibe de manos del representante de AUTOMERCADO V.D.L.A., C.A, la cantidad de (Bs.31.666, 67) en cheque de gerencia Nro. 2110565 del Banco Guayana por concepto de pago de la primera cuota con vencimiento el 24.3.2003, e igualmente donde recibe la cantidad de (Bs.6.000,00) en cheque de gerencia identificado con el Nro.2115055430 librado en contra del Banco Guayana, expedido el 27.3.2003 por concepto del pago del saldo restante de las costas, incluyendo honorarios de abogados; planillas de depósitos signadas con los Nros. 000000178073026 y 000000203009488 efectuadas a nombre de FRIGORIFICO INDUSTRIAL SUR DEL LAGO, C.A, con fecha 30.4.03 y 30.6.03 efectuadas en la cuenta Nro. 1053221711 del Banco Mercantil por la cantidad de (Bs.31.666, 67), respectivamente cada una en cumplimiento de la segunda y tercera cuota de los pagos convenidos en el acta levantada en el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Arismendi, A.d.C., Gómez, Marcano y Díaz de este Estado; acta levantada en fecha 18.3.2004 con motivo de la medida de embargo preventivo decretada y ordenada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del estado Zulia en el juicio seguido por Cobro de Bolívares por FRISULCA contra AUTOMERCADO V.D.L.Á., C.A, para demostrar la mala fe con que obró la empresa FRISULCA y por consiguiente es el acto que ocasiona el daño a su representada al incumplir una conducta preexistente cuando ya había sido satisfecha totalmente la deuda que existía entre ambas sociedades mercantiles. Vale decir que a los documentos antes descritos se les impartió valor probatorio conforme a las disposiciones legales aplicables a cada caso y que por consiguiente es innecesario volver a emitir juicio sobre su valoración. Y así se decide.

      De las pruebas promovidas por el ciudadano A.B..-

   1. - Promovió el mérito favorable de los autos, específicamente el acta levantada por el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Arismendi, A.d.C., Gómez, Marcano y Díaz del Estado Nueva Esparta, con motivo de la medida de embargo preventivo decretada y ordenada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Estado Zulia en el juicio seguido por FRIGORIFICO INDUSTRIAL SUR DEL LAGO, C.A (FISULCA) contra el AUTOMERCADO V.D.L.A., C.A y el ciudadano A.B. por Cobro de Bolívares (Intimación) inserta a los folios 54 al 56; el recibo firmado el 25.2.2003 por el ciudadano J.L.R.L., en su carácter de apoderado judicial de (FRISULCA) que corre inserto a los folios 71 y 72; el recibo debidamente firmado en la Notaría Pública Cuarta de la ciudad de Maracaibo del estado Zulia, en fecha 31.3.2003, anotado bajo el Nro. 17, Tomo 17, por J.R. como apoderado de (FRISULCA), folios 75 al 77; las planillas de depósitos signadas con los Nros. 000000178073026 y 000000203009488 efectuadas a nombre de FRISULCA con fecha 30.4.2003 y 30.6.2003 a la cuenta Nro.1053221711 del Banco Mercantil, por la cantidad de TREINTA Y UN MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs.31.666, 67) cada uno ; el acta levantada en fecha 18.3.2004 con motivo de la medida decretada y ordena por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Estado Zulia en el juicio seguido por FRISULCA en contra de AUTOMERCADO V.D.L.A., CA, y el ciudadano A.B. por Cobro de Bolívares (Intimación) cursante a los folios 90 al 91. Las cuales se trata de documentales que ya fueron objeto de análisis al inicio de este fallo por lo tanto resulta innecesario volver a emitir consideración al respecto. Y así se decide.

      Parte demandada, FRIGORIFICO INDUSTRIAL SUR DEL LAGO, C.A:

      En la etapa de pruebas promovió, lo siguiente:

   1. - El mérito favorable de los autos. Sobre este punto, es conteste la doctrina, pacífica y reiterada la jurisprudencia en establecer que el mérito favorable que arrojan las actas procesales no constituye un medio de prueba en sí, sino que es el resultado del análisis que hace el juzgador de los elementos de autos y de las pruebas promovidas y evacuadas por las partes, las cuales una vez que sus resultas consten en autos forman parte del expediente y su resultado beneficia o no según el mismo a todos los intervinientes en el proceso. Y así se decide.

   2. - Prueba de informes:

   2. -a) Requerida al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de este Estado (f.149, 2da Pza) de donde se extrae que los expediente 21.079, 21.081 y 21.154 habían sido remitidos al archivo judicial en fecha 27.7.2004 mediante oficio Nro.0970-5604, legajo 366, página 1, y que efectivamente éstos eran juicios de cobro de bolívares en contra del ciudadano A.B.. La anterior prueba de informe al cumplir con las exigencias del artículo 433 del Código de Procedimiento Civil se valora para demostrar esa circunstancia. Y así se decide.

   3. - Prueba de inspecciones judiciales, promovidas y admitidas por este Tribunal as cuales constan que fueron declaradas desiertas ante la falta de comparecencia de su promovente en las horas y oportunidades fijadas. Y así se decide.

