Decisión nº 1457-A de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 11 de Agosto de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 11 de agosto de 2008

198º y 149º

ASUNTO: AP41-U-2007-000374 Sentencia No. 1457

Vistos

los informes de las partes

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso Contencioso Tributario interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos –U.R.D.D.- por el ciudadano J.G.G., titular de la cédula de identidad Nº V-11.735.738, Abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 81.914, procediendo en su carácter de Apoderado Judicial de la empresa AUTOMIL, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda bajo el Nº 38 Tomo 31-A en fecha 13 de mayo de 1968; de conformidad con lo establecido en el Art. 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001, contra: la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº 5407 de fecha 20 de junio de 2007, emanada de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, mediante la cual se confirma la Resolución Nº 00316 de fecha 20 de octubre de 2006, emanada de la Dirección de Rentas Municipales de la Alcaldía Sucre del Estado Miranda, la cual ratifica el Acta Fiscal Nº DRM-DA-0467-2005-604 de fecha 08 de septiembre de 2005, emanada de la Dirección de Rentas Municipales de la mencionada Alcaldía, en materia del actualmente denominado, Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio e índole similar, correspondiente a los ejercicio 2001, 2002, 2003 y 2004, determinándose una cantidad a pagar de quinientos diecisiete millones seiscientos ochenta mil quinientos noventa y dos bolívares (Bs. 517.680.592) –o su equivalente de conformidad con el Decreto Ley Nº 5.229 de Reconversión Monetaria de fecha 6 de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.638 de la misma fecha de quinientos diecisiete mil seiscientos ochenta bolívares con sesenta céntimos (Bs. 517.680,60)-.

Capitulo I

Narrativa

A.- Iter Procesal.-

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) en fecha 27 de julio de 2007, recibido por este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario en la fecha antes indicada, y mediante auto de fecha 31 de julio de 2007 se le dio entrada con la nomenclatura AP41-U-2007-000374. A tal efecto se ordenaron las notificaciones correspondientes, de conformidad con el Art. 266 del vigente Código Orgánico Tributario.

Por sentencia interlocutoria de fecha 16 de enero de 2008, siendo la oportunidad procesal y estando las partes a derecho, esta Instancia Judicial se pronunció sobre el cumplimiento de los extremos procesales de la acción deducida, examinando y verificando, la completa satisfacción de cada uno de los referidos requisitos y, ante la falta de oposición por parte de la representación del Municipio Sucre del Estado Miranda, se procedió a su admisión ordenándose su sustanciación y tramitación correspondiente, de conformidad con el artículo 268 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2.001. Igualmente, de conformidad con el mencionado artículo 268 ejusdem quedó abierta, opes legis, a pruebas la causa de la referencia.

En la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, comparecieron ambas partes a consignar escrito a tales fines, siendo admitidas dichas pruebas, 21 de febrero de 2008.

Mediante auto de fecha 25 de febrero de 2008 se dejó constancia en el expediente de la no comparecencia de ninguna de las partes, al acto de nombramiento de expertos, es consecuencia, fue declarado desierto por este Tribunal.

En fecha 28 de abril de 2008, siendo la oportunidad legal para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, comparecieron ambas partes a presentar escrito a tales fines.

Mediante auto de fecha 28 de abril de 2008 este Juzgado dejó constancia de la apertura del lapso a que se refiere el Art. 275 del Código Orgánico Tributario vigente. A tal fin, en fecha 12 de mayo de 2008, los apoderados judiciales de la recurrente presentaron escrito de Observación a los Informes constante de quince (15) folios útiles. En fecha 12 de mayo de 2008, vencido el lapso para presentar las Observaciones a los Informes este Tribunal dijo “Visto” comenzando el lapso para dictar sentencia.

B.- Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario.-

El Apoderado Judicial de la contribuyente AUTOMIL, C.A., luego de identificar los actos administrativos recurridos y explanar los antecedentes de hechos suscitados en la presente causa, adujo en contra de la voluntad administrativa, en resumen, lo siguiente:

1. Inmotivación:

   Que el acto administrativo recurrido carece de motivación alguna, ya que de “(…) la hoy impugnada Resolución, se puede evidenciar que en la misma el Ciudadano Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda no señala la más mínima valoración de las defensas esgrimidas mediante el escrito presentado ante esta vía jerárquica en su debida oportunidad, resolviendo finalmente ratificar el Acta fiscal Nro. DRM-DA-0467-2005-604, exponiendo de manera mecánica todos los alegatos de improcedencia desarrollados por parte del Director de Rentas Municipales, sin hacer un análisis de fondo de los alegatos esgrimidos por mi representada (…)”.

   Así indica el Apoderado Judicial de la recurrente que al omitirse valoración alguna sobre sus alegatos, se le violó el Derecho a la Defensa, pues la mera enunciación genérica por parte de la Administración Municipal, en el acto administrativo de segundo grado, de que los hechos descritos en el caso son valorados, no puede considerarse como valoración de sus alegatos.