      ARGUMENTOS DE LAS PARTES.-

      Como fundamento de la presente acción de Daños y Perjuicios y Daños Morales, el ciudadano G.P.U. actuando en nombre y representación de la empresa mercantil AUTOMERCADO V.D.L.A., C.A y del ciudadano A.B.N., señaló:

      - que en fecha 5 de febrero de 2002 la sociedad mercantil FRIGORIFICO INDUSTRIAL SUR DEL LADO, C.A, (FRISULCA) intentó formal demanda de cobro de bolívares por intimación en contra de sus poderdantes AUTOMERCADO V.D.L.A., C.A y A.B.N. para que convinieran en pagar cuatro (4) letras de cambio por la cantidad de VIENTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.20.000.000,00) cada una de ellas, emitidas por FRIGORIFICO INDUSTRIAL SUR DEL LAGO, C.A (FRISULCA) aceptada para ser pagadas a su vencimiento por AUTOMERCADO V.D.L.A., C.A y avaladas por el ciudadano A.B. más los intereses moratorios y comisión correspondiente a las mismas, las cuales fueron suficientemente descritas y determinadas en el libelo de la demanda por intimación intentada y a la cual se ha hecho referencia, todo lo cual sumaba la cantidad de NOVENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.93.890.333,32) así como también las costas y costos procesales causados por el proceso en cuestión, aún cuando el auto de entrada de fecha 5.2.2002 emitido por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Estado Zulia, se establece como cantidad intimada a pagar por sus mandantes la suma de CIEN MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs.100.856.250,00) por los diferentes conceptos allí enumerados.

      - que por ante el mismo Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil ya mencionado, la señalada empresa FRIGORIFICO INDUSTRIAL SUR DEL LAGO, C.A, (FRISULCA) solicitó y le fue acordada medida de embargo preventivo sobre bienes muebles e inmuebles propiedad de los codemandados, sus poderdantes hasta la cantidad de CIENTO OCHENTA Y UN MILLONES QUIENTOS CUARENTA Y UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES, doble de la suma demandada, que incluye capital, intereses y comisión, más honorarios profesionales y costas procesales, se comisionó suficientemente al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Arismendi, A.d.C., Gómez, Marcano y Díaz de este Estado para tal fin.

      - que en fecha 24.2.2003 el nombrado Juzgado Ejecutor de Medidas se trasladó y constituyó en la sede de uno de sus poderdantes AUTOMERCADO V.D.L.A., C.A, ubicada en la calle Guiri-Guire, Los Millanes en jurisdicción del Municipio Marcano de este Estado, en compañía del doctor J.D.L.F. en su condición de apoderado judicial de la parte actora, FRIGORIFICO INDUSTRIAL SUR DEL LAGO, C.A, con el objeto de practicar y ejecutar medida de embargo preventivo sobre bienes muebles o inmuebles propiedad de sus mandantes, según comisión y por decreto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Estado Zulia el día 5.2.2003.

      - que luego de notificada AUTOMERCADO V.D.L.A., C.A, en la persona de su gerente general F.M.G. en nombre de la empresa, manifestó y reconoció que efectivamente la misma suscribió como librada aceptante ocho (8) letras de cambio para ser pagadas sin aviso y sin protesto a la orden de la demandante sociedad mercantil FRIGORIFICO INDUSTRIAL SUR DEL LAGO, CA., teniendo como fecha de vencimiento los referidos instrumentos bancarios, las siguientes 31.10.2002, 15.11.2002, 15.12.2002, 15.1.2003, 15.2.2003, 15.3.2003, 15.4.2003 y 15.5.2003, cada una por la suma de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.20.000.000,00) todo lo cual arroja como cantidad total CIENTO SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.160.000.000,00).

      - que en el acta de embargo se dejó constancia que la empresa demandante FRIGORIFICO INDUSTRIAL SUR DEL LAGO, C.A, utilizó cuatro de letras de cambio como instrumentos fundamentales de la presente acción, la cual como los otros conceptos reclamados suman la cantidad de CIEN MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs.100.856.250,00).

      - que AUTOMERCADO V.D.L.A., C.A, manifestó en dicha acta que “en aras de llegar a un arreglo amistoso y pacífico en el presente caso, su representada reconocía que la deuda total es la suma de CIENTO SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.160.000.000,00) la cual se origina, como dijo antes de la sumatoria de las letras de cambio antes nombradas, sobre dicha cantidad su representada ya ha abonado en diferentes fechas la cantidad total de TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.30.000.000,00) quedando entonces un saldo pendiente de CIENTO TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.130.000.000,00) de los cuales ofreció en pagar la cantidad de TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.35.000.000,00) en cheque de gerencia que a tal efecto se librará y se entregaría el día 25 de febrero de 2003; y el saldo restante, es decir la suma de NOVENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.95.000.000,00) sería pagada por su representada en tres cuotas iguales mensuales y consecutivas, cada una de ellas por la cantidad de TREINTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL CON SESENTA Y SIETE BOLÍVARES (Bs.31.666.067) siendo la primera cuota con fecha de vencimiento el día 25.3.2003, la segunda cuota con fecha de vencimiento 25.6.2003, con respecto a las cuotas que se originan en el presente proceso incluyendo los honorarios profesionales de los abogados de la parte actora, ofrecía pagar la cantidad de DOCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.12.000.000,00) de los cuales SEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.6.000.000,00) los pagaría el día 25.2.2003, siendo CINCO MILLONES (Bs.5.000.000,00) de ellos en cheque a nombre de los abogados de la parte actora, y un MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs.1.000.000,00) efectivo y los Seis Millones de bolívares (bs.6.000.000,00) restantes serían pagados en un plazo no mayor de un mes continuo contados a partir de la presente fecha.