   Que tal proceder viola el principio de congruencia de la decisión administrativa así como los numerales 5º y 6º del Art. 191 del Código Orgánico Tributario. Al respecto cita jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia sobre la inmotivación de los actos administrativos.

   Considera AUTOMIL, C.A., que no es “(…) suficiente motivación la frase “se observa que son analizados los hechos determinados durante la fiscalización”, debido a que con ello no se conocen cuales son los fundamentos, que originan la decisión contenida en la Resolución impugnada, ni siquiera de la simple lectura de la misma, al no existir tales elementos, razón o manifestación, del cual pueda inferirse los motivos que llevaron a desvirtuar las defensas del contribuyente. Por cuanto, la Resolución Nro. 54.07 hoy impugnada, no es un acto administrativo suficiente para crear plenos efectos, al no cumplir con el requisito de la motivación (…)”.

2. De la Violación del Principio de Legalidad:

   La presunta violación del principio denunciado mediante el escrito recursivo, según lo indica el Apoderado de la justiciable, deviene por el hecho de que mediante el Acta Fiscal se pretende “(…) establecer supuestos inexistente en la norma aplicable (…)”, es decir, al supuesto establecido en la Reforma Parcial de la Ordenanza de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, publicada en la Gaceta Municipal N. 234-10-2001.

   Que a tenor de lo dispuesto en el Art. 21 de la nombrada Ordenanza, los ingresos brutos de los concesionarios de vehículo, está constituido por las comisiones o porcentajes que obtiene por su actividad comercial.

   Que no es necesario que el concesionario demuestre que “(…) opera en forma equivalente a un comisionista mercantil y que por ende que sus ganancias están constituidas por el margen de comercialización o comisiones que obtiene por la venta de los vehículos que le son consignados, ya que el legislador da por sentado este hecho, siendo que es un hechos cierto y notorio que los concesionarios de vehículos automotores operan bajo tal figura jurídica (…)”.

   Que, igualmente, la pretensión administrativa violó el principio de presunción de inocencia al determinar que la fiscalización se realiza a los fines de “sincerar” los ingresos brutos.

   Que el Auditor Fiscal se extralimito en sus atribuciones, siendo que las actuaciones desplegados por el funcionario fueron “(…) avaladas y confirmadas en su totalidad por la vía Jerárquica de esta instancia administrativa, por cuanto desconoció y extralimitó el sentido y significado de la norma jurídica de marras, violando el principio constitucional de la legalidad el cual constituye la única forma de la regla de la certeza del tributo que informan al régimen tributario (…)”.

3. Del Falso Supuesto:

   Que como consecuencia del planteamiento anterior, la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda incurrió en el vicio de falso supuesto por errónea interpretación de Ley, “(…) al no ser tomados en consideración los límites establecidos al momento de aplicar la norma tributaria, de acuerdo con los métodos admitidos por el artículo 5 del Código Orgánico Tributario vigente (…)”.

   Que en el caso concreto, el funcionario actuante “(…) el Acta Fiscal recurrida en su debida oportunidad, derogó para un caso particular (AUTOMIL, C.A.), una disposición de carácter general (Reforma de la Ordenanza in comento), en contravención del artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)” en concordancia con el Art. 11 eiusdem.

   Que la Alcaldía del “(…) Municipio Libertador al avalar bajo ratificación absoluta la tantas veces mencionada Acta Fiscal Previamente impugnada, no sólo desconoció su propia normativa y doctrina, realizando una interpretación contraria a la norma vigente y aplicable (ausente de facultad para ello), sino que aplicó su nuevo criterio a períodos anteriores, tal como se desprende del Acta Fiscal No. DRM-DA-0467-2005-604 que determina……. Omissis…… la totalidad de sus ingresos brutos (…)”. Al respecto cita jurisprudencia relacionada con la irretroactividad de la aplicación de criterios administrativos.

   Que habiendo una violación del principio de confianza legítima y en concordancia con el Art. 240 del Código Orgánico Tributario de 2001, debe declararse la nulidad absoluta de la Resolución “(…) 54.07, confirmando Acta Fiscal No. DRM-DA-0467-2005-604, Así como de la Resolución Nro. 000316 de fecha 20 de octubre de año 2006 que la da “por reproducida”, como consecuencia de: Primero, la incompetencia manifiesta del funcionario A.A.G., para cambiar una interpretación establecida en un dispositivo normativo (Ordenanza), incurriendo de esta forma en extralimitación y usurpación de funciones; Segundo, porque que al hacerlo aplicó una interpretación desfavorable para el administrado, a situaciones nacidas con anterioridad a su pronunciamiento……. Omissis……, en tercer lugar, es un acto inmodificable a través de un Acta Fiscal, en flagrante violación del principio a la seguridad jurídica y de los artículos 11 y 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.

   Que el proceder administrativo es constitutivo de responsabilidad individual del funcionario a tenor de lo dispuesto en los Art. 25 y 239 de la Constitución de 1999. Así indica que los “(…) órganos jurisdiccionales que determinan violaciones de la normativa constitucional, pueden condenar “patrimonialmente” a la Administración Pública y de manera solidaria –en caso de ser procedente- a los funcionarios públicos que han ocasionado los daños en los administrados. Más aún, siendo la jurisdicción contencioso- administrativa, ente controlador de los Poderes Públicos e invocando los principios de responsabilidad señalados, pueden los órganos jurisdiccionales, determinar la infracción inconstitucional de los funcionarios públicos en la actividad administrativa denunciada en los autos del expediente (aunque no se deduzca pretensión de condena por la parte accionante) y, a tal efecto, instar al Ministerio Público, mediante la remisión de la decisión judicial, a fin de que éste, haciendo uso de las atribuciones que le señala el artículo 285 de la Constitución, impulse la acción por responsabilidad contra el funcionario agraviante (…)”. (Negritas y Subrayado de la recurrente).

   La contribuyente realiza un análisis en su escrito recursivo referente a lo que debe incluirse en la base imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio e índole similar y para avalar sus dichos cita jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en tal sentido. Igualmente, resalta a este Tribunal el “(…) Carácter Vinculante de la Jurisprudencia en nuestro país, debiendo tenerse en consideración la finalidad última de ésta como fuete no sólo de inspiración normativa sino Orientadora del ordenamiento jurídico (…)”.

   Termina por concluir la empresa AUTOMIL, C.A., que el Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio e índole similar debe recaer sobre el margen de comercialización y no como lo pretende el Municipio Sucre del Estado Miranda, es decir, sobre todo el ingreso bruto, ello a tenor de dispuesto por la misma Ordenanza y la jurisprudencia del M.T. de la República.

   Asimismo solicita la condenatoria en costa, en el límite máximo, del Municipio reparador.

   C.- Antecedentes y Actos Administrativos.-

   • Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº 5407 de fecha 20 de junio de 2007, emanada de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda.

   • Resolución Nº 00316 de fecha 20 de octubre de 2006, emanada de la Dirección de Rentas Municipales de la Alcaldía Sucre del Estado Miranda.

   • Acta Fiscal Nº DRM-DA-0467-2005-604 de fecha 08 de septiembre de 2005, emanada de la Dirección de Rentas Municipales de la Alcaldía Sucre del Estado Miranda.

   • Resolución Nº 00946 de fecha 20 de octubre de 2006, emanada de la Dirección de Rentas Municipales de la Alcaldía Sucre del Estado Miranda.

   D.- De las Pruebas existentes en autos:

1. Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº 5407 de fecha 20 de junio de 2007, emanada de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda.

2. Resolución Nº 00316 de fecha 20 de octubre de 2006, emanada de la Dirección de Rentas Municipales de la Alcaldía Sucre del Estado Miranda.

3. Resolución Nº 00946 de fecha 20 de octubre de 2006, emanada de la Dirección de Rentas Municipales de la Alcaldía Sucre del Estado Miranda.

4. Acta Fiscal Nº DRM-DA-0467-2005-604 de fecha 08 de septiembre de 2005, emanada de la Dirección de Rentas Municipales de la Alcaldía Sucre del Estado Miranda.

5. Reforma Parcial de la Ordenanza de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda Nº 234-10/2001 Extraordinario de fecha 30 de octubre de 2001.

6. Clasificador de Actividades Comercio Industriales o similares del Municipio Sucre del Estado Miranda correspondiente a la Ordenanza indicada en el punto anterior.

7. Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio e índole similar publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda Nº 265-08/2004 Extraordinario de fecha 11 de agosto de 2004.

8. Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio e índole similar publicada en la Gaceta Municipal Nº 265-08/2004 Extraordinario de fecha 11 de agosto de 2004.

9. Sentencia Nº 179 de fecha 01 de diciembre de 2005 emanada del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario.

   E.- Informes de la Representación Municipal.-

   La Apoderada Judicial del ente político territorial, luego de identificar el acto administrativo recurrido así como las partes de la presente causa, arguye en defensa del Municipio, en resumen, lo siguiente:

1. De las Notificaciones.-

   Sostiene el Fisco Municipal que las notificaciones realizadas en el presente proceso, no se ajustaron a lo dispuesto en el Art. 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, ya que dichas “(…) notificaciones realizadas a la Administración Pública nunca llevaron consigo la copia del recurso interpuesto con todos sus anexos, entiéndase así: copia del acto administrativo cuestionado, poder de los representantes judiciales y el acta constitutiva de la empresa (…)”.

   Prosigue la representación Municipal, indicando que el Recurso Contencioso Tributario contra un Acta Fiscal y “(…) una resolución que emana de la Dirección de Rentas Municipales, mientras que las notificaciones y citaciones se efectúan: …… Omissis….. como puede verse ninguno de los entes receptores de las Notificaciones y Citaciones están ligados, en forma inicial y directa, con el Acto Administrativo realizado, es más, existe hasta una separación física (de distancia) y administrativa (de operaciones) entre el despacho emisor del Acto Administrativo y el despacho receptor de la notificación y/o citación, esto representa una dificultad para la consecución del caso que genera indefensión para éstos últimos, ya que, al no contar con los anexos establecidos en la referida ley, es muy difícil determinar de qué se trata el asunto para lo cual se es citado o notificado hasta tanto efectúe una serie de diligencias correspondientes con los procedimientos internos de ley, lo cual vulneran el Derecho a la Defensa (…)”.