      - que como consecuencia del compromiso contraído por sus poderdantes AUTOMERCADO V.D.L.A., C.A, y A.B.N. en los días y fechas subsiguientes tal y como lo habían pactado en el convenimiento judicial referido, cancelaron la totalidad de la deuda y compromiso contraído y en la forma contraída según lo demuestra los recibos originales, copias, facsímiles y bauches o planillas de depósitos bancarios.

      - que según el expediente número 51154 relacionada con la demanda de intimación en contra de sus representados AUTOMERCADO V.D.L.A., C.A y A.B.N. intentada por la empresa mercantil de este domicilio FRIGORIFICO INDUSTRIAL SUR DEL LAGO, C.A (FRISULCA) para proceder al cobro judicial de las obligaciones debidas, y paguen la cantidad total de CIENTO VIENTIUN MILLONES CIENTO ONCE MIL CIENTO ONCE BOLÍVARES CON SEIS CÉNTIMOS (Bs.121.111.111,06) por los conceptos que se encuentran discriminados en el escrito de demanda por intimación en referencia y que se refieren a cuatro letras de cambio por la cantidad de (Bs.20.000.000,00) cada una de ellas, intereses moratorios, comisión, honorarios profesionales y costas procesales.

      - que hacía notar que estas cuatro letras de cambio a las que se refiere la demandante y anexa a su nuevo escrito de demanda y por las cuales se pretende intimar para su pago a sus mandantes AUTOMERCADO V.D.L.A., C.A y A.B. por la cantidad total según se expresa en dicho escrito, CIENTO VEINTIUN MILLONES CIENTO ONCE MIL ONCE BOLÍVARES CON SEIS CÉNTIMOS (Bs.121.111.111,06) son las mismas letras o efectos de comercio que fueron incluidas y canceladas en su totalidad y que se encuentran incluidas en el convenimiento judicial celebrado entre las partes el día 24.2.2003.

      - que la empresa AUTOMERCADO V.D.L.A., C.A, y A.B.N. son empresa y persona, comerciantes que se han desempeñado en actividades mercantiles de compra venta, distribución y comercialización de muy diversa cantidad de víveres y productos de consumo masivo en la zona de influencia donde se desenvuelven en la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño de este Estado, desde hacía más de treinta años, gozando a través de esta largo período de un gran aprecio y estima en el círculo social y comercial de influencia entre las empresas proveedoras de insumos, comerciantes, amigos y público en general que se benefician de tal actividad, logrando y labrado con esfuerzo propio y con una honesta gestión de servicio, que les ha ganado la estima, aprecio y consideración de quienes con ellos se labran un futuro en dicha región.

      - que en penosas circunstancias que no debían dejar considerar como ese nefasto período de paralización de actividades durante dos meses que sufrió el país entre los meses de diciembre del año 2002 y enero de 2003 cuando vivió el colapso social y económico de todos conocido, que como hecho público y notorio debían destacar, no escapando sus mandantes de sufrir los efectos de tal paralización en carácter nacional.

      - que su sorpresa, disgusto y extrañeza de sus poderdantes cuando el día 18.3.2004 en la propia sede donde funciona el AUTOMERCADO V.D.L.Á., CA se presentó el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Arismendi, A.d.C., Gómez, Marcano, y Díaz de este Estado acompañado de una comisión policial y con toda la parafernalia que dicha actuación judicial implica con el objeto de practicar medida preventiva de embargo, decretada y ordenada en comisión por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del estado Zulia, en el juicio que por cobro de bolívares (intimación) sigue FRIGORIFICO INDUSTRIAL SUR DEL LAGO, C.A, en contra de AUTOMERCADO V.D.L.A., C.A.

      - que todos hechos desagradables, vejatorios y enojosos devienen de demanda intentada por la empresa FRIGORIFICO INDUSTRIAL SUR DEL LAGO, C.A, en contra de AUTOMERCADO V.D.L.A., CA y A.B. el día 26.2.2004 por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Estado Zulia, expediente Nro.51.154, acciones y medidas estas que no sabían como calificar, ni con que intención se le quiere causar un daño por demás injustificado a sus representados ya que como había demostrado y expresado en este escrito, las obligaciones contraídas con la ya nombrada (FRISULCA) fueron debida y oportunamente honradas por sus representados con lo que se le está ocasionando un grave daño en el prestigio y conceptualización que sus poderdantes se tiene en los comercios, proveedores y cliente de la zona.

      - que la compañía AUTOMERCADO V.D.L.A., C.A a lo largo de toda su trayectoria comercial, se desempeñó en la actividad mercantil de compra venta, distribución y comercialización de muy diversa cantidad de víveres y productos de consumo masivo en la zona de influencia del Municipio Marcano, prestando un servicio social por casi 40 años, gozando a través de ese largo periodo de tiempo de un largo aprecio y estima de las comunidades aledañas y de otras zonas de la isla, así como se ganó el respeto de empleados, comerciantes, amigos y del público en general que se beneficiaron de esa actividad, logrando y labrando con esfuerzo propio y con una honesta gestión de servicio, que les ganó la estima, aprecio y consideración de quienes con ellos se labran un futuro para la región.