   Lo precedente, a juicio del ente político territorial menor, se tradujo en una indefensión a tenor de lo dispuesto en el Art. 49 Constitucional. Igualmente, señala la Apoderada Judicial del Municipio que debe observarse el contenido del Art. 206 del Código de Procedimiento Civil, ello en procura de evitar la desventaja de una de las partes en el juicio e insiste que el Juzgador de Instancia “(…) debe instar a la parte actora a que consigne los fotostatos para certificarlos y anexarlos a la boleta de notificación del Síndico Procurador y hasta que no exista constancia en el expediente de haber cumplido los recurrentes con esta exigencia legal no debe ser admitido el recurso (…)”. Al respecto, cita jurisprudencia relacionada con lo expuesto.

2. Con respecto a la Inmotivación Alegada:

   Manifiesta el Municipio Sucre del Estado Miranda que tanto el Acta Fiscal como en la Resolución de Sumario Administrativo impugnadas, “(…) se dejó sobrada constancia de los hechos y circunstancias expresando las razones de hechos y de derecho que llevaron a la toma de decisión, tanto es así que la apoderada judicial de la recurrente en su escrito recursorio, alega que expuso de manera mecánica todos los alegatos, se contradice al esgrimir tal situación (…)”. Al respecto cita doctrina y jurisprudencia del denominado vicio de falso supuesto y termina en este punto aduciendo que los proveimientos administrativos recurridos “(…) contiene con suficiente claridad los motivos en que se basa la administración tributaria, más allá de su correcta o incorrecta interpretación, cuestión que no tiene nada que ver con la motivación del acto, encontrándose ajustada a los requisitos que nuestro legislador pondera para la motivación de los actos administrativos, razón por la cual el denunciado vicio debe ser declarado improcedente (…)”.

3. Con respecto al vicio de Falso Supuesto:

   Arguye el ente político territorial menor, que al detallar los proveimientos considerados lesivos, puede evidenciarse que se plasmaron los hechos acaecidos en la fiscalización realizada a la empresa AUTOMIL, C.A., así como los fundamentos de derechos que motivaron la objeción fiscal. Asimismo, indica que el reparo se basó en la documentación aportada por la misma empresa objetada, los cuales no fueron desvirtuados en la oportunidad procesal correspondiente, razón por la cual –al decir del Municipio reparador- el acto administrativo permanece incólume en razón de la presunción de legalidad de los hechos señalados en el Acta Fiscal. Al respecto cita jurisprudencia relacionada a la presunción que arropa a los actos administrativos.

   Que no puede el contribuyente “(…) pretender sin fundamentos descalificar las actuaciones de funcionarios públicos alegando incompetencia, extralimitación de funciones y usurpación de funciones (…)”. Además señala que el funcionario “(…) en su condición de Auditor Fiscal, adscrito a la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, realizó el Acta Fiscal No. DRM-DA-0467-2005-604 de fecha 08-09-05, de acuerdo a las atribuciones que le concede la ley, en ningún caso a derogado disposición alguna de ordenanza alguna, tal como lo denuncia la recurrente, debido a que el referido funcionario es competente y no se extralimitó ni usurpo funciones, por tanto sus actuaciones encuadran perfectamente en el marco legal, es decir, que cada artículo invocado por éste es el que atribuye la ley a establecer (…)”.

   Que no se puede asumir que la Administración Tributaria Municipal modificó su criterio, pues simplemente se fiscalizaron periodos en los cuales la recurrente de autos no declaró sus ingresos al Fisco Municipal, razón por la cual se hizo acreedora del reparo correspondiente.

   Que a todo evento, la empresa AUTOMIL. C.A., no avalo sus dichos con pruebas legales y pertinentes y de esta forma solicita el ente Municipal a este Tribunal que, tome como ciertas las actuaciones fiscales. Además indica la Alcaldía Sucre del Estado Miranda, que con respecto a la sentencia proferida por el Tribunal Noveno de lo Contencioso Tributario la cual se hizo valer como precedente en el presente juicio que se “(…) ejerció el recurso de apelación en fecha 06 de febrero de 2008, según se puede evidenciar en el Expediente AF49-U-2002-00049 (causa antigua 1928), por tanto esta prueba es temeraria e ilegal (…)”.

   Que la empresa que se siente lesionada, no era comisionista y en razón de ello debe gravarse con el Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio e índole similar sobre todos sus ingresos brutos. Detalla en ente Municipal que no se incorporaron a los autos documentos que avalaran la posición de comisionista alegada por la reparada, por el contrario “(…) se evidencia que la empresa Toyota de Venezuela les ha vendido y facturado a la recurrente los vehículos y la actividad que la contribuyente realiza en el Municipio Autónomo Sucre es la compra y venta de vehículos, repuestos, servicios y mantenimiento de los vehículos vendidos, es decir, opera de manera independiente, por su propia cuenta y bajo su mismo riesgo, comprando y vendiendo vehículos razón por la cual e ingreso bruto obtenido con motivo de su actividad económica, está representado por la totalidad del precio de venta de los mismos, cantidad que representa la base imponible para determinar el impuesto sobre Actividad económica (…)” y así solicita sea declarado por este Despacho.

   En cuanto a la condenatoria en costas del Municipio, la Apoderada Judicial considera fuera de lugar tal solicitud, pues a su decir, se trata de una carga para la parte perdidosa que no es la que ostenta el Municipio y que en todo caso tenía motivos racionales para litigar. Cita las disposiciones establecidas en el Código Orgánico Tributario referentes a la condenatoria en costas.

   Capitulo II

   MOTIVA

   1. Delimitación de la Controversia.

   Vistos los argumentos expuestos por la contribuyente así como las defensas expuesta por la Abogada del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas advierte que el presente caso se circunscribe al análisis del apego al bloque de legalidad del Acta Fiscal Nº DRM-DA-0467-2005-604 de fecha 08 de septiembre de 2005, así como de la Resolución Nº 00316 de fecha 20 de octubre de 2006 y la Resolución de Sumario Administrativo Nº 5407 de fecha 20 de junio de 2007, todas emanadas de la Administración Tributaria Municipal del mencionado ente político territorial. Sin embargo, como punto previo este Despacho se pronunciará sobre los vicios en la notificación del Recurso Contencioso Tributario denunciado por la Representación del Municipio Sucre del Estado Miranda.

   Punto de Previo Pronunciamiento.-

   1. De las Notificaciones.-

      A este respecto, indicó la Apoderada Judicial de Municipio Sucre del Estado Miranda que las notificaciones realizadas en el presente proceso, no se ajustaron a lo dispuesto en el Art. 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, ya que dichas “(…) notificaciones realizadas a la Administración Pública nunca llevaron consigo la copia del recurso interpuesto con todos sus anexos, entiéndase así: copia del acto administrativo cuestionado, poder de los representantes judiciales y el acta constitutiva de la empresa (…)”.

      Para decidir este Tribunal observa:

      El Art. 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.421 de fecha 21 de abril de 2006, establece lo que de seguidas se transcribe:

      Artículo 152.- Los funcionarios judiciales están obligados a citar al síndico procurador o síndico procuradora municipal en caso de demandas contra el Municipio, o a la correspondiente entidad municipal, así como a notificar al alcalde o alcaldesa de toda demanda o solicitud de cualquier naturaleza que directa o indirectamente obre contra los intereses patrimoniales del Municipio o la correspondiente entidad municipal.

      Dicha citación se hará por oficio y se acompañará de copias certificadas de la demanda y todos sus anexos. Mientras no conste en el expediente la citación realizadas con las formalidades aquí exigidas, no se considerará practicada. La falta de citación o la citación practicada sin las formalidades aquí previstas, será causal de anulación y, en consecuencia, se repondrá la causa. Una vez practicada la citación, el síndico procurador o síndica procuradora municipal tendrá un término de cuarenta y cinco días continuos para dar contestación a la demanda.

      Omissis

      (Cursivas y Subrayado de este Tribunal)

      De la lectura de la trascrita norma, se evidencia que por disposición del legislador de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, es de obligación para los funcionarios judiciales, citar al Síndico Procurador del Municipio respectivo y asimismo, notificar al Alcalde de dicho Municipio de toda demanda o solicitud de cualquier naturaleza que directa o indirectamente obre contra los intereses patrimoniales del Municipio o entidad municipal.

      Tal citación debe realizarse cuando se trata de demandas de contenido patrimonial así como cuando se trata del resto de los medios procesales contencioso administrativo que se planteen contra alguna actuación u omisión municipal, tal como los recursos administrativos contra actos administrativos o los recursos por abstención o carencia en contra de la inactividad municipal –siempre, en este último caso, que directa o indirectamente haya un interés patrimonial-.

      La citación al Síndico Procurador Municipal –orden de comparecencia al demandado o demandados para que ocurran ante el Juez en un momento determinado, a fin de practicar o presenciar una diligencia procesal, formalidad necesaria para la validez del juicio (Emilio Calvo Baca. Código de Procedimiento Civil)- ha de practicarse por oficio, a la cual debe adjuntarse copias certificadas de la demanda y de sus anexos. Así, la Ley consagra la obligación de los funcionarios judiciales de anexar copias certificadas de la demanda y de sus anexos a la citación y no así a la notificación –acción y efecto de hacer saber, aun litigante o parte interesada en un juicio, cualquiera que sea su índole, o a sus representantes y defensores, una resolución u otro acto del procedimiento (Manuel Osorio. Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales)- al Alcalde del Municipio. Ello es lógico si recordamos que la representación judicial del Municipio la ostenta el Síndico Procurador del Municipio –Art. 121 eiusdem-.