      - que las acciones y medidas éstas que no se explican por si sola, ni se sabe como explicarlas y con intención maliciosa, dolosa y antijurídica, la compañía FRIGORIFICO INDUSTRIAL SUR DEL LAGO, C.A, le causó el grave daño de demandar a su representada dos veces por la mismas causa, aún cuando las obligaciones contraídas fueron cumplidas a cabalidad en los plazos establecidos en el convenimiento celebrado entre ellas en febrero de 2003, además de la gran irresponsabilidad de la compañía FRIGORIFICO INDUSTRIAL SUR DEL LAGO, C.A, de poner en funcionamiento el poder judicial y obligatorio a caer en error inexcusable de cobrar cantidades ya canceladas por convenimiento judicial debidamente homologado, no solo eso, sino que además movilizó a un Juzgado Ejecutor de Medidas, para tratar de cohesionar de la manera más burda a su representada, exponiéndola al escarnio público, de trabajadores y proveedores, que de ninguna manera vieron de buena forma que su representada fuera nuevamente embargada por la misma compañía, todo ello le ocasionó a su representada un grave daño patrimonial y moral ante la colectividad y proveedores, que al no sentir seguridad en la solvencia económica de su representada limitaron y hasta suspendieron la venta de productos.

      - que las acciones incoadas por la compañía FRISULCA se mofó y burló infamemente de los tribunales de la república en dos circunscripciones judiciales distintas, con lo cual se evidencia un claro fraude a la ley y los órganos que la imparten, pero esas mismas acciones llevaron al descrédito de su representada como prestadora del servicio de comercialización de alimentos, cuando los demás proveedores vieron con preocupación las medidas judiciales, intentadas por la referida compañía y sobre toda la última que fue la más agresiva desde el punto de vista publicitario con la cual suspendieron o limitaron la venta de los productos que su representada comercializaba.

      - que no pudo mantenerse en el mercado el cual se maneja con la confianza y es muy sensible a ese tipo de medidas judiciales, se vio en la imperiosa necesidad de cerrar sus puertas dos meses después de las viles acciones de la compañía FRISULCA en contra de su representada, acabando con una trayectoria de casi cuarenta años.

      - que le había causado a su representada un daño moral que se traduce en la falta reputación de mal pagador, dado que el mismo proveedor, léase compañía FRISULCA en el término de un año intentó dos medidas preventivas de embargo, cuestión que fue totalmente falsa, dado que las obligaciones contraídas por su representada fueron pagadas en su totalidad en el año 2003; la suspensión o limitaciones de suministros de bienes por parte de los proveedores, dado que el comercio se fundamenta en la confianza y los hechos ejecutados por la compañía FRISULCA, mermaron considerablemente la confianza de los demás proveedores para con su representada; la penuria de cerrar las operaciones mercantiles, los puntos anteriormente señalados, trajeron como consecuencia el inevitable cierre de las operaciones mercantiles de su representada, ante la falta de confianza y la falta de productos para la comercialización; la pérdida patrimonial que el daño moral le causó a su representada por todas las acciones intentadas por la compañía FRISULCA particularmente la del año 2004, produjo un perjuicio económico que afectó la trayectoria de casi 40 años.

      - que estimaba los daños morales en la cantidad de UN MILLÓN QUINIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.1.500.000, 00), lo cual dejaban a discrecionalidad del juez la justa indemnización que las acciones incoadas por la compañía FRIGORIFICO INDUSTRIAL SUR DEL LAGO, C.A le causó a su representada.

      Por otra parte, el abogado G.J.V. en su carácter de apoderado judicial de la empresa demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda, señaló:

      - que la demanda de daños y perjuicios instaurada por A.B. y AUTOMERCADO V.D.L.A., CA, por medio de la cual se reclama una indemnización de daños morales y materiales estimados en la cantidad de UN MILLÓN QUINIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.1.500.000,00), daños éstos que alegan los demandantes se les causaron por la interposición de una acción judicial incoada ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del estado Zulia, mediante el procedimiento monitorio, por su mandante con la finalidad de obtener el pago judicial de las obligaciones adeudadas por los hoy demandantes.

      - que en fecha 13.3.2009 este Juzgado resolvió a favor de su representada la cuestión previa opuesta por defecto de forma y ordena subsanar la demanda, hecho que se verificó en fecha 23.3.2009.

      - que la actora pretende una indemnización por daños materiales y morales, sin embargo en el segundo de ellos se entiende que sólo se refiere a daños morales, por lo cual procedían a dar contestación extensivamente a ambas pretensiones.

      - que era importante precisar que los demandantes de autos no establecían que daños morales y materiales se les causaron a uno u otro solo indican que el ejercicio de una demanda y la presentación de un Juzgado Ejecutor, con la finalidad de cumplir una comisión de embargo en la sede de la sociedad mercantil AUTOMERCADO V.D.L.A., C.A, desembocó en daños materiales y morales por el orden de UN MILLON QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.1.500.000,00).