      La notificación al Alcalde del Municipio es considerada por muchos autores como una prerrogativa para la entidad político territorial en razón de que la “Ley no considera suficiente la citación del representante judicial del ente municipal sino que, además, refuerza el privilegio de conocimiento de la interposición de la demanda con la notificación al alcalde, en tanto jefe del ejecutivo municipal” (Daniela Urosa. De la Actuación del Municipio en Juicio. Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Colección Textos Legislativos Nº 34. 3ª Edición corregida y aumentada).

      Así pues, es necesario para la validez del juicio, se reitera, la notificación del Alcalde o Alcaldesa del Municipio de que se trate, y la citación del Síndico Procurador Municipal de toda demanda o solicitud que atente contra los intereses patrimoniales del Municipio, y en caso de omisión de las formalidades dispuestas por la Ley de la referencia –bien por omisión de la citación o notificación, o bien por omisión de anexar a la citación las copias certificadas de la demanda y sus anexos- no se considerará practicada, trayendo como consecuencia ineludible, la reposición de la causa al estado de practicar nueva citación. Lo anterior en concordancia con el Art. 211 y 212 del Código de Procedimiento Civil.

      El mandato legislativo deviene por razón del resguardo de los intereses del ente político territorial en pro de su Derecho a la Defensa, quien lo ejerce cada una de las etapas procesales tales como: en la oposición a la admisión del Recurso Contencioso Tributario, en la oposición a la admisión de las pruebas, al promover y evacuar esas mismas pruebas, etc. Y además, considera esta decidora, que tal mandato, como privilegio del Estado –entiéndase la referencia al Municipio- coloca a este en conocimiento de causa de la pretensión de demanda o nulidad, constituyéndose, en consecuencia, en un verdadero privilegio para el Municipio y excepción al principio de igualdad de las partes en el proceso.

      Así, en el caso que se analiza, la Apoderada Judicial del Municipio Sucre el Estado Miranda objetó a esta Instancia Jurisdiccional el hecho de que no se realizaron las notificaciones de conformidad a lo ordenado por el analizado Art. 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

      Al ser revisado y detallado en el expediente judicial las notificaciones ordenadas por auto de fecha 31 de julio de 2007, efectivamente, tal como hizo valer la Abogada Municipal no se adjuntaron a la citación del Síndico Procurador Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda, copia certificada del escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario así como de sus anexos.

      Sin embargo, quien aquí decide también observa que el Municipio Sucre del Estado Miranda consignó escrito de promoción de pruebas en fecha 6 de febrero de 2008, y de esta forma desde el inicio del presente proceso, ha ejercido plenamente su Derecho a la Defensa.

      Cierto es, que este Despacho no realizó la citación de Ley conforme las prescripciones del Art. 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, pero no menos cierto es que dicho privilegio acordado a los entes políticos territoriales menores es consagrado en resguardo de su Derecho a la Defensa, de manera tal pues, al haber tenido el Municipio oportunidad en todas las fases del presente proceso de ejercer plenamente el mencionado derecho, mal podría haberse configurado su violación al omitirse las copias certificadas del escrito recursivo de AUTOMIL, C.A., y de sus anexos en la citación al Síndico Procurador Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda.

      Adicionalmente a lo indicado, se observa el Poder de la Apoderada del Municipio, inserto a fojas noventa y dos (92) del expediente judicial, el cual fue autenticado en fecha 24 de mayo de 2007 ante la Notaria Pública Sexta del Municipio Sucre del Estado Miranda, y por medio del cual, el ciudadano Alcalde de dicho Municipio, con previa consulta al Síndico Procurador Municipal del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, le otorgó las facultades judiciales allí indicadas. Así las cosas, como otrora se indicó, solo se realiza notificación del Recuso Contencioso Tributario al Alcalde correspondiente y no citación de dicho Recurso –a la cual se le debe anexar las copias certificadas de la demanda y sus anexos-, de manera tal que habiendo sido ejercida la representación del Municipio por medio del Alcalde o Alcaldía, mal podría alegarse este vicio en la notificación, ello en razón de la obligación impuesta a los órganos jurisdiccionales en lo aquí impugnado, es en cuanto a la citación del Síndico Procurador del Municipio y no del Alcalde, ello de conformidad con el tantas veces mencionado Art. 152 que en la parte pertinente indica” Los funcionarios judiciales están obligados a citar al síndico procurador…… Omissis…… Dicha citación se hará por oficio y se acompañará de copias certificadas de la demanda y todos sus anexos. Mientras no conste en el expediente la citación realizadas con las formalidades aquí exigidas, no se considerará practicada”.

      Así, las citaciones y notificaciones practicadas en el presente Recurso Contencioso Tributario cumplieron el fin para la cual estaban consagradas, cual era: el ejercicio del Derecho a la Defensa del ente exactor menor.