      - que aclaraba a esta juzgadora que la acción interpuesta por su representada en sendas oportunidades se debió a su legítimo derecho constitucional de acudir a los órganos jurisdiccionales para de esa forma satisfacer en derecho, las obligaciones líquidas, exigibles y de plazo vencido, adeudadas por los demandantes en autos, en forma principal, y como garante de éstas.

      - que los instrumentos fundamentales fueron letras de cambio de valor entendido entre las partes, por lo cual mal podía pretender la parte actora que se trata de las mismas letras de cambio demandadas inicialmente y en todo caso si lo denunciado por el actor hubiese sido cierto, (cuestión que rechazaban) han debido acreditarlo en ese proceso y de esa forma obtener una decisión favorable que le permitiese en el caso de existir una relación de causalidad entre los daños que hubiese sufrido y tales actos plasmar los daños pretendidos para luego reclamarlos, lo cual no aconteció ya que no existe decisión alguna que haya establecido la ilicitud o improcedencia de las acciones interpuestas por su mandante y como consecuencia de ello no existen los elementos concurrentes para considerar la ilicitud de las actuaciones de su representada.

      - que a pesar de que su mandante obró en los límites de su derecho de acción, en la referida causa no se ejecutó materialmente actuación alguna que expusiera o en su defecto causara daño material o moral alguno a los demandantes de autos, ya que la medida preventiva de embargo jamás se ejecutó sobre bienes de la parte actora, como consecuencia de ello no se paralizó en ningún momento su actividad comercial, por lo que mal podía pretender los demandantes que el ejercicio de una acción por si sola genere daños y mucho menos los estimados alegremente en la presente causa, fundamento que se ve acreditado por el propio actor, al no indicar en el libelo que daños específicos sufrió por las referidas actuaciones y no lo indica precisamente ya que no sufrió daño alguno derivado de éstas.

      - que quedaba acreditado tales hechos en el acta cursante a los folios 90 y 91 del expediente de la primera pieza en la cual se deja constancia que su mandante solicitó de mutus propio la suspensión de la medida, dada la solicitud que le hicieran en dicha oportunidad los demandados, para verificar las negociaciones necesarias para alcanzar el pago de dichas obligaciones.

      - que si los actores pretendían que en su contra no se ejerzan acciones judiciales deben honrar sus compromisos comerciales y como fueron contraídos y no tener el descaro de indicar que el cobro judicial de dichas obligaciones les generó en perdida de la confianza comercial ya que dicha perdida lo obligaron desde el momento en que incumplieron sus obligaciones.

      - que negaban, rechazaban y contradecían que la demanda denunciada por el actor como elemento generador de las cantidades pretendidas e intentada por su patrocinada pueda catalogarse como un hecho ilícito que la misma haya causado daño alguno y que su mandante se haya excedido en el ejercicio de sus derechos ya que la referida demanda se intentó de buena fe con la finalidad de alcanzar el pago de las deudas reclamadas por lo que no se dan en el caso de autos los supuestos contenidos en los artículos 1185 y 1196 del Código Civil para la procedencia de esta demanda como ha quedado claramente enunciado.

      - que era importante destacar y se desprendía del acta cursante a los folios 90 al 91 del expediente, primera pieza que no se paralizó en ningún momento la actividad del supermercado por el contrario es la co-demandante AUTOMERCADO V.D.L.A., C.A, la que afirma que con motivo del paro verificado entre diciembre de 2002 y enero de 2003 se vio perjudicada en su actividad comercial, lo que significa una confesión espontánea de las razones que generaron el cierre de dicha empresa, pero además denota que para que dicha empresa honrara sus obligaciones era necesario ejercer judicialmente el cobro de las acreencias debidas.

      - que el actor peticiona la cancelación por parte de su representada de unos supuestos daños patrimoniales sin cuantificar los mismos, ni explicar en que consisten éstos y como ya habían expresado que grado de supuesto daño se le causó a cada uno de los codemandados y más importante aún la relación de causalidad entre el supuesto hecho ilícito y los daños no libelados ni subsanados.

      - que era necesario afirmar que no existió ninguna actuación material que se ejecutara de forma ilegal y arbitraria por el contrario todas las actuaciones verificadas por su mandante se realizaron bajo la estricta tutela judicial.

      CARGA DE LA PRUEBA.-

      A este respecto ha señalado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27.07.2004, lo siguiente:

      …Las normas transcritas regulan la distribución de la carga de la prueba, y establecen con precisión que corresponde al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor, y traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos.

      El artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, agrega que «las partes tienen la carga de probas sus respectivas afirmaciones de hecho», con lo cual consagra, de manera expresa, el aforismo reus in excipiendo fir actor, que equivale al principio según el cual «corresponde al actor la carga de la prueba de los hechos que invoca en su defensa…». (Sent. 30-11-2000, caso: Seguros la Paz c/Banco Provincial de Venezuela SAICA)…

      …Asimismo, consta de la sentencia recurrida que el demandado negó de forma pura y simple la demanda, y por ende, negó haber incumplido esa obligación.

      Sobre este particular, es oportuno advertir que constituye un principio de lógica formal y jurídica que toda negación de una negación constituye una afirmación. Por consiguiente, el demandado al alegar que no incumplió su obligación, lo que está expresando es que la cumplió y, por ende, le corresponde probar ese hecho extintivo, que implícitamente está afirmando.