      A mayor abundamiento de lo anterior, detalla este Despacho que la reposición ordenada por el tantas veces nombrado Art. 152, en el caso in concreto, carecería de sentido técnico pues la Administración Tributaria Municipal expuso su argumentos de defensa y promovió prueba para avalar sus dichos, de manera que ordenarse la reposición referida retardaría el proceso inútilmente contrariando el ideal de Justicia propugnado por el Art. 2 de la Constitución de 1999, en consecuencia, se desecha el argumento de la Apoderada Judicial del Municipio Sucre del Estado Miranda en tal sentido. ASÍ SE DECLARA.

   2. De la Inmotivación:

      AUTOMIL, C.A., en su escrito recursivo adujo que, el acto administrativo carecía de motivación alguna, ello en razón de varias causas. En primer lugar, sostiene que se configuró la inmotivación, pues de “(…) la hoy impugnada Resolución, se puede evidenciar que en la misma el Ciudadano Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda no señala la más mínima valoración de las defensas esgrimidas mediante el escrito presentado ante esta vía jerárquica en su debida oportunidad, resolviendo finalmente ratificar el Acta fiscal Nro. DRM-DA-0467-2005-604, exponiendo de manera mecánica todos los alegatos de improcedencia desarrollados por parte del Director de Rentas Municipales, sin hacer un análisis de fondo de los alegatos esgrimidos por mi representada (…)”. Asimismo, sostiene que la inmotivación alegada, conculcó su Derecho a la Defensa así como el principio de congruencia de la decisión administrativa. Por otra parte manifiesta que no puede considerarse “(…) suficiente motivación la frase “se observa que son analizados los hechos determinados durante la fiscalización”, debido a que con ello no se conocen cuales son los fundamentos, que originan la decisión contenida en la Resolución impugnada (…)”.

      Por su parte, la Apoderada Judicial de la Administración Tributaria Municipal arguyó en su escrito de Informes que “(…) se dejó sobrada constancia de los hechos y circunstancias expresando las razones de hechos y de derecho que llevaron a la toma de decisión (…)”. Insiste en que los actos administrativos emitidos por su representada “(…) contiene con suficiente claridad los motivos en que se basa la administración tributaria, más allá de su correcta o incorrecta interpretación, cuestión que no tiene nada que ver con la motivación del acto, encontrándose ajustada a los requisitos que nuestro legislador pondera para la motivación de los actos administrativos, razón por la cual el denunciado vicio debe ser declarado improcedente (…)”.

      Para decidir, este Tribunal observa:

      Visto el denunciado vicio de inmotivación, este Despacho considera pertinente examinar todos los proveimientos administrativos emanados del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda a fin de verificar sí se constituyó lo aducido por AUTOMIL, C.A., en su escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario que por medio del presente pronunciamiento se decide.

      A este respecto, corre inserto en autos los siguientes actos administrativos: Acta Fiscal Nº DRM-DA-0467-2005-604 de fecha 08 de septiembre de 2005; Resolución Nº 00316 de fecha 20 de octubre de 2006 y Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº 5407 de fecha 20 de junio de 2007, todas emanadas del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda.

      Así en el Acta Fiscal que dio nacimiento a todo lo presente, vale decir, la identificada con la nomenclatura DRM-DA-0467-2005-604 de fecha 08 de septiembre de 2005, puede detallarse que el fiscal actuante dejó constancia de los siguientes hechos:

      (…) los propios registros de contabilidad de la empresa AUTOMIL, C..A., reflejan los ingresos brutos por las VENTAS DE AUTOMÓVILES Y LOS INGRESOS BRUTOS POR SERVICIOS.

      No hay evidencias contables, ni legales, donde se contemple que los ingresos que percibe AUTOMIL, C.A., por la venta de vehículos, repuestos y servicios provengan de comisiones o porcentajes y solamente cuando existan estos casos dichos ingresos tributan de acuerdo a la Ordenanza, antes citada (Véase anexos A y B)

      Bajo ningún concepto la contribuyente AUTOMIL, C.A., es comisionista de la empresa TOYOTA DE VENEZUELA, C.A., puesto que ella no vende por cuenta de esta. Por el contrario AUTOMIL, C.A., adquiere la propiedad de los vehículos de Toyota de Venezuela, C.A., quien le cobra el IVA La contribuyente incorpora estas compras de vehículos en sus inventarios (cuenta Nº 1-200-240-231-0231 Automóviles nuevos y cuenta Nº 1-200-240-242 Repuestos y Accesorios), posteriormente cuando los vende, traspasa la propiedad del vehículo comprador, le cobra el IVA y rebaja sus inventarios. Las declaraciones presentadas al ISLR, reflejan estos mismos ingresos para los años investigados.

      La contribuyente es concesionaria exclusiva de TOYOTA DE VENEZUELA, C.A., mediante un Contrato de Concesión para la venta exclusiva de los vehículos marca Toyota.

      Según el cual La Ensambladora o Distribuidor (Toyota de Venezuela, C.A.) le concede al Concesionario (Automil, C.A.) los derechos para:

      1.- comprar directa y exclusivamente al DISTRIBUIDOR y vender a terceros productos Toyota.

      2.- Operar un taller para prestar servicios a vehículos marca Toyota en los términos y condiciones de este contrato.

      En atención a todo lo antes expuestos, la contribuyente AUTOMIL, C.A., no puede ser considerada como COMISIONISTA, donde sus ingresos brutos estarían compuestos por las comisiones recibidas del Comitente (Toyota de Venezuela, C.A.) debido a que esta empresa nunca ha dado los vehículos en Concesión, sino que se los ha vendido y facturado a la empresa AUTOMIL, C.A., y la actividad que ella realiza en este Municipio es la compra y venta de vehículos, repuestos, servicios y mantenimientos de los vehículos vendidos, según consta en Facturas de Ventas y facturas de compras de vehículos a la empresa Toyota de Venezuela, C.A. (…)

      (Mayúsculas del acto administrativos, Cursivas de este Tribunal).

      Igualmente, subsumió los hechos acaecidos en el Art. 20 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio vigente para los periodos investigados.

      Ante el anterior acto preliminar, la sociedad mercantil de autos, interpuso escrito de descargos en fecha 01 de noviembre de 2005, dando lugar a la Resolución Nº 00316 de fecha 20 de octubre de 2006, inserta a fojas ciento cincuenta y tres (153) a la ciento cincuenta y seis (156), ambas inclusive, del expediente judicial. En dicho proveimiento, la Administración Tributaria Municipal como motivo de su decisión –ratificando el Acta Fiscal antes identificada- indicó que AUTOMIL, C.A., no “(…) desvirtuó la presunción Iuris Tantum del Acta Fiscal Nº DRM-DA-0467-2005-604, de fecha 08/09/2005, ya que lo alegado por el recurrente referido a la errónea interpretación de las normas jurídicas referidas a las bases imponibles especiales del Impuesto de las Actividades Económicas, no fue acompañado de medios probatorios que enerve el Acta Fiscal (…)”.

      En su oportunidad la Resolución del Sumario Administrativo Nº 5407 de fecha 20 de junio de 2007 impugnada en autos, expuso tanto los hechos percibidos por la fiscalización como los argumentos de la recurrente y en sus posteriores considerandos –pág. treinta y cinco (35) a la treinta y nueve (39), ambas inclusive, del acto administrativo- desestimó los alegatos de falso supuesto e inmotivación alegados, por lo que no percibe este Despacho Judicial que haya una inmotivación del acto administrativo recurrido, tal como alegó AUTOMIL, C.A., al indicar que “(…) la hoy impugnada Resolución, se puede evidenciar que en la misma el Ciudadano Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda no señala la más mínima valoración de las defensas esgrimidas mediante el escrito presentado ante esta vía jerárquica en su debida oportunidad, resolviendo finalmente ratificar el Acta fiscal Nro. DRM-DA-0467-2005-604, exponiendo de manera mecánica todos los alegatos de improcedencia desarrollados por parte del Director de Rentas Municipales, sin hacer un análisis de fondo de los alegatos esgrimidos por mi representada (…)”, pues aunque la tanta veces mencionada Resolución no analizó todos y cada uno de los argumentos esgrimidos en lo que fue determinado por la contribuyente como falso supuesto e inmotivación, sí se avocó a cada uno de ellos, argumentos que por lo demás eran sobre los cuales se basaba la pretensión de nulidad en sede administrativa de AUTOMIL, C.A.

      Asimismo manifiesta la reparada para considerar constituido el vicio de inmotivación alegado, que se le violó su Derecho a la Defensa así como el principio de congruencia de la decisión administrativa conforme los numerales 5º y 6º del Art. 191 del Código Orgánico Tributario. Al respecto, tal como precedentemente se apuntó, de los actos administrativos recurridos se evidencia que la Administración Tributaria Municipal sí valoró los argumentos expuesto en sede administrativa, tanto en el acto administrativo final –Resolución Nº 5407- como en los precedentes a este, y en cuyo momento se indicó que no se había aportado elementos probatorios para avalar lo argumentado por la recurrente.

      En consecuencia, siendo la inmotivación del proveimiento administrativo el vicio que se produce cuando el acto carece de los fundamentos legales, bien de los elementos de hecho que contrariaron el deber ser impuesto, o bien de ambos elementos, y siempre que los contribuyentes no tengan conocimiento, en virtud de procedimiento o acto anterior, de las causas legales y de hecho que indujeron a la Administración a concretar su voluntad, no advierte este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario –tal como hizo observar la Apoderada del Municipio recurrido- que la Resolución de Sumario Administrativo identificada en autos, y menos aún de la Resolución Nº 00316 de fecha 20 de octubre de 2006, ni del Acta Fiscal Nº DRM-DA-0467-2005-604 de fecha 08 de septiembre de 2005, todas emanadas de la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, esté viciada de nulidad por inmotivación de cada una de ellas, pues con tal fin fueron trascritas precedentemente, evidenciándose el cumplimiento de los elementos exigidos por el Art. 191 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el Art. 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. ASÍ SE DECLARA.

      III. Del Falso Supuesto:

      En el escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario la recurrente arguyó que la Administración Tributaria Municipal había partido de un falso supuesto, ello en razón de varios