      Acorde con este criterio, la Sala ha establecido que «al actor le basta sólo demostrar la obligación que incumbe al demandado, en manera alguna el hecho negativo de éste, de no querer pagar aquél…».

      En interpretación del fallo transcrito se tiene que de acuerdo a las normas que rigen la distribución de la carga de la prueba, le corresponde tanto al actor como al demandado comprobar sus alegatos, afirmaciones o hechos en los que fundamentan sus defensas e igualmente se advierte que en aquellos casos en que el demandado niegue en forma pura y simple la demanda o en fin cuando niegue las obligaciones que le atribuye el actor, dicha negativa deberá asimilarse a la negación de una negación que de acuerdo a las reglas de la lógica jurídica y formal significa que está afirmando haber cumplido con la misma y por lo tanto, tendrá la carga durante la secuela probatoria de comprobar sus afirmaciones y defensas expresadas al momento de dar contestación a la demanda.

      En este caso la carga de la prueba deberá recaer en cabeza de ambos sujetos quienes tendrán la carga de comprobar sus dichos, la demandante, los hechos narrados en el libelo de la demanda sobre los cuales sustenta la reclamación de los daños y perjuicios y daños morales y materiales y si efectivamente ocurrieron, y a la parte demandada, que no incurrió en la conducta que le atribuye su contraparte, y más aún, que la demanda monitoria que interpuso no es maliciosa o generadora de los daños reclamados. Y así se decide.

      EL DAÑO MORAL.-

      El daño moral conforme a la reiterada doctrina y jurisprudencia se define como aquel conformado por el sufrimiento de un individuo en la esfera íntima de su personalidad, que determina su degradación de valor como persona humana, respecto de otros en la sociedad en que se desenvuelve o frente a sí mismo, causado injustamente por otra persona.

      Por esa razón, su naturaleza en apariencia es eminentemente extracontractual, y tiene por causa el hecho ilícito o el abuso de derecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.185 del Código Civil, el cual dispone:

      El que con intención o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo. Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho

      .

      De la transcripción precedentemente realizada se extrae que de acuerdo a la doctrina jurisprudencial el hecho material inicial del hecho ilícito lo configura el incumplimiento o inejecución de una conducta preexistente que todo sujeto de Derecho debe observar, cumplir y acatar. Esa conducta preexistente es fijada por el legislador de dos formas, la primera en forma genérica, sin especificarla ni enunciarla de modo expreso, aunque sí la sancionara con la obligación de repararlo, lo cual se deduce de la redacción del primer párrafo del artículo 1.185 del Código Civil, y consiste en no causar daños a otros con intención, negligencia o imprudencia. La segunda forma, es más específica en vista que se hace referencia a una conducta positiva o negativa que el legislador determina expresamente en el ordenamiento jurídico positivo y cuya violación obliga al infractor a reparar los daños y perjuicios así causados.

      De acuerdo con la norma citada, el hecho ilícito y el abuso de derecho son capaces de producir daños, los cuales no son tolerados ni consentidos por el ordenamiento jurídico, y por lo tanto generan responsabilidad civil, dentro de la que se encuentran no solo los daños materiales sino también los morales, por disposición del artículo 1.196 del Código Civil, el cual prevé:

      La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito. El juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación o a los de su familia, o a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada. El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines o cónyuges, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima

      .

      Ahora bien se pregunta quien decide ¿es factible que se produzcan daños morales a consecuencia del incumplimiento de una relación contractual? Para responder esta interrogante resulta oportuno traer a colación un extracto de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 5 de febrero de 2002, caso: 23-21 Oficina Técnica de Construcciones C.A. c/ Banco Unión S. A. C. A y otro, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

      …El tratadista venezolano J.M.O., -citado también por el formalizante,- enfoca el asunto desde otro ángulo. En efecto, para que la concurrencia de la responsabilidad contractual con la extracontractual pueda darse sería necesario que una culpa dañosa distinta se juntara a aquella que consiste en la mera violación de la obligación contractual. Esto supondría dos condiciones: 1) que el hecho implique la violación de un deber legal independiente del contrato y 2) que el daño causado por dicho hecho consista en la privación de un bien patrimonial o moral distinto del beneficio mismo que asegura el contrato. La primera condición excluye toda idea del concurso de acciones (por actividad contractual y por hecho ilícito), cuando el demandado no ha violado ningún deber distinto de sus deberes contractuales, aunque tales deberes violados no sean de los expresamente pactados sino de los que se refutan implícitos de acuerdo con el texto del artículo 1.160 del Código Civil, y esto aunque la violación sea dolosa. La segunda idea excluye toda aplicación de las normas que regulan la responsabilidad extracontractual, cuando el daño sufrido por la víctima se limita a la pérdida de las ventajas derivadas del contrato (Responsabilidad Contractual. Edición Marzo de 1975. pág 276 y ss)...

      …La Sala, en relación con la figura jurídica que los autores denominan indistintamente “cúmulo de responsabilidades”, "acumulación de responsabilidades” o “concurso acumulativo de responsabilidades”, ha expresado lo siguiente: no obstante la existencia de una relación contractual entre las partes, puede surgir colateralmente un hecho ilícito que origine daños materiales y morales, concurrentes o exclusivos (SCC. 25-6-1981. GF N° 112. 3° etapa. Vol. II. pp. 1.765 y ss). Consecuente con esta posición doctrinaria, ha estimado como ilícito el hecho de que un banco, en el cual el actor abrió una cuenta corriente bancaria, haya devuelto cheques girados por su titular librador a pesar de existir suficiente provisión de fondos, debido dicha conducta culposa a “errores internos de dicho instituto bancario, tanto a nivel de su agencia en Valencia como a nivel central” (SCC. 19-9-1981. GF N° 113. 3° etapa. Vol I. pp. 1.162 y SS). Igualmente, en el caso de un contrato de aprendizaje, estimó como ilícita la conducta imprudente de un patrono al poner a manejar a un aprendiz una máquina troqueladora, a los pocos días de haber ingresado éste a la fábrica, lo cual ocasionó un accidente laboral en el cual perdió las falanges (SSC. 1-12-1983. GF N° 122. 3° etapa. Vol. II. pp. 1.267 y SS). En estos dos últimos casos, es evidente que no obstante la vinculación contractual entre las partes (contrato de cuenta corriente y de aprendizaje), surgió colateralmente un hecho ilícito, con ocasión o en relación con dicho contrato, que originó daños materiales y morales reclamados por uno de los contratantes en contra del otro. En ambos casos, coincidencialmente, la principal defensa de los demandados fue que la existencia del contrato excluía la responsabilidad extracontractual.

      La recurrida comienza el desarrollo de su tesis sobre los actos ilícitos en el presente asunto haciéndose las siguientes preguntas:¿ qué sucede cuando el contrato se utiliza como arma para obtener un fin distinto al del contrato; cuando se usa para causar daño a una de las partes del mismo o un tercero;? ¿ los incumplimientos de quién así actúa deberán considerarse de naturaleza contractual o extracontractual.? Y a renglón seguido continúa el desarrollo de su tesis de la manera siguiente: “.... quién utiliza los contratos con el fin premeditado de estafar, cuando logra su fin no está incumpliendo el contrato, sino que está cometiendo un delito y por ende un hecho ilícito... Los incumplimientos al contrato tienen que ser apreciados en cuanto al fin que con ellos se persigue, si la voluntad que existe es la de dañar a la otra parte o a un tercero, caso en el cual el negocio no es sino un instrumento para causar daño...”.

      Penetrado de esta tesis, infiere los presuntos “actos ilícitos”, sin excepción alguna, de prestaciones contractuales; unas, emanadas del contrato de fideicomiso; otras, derivadas del contrato de servicio celebrado entre los bancos demandados; y las restantes, provenientes del contrato de préstamo, con garantía hipotecaria y anticresis, suscrito entre la empresa actora y el Banco Hipotecario Unido. En consecuencia, la culpa, el daño y la relación de causalidad derivan todas ellas de incumplimientos contractuales.

      La culpa contractual supone un contrato válido anterior. La culpa extra contractual, como antes se expresó, constituye una variedad de la culpa. Puede verificarse esta variedad, según Giorgi, cuando el deudor contrae una obligación imposible y ocultó o disimuló esta imposibilidad al acreedor. La imposibilidad de cumplimiento ha impedido que se forme el contrato, y por consiguiente, en este caso no se puede hablar de culpa contractual, para el caso de que surgiera la obligación de indemnizar, sino de una obligación fundada sobre culpa no contractual. Puede existir también culpa in contrahemdo, cuando el contrato sea inútil o inválido debido a otras especies de vicios objetivos o subjetivos que puedan afectarle; pero que, en todo caso, sean imputables a mala fe u ocultación del deudor. Finalmente, si el contrato es nulo, como no se puede hablar de una obligación contractual que no ha surgido, o se anula o rescinde, tampoco se puede decir que haya incumplimiento imputable de la obligación misma, porque cualquiera que sea la responsabilidad que recaiga sobre el pretendido deudor en razón de su comportamiento, será siempre una culpa de naturaleza extracontractual. (ibib. p. 57). A estos casos, bien podríamos agregar las dos hipótesis aludidas precedentemente por Melich Orsini, para comprobar lo delicado y complejo del asunto. (Subrayado y negritas de la Sala)….

      Como se extrae del fragmento transcrito resulta claro que doctrinaria y jurisprudencialmente, en principio se ha negado la posibilidad de que concurran al mismo tiempo la responsabilidad civil contractual y extracontractual, pues solo existe la posibilidad de que no obstante la existencia de una relación contractual entre las partes, surja colateralmente un hecho ilícito que genere daños materiales y morales, concurrentes o exclusivos. Por esa razón, sí es factible aceptar la concurrencia de la responsabilidad contractual con la extracontractual cuando por ejemplo, el deudor contrae una obligación imposible y ocultó o disimuló esta imposibilidad al acreedor, o cuando el contrato es inútil o inválido debido a que existen vicios de tal magnitud que lo afectan, siempre que dichos vicios le sean atribuidos a la mala fe u ocultación del deudor, o cuando el contrato resulte nulo, o cuando una culpa dañosa distinta se junta a aquella que consiste en la mera violación de la obligación contractual.

      Del material probatorio se evidencia que se comprobó que ciertamente la empresa AUTOMERCADO V.D.L.Á., C.A, cumplió con su compromiso de pago a favor de la empresa FRIGORIFICO INDUSTRIAL SUR DEL LAGO, C.A. según el acuerdo celebrado en fecha 24.2.2003 en donde se dijo que la obligación pecuniaria en reclamación era por la cantidad de CIENTO SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES (BS.160.000.000,00) o su equivalente hoy en día de CIENTO SESENTA MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F.160.000,00) y según cuatro (4) letras de cambio, reconocieron asimismo que la deuda es por CIENTO TREINTA MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.130.000,00) y que la actuación ejercida por la parte accionada es cuestionable, que actuó de mala fe, por cuanto no obstante a que la actora cumplió a cabalidad con sus compromisos procedió en forma abusiva e inexplicable en fecha 5.2.2002 a interponer nueva demanda basada en las cuatro (4) letras de cambios con vencimientos los días 15.2.2003, 15.3.2003, 15.4.2003 y 15.5.2003 emitidas en esa oportunidad, el día 9.9.2002 las cuales conforme a los recaudos que cursan a los folios 22 al 167 habían sido satisfechas conjuntamente con el monto inicial especificado en la primera demanda propuesta mediante abonos parciales de (Bs. F. 35.000,00) en fecha 24.2.2003, (Bs.5.000,00) y (Bs.1.000,00) en fecha 24.2.2003, (Bs.6.000,00) en efectivo el 25.2.2003. vale decir que la parte accionada a pesar de que alegó como defensa en la oportunidad de dar contestación a la demanda que las letras de cambio que fueron objeto del segundo juicio en contra de la parte accionante son distintas a las que se mencionan en el acuerdo suscrito por las partes en el expediente 445-04 ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Estado Zulia y que como se dijo, fue homologado por auto de fecha 9.4.2003 observó una actuación probatoria infructífera, puesto que durante la secuela del juicio no trajo elementos que justificaran sus dichos, sino que su gestión fue escasa y reducida, pues se limitó a promover el mérito de los autos y una prueba de informes para demostrar que ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de este Estado cursaron los expedientes Nros. 21.079, 21.081 y 21.154 con motivo de los juicios de Cobro de Bolívares en contra del ciudadano A.B.. Todo lo anterior revela que la parte accionada pretendió accionar para lograr el pago de una deuda que con antelación ya había sido satisfecha conforme lo arrojan las pruebas documentales cursantes desde el folio 22 al 167 de la Primera Pieza, y más aún, de embargar sus bienes de manera preventiva al punto de obtener el decreto de dicha cautelar y la emisión de la comisión para trasladarse en compañía del Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Arismendi, A.d.C., Gómez, Marcano y Díaz de este Estado a la sede de la empresa AUTOMERCADO V.D.L.A., C.A (AMVACA) a fin de apersonarse por segunda vez –pero esta vez de manera injustificada- a fin de practicar la medida de embargo hasta por la suma de CIENTO TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 130.000.000,00) o su equivalente en bolívares fuertes de CIENTO TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs. F.130.000,00) lo cual obviamente que generó a la empresa accionante una pérdida de prestigio ya que le restó credibilidad ante los comerciantes, proveedores, bancos y en fin una mala imagen comercial que lógicamente tuvo influencias en el desarrollo de sus actividades comerciales y la obtención de sus ingresos. Vale decir que el hecho de que una vez constituido el tribunal en la sede social de la empresa codemandante el representante legal de la empresa que hoy demandada haya propiciado que la medida no se materializara al solicitarle al comisionado que suspendiera la medida provisional de embargo hasta tanto se requiriera una nueva oportunidad, no desvirtúa la concurrencia de los daños morales reclamados, pero si puede constituirse en un factor determinante a la hora de que el tribunal los calcule, por lo cual este juzgado se desaparta de la estimación que se hace en el libelo de Un Millón Quinientos Mil bolívares fuertes (Bs. F. 1.500.000,00) por considerarla extremadamente excesiva y exagerada dadas las circunstancias atenuantes antes expresadas y estima ponderadamente los daños morales en la suma de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.20.000.000,00) o lo que es lo igual, conforme a la Reconversión Monetaria a VEINTE MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 20.000,00). Y así se decide.

      Por último, con relación a la reclamación efectuada conjuntamente con la empresa accionante por el ciudadano A.B.N. quien pretende que se le cancelen igualmente daños morales por los hechos antes a.s.a.q. los mismos se vinculan con la empresa AUTOMERCADO V.D.L.Á., C.A y no con su representante legal, y por lo tanto, siendo dos personas distintas y que adicionalmente consta de las actas que emana de la prueba de informes evacuada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de este Estado de que el ciudadano A.B. fue demandado en los años posteriores en varias oportunidades, concretamente, en los años 2002 al 2004 por Cobro de Bolívares según causas que se identifican como 38.66 y 5283-03, lo cual genera dudas sobre su actuación comercial y no lo que respecta al cumplimiento de sus obligaciones contractuales o los compromisos dinerarios adquiridos en su entorno comercial. De ahí que la reclamación de daños morales efectuadas por el mencionado ciudadano en forma personal no debe ser acordada por este Juzgado y por eso, la rechaza. Y así se decide.

4. DISPOSITIVA.-

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrado justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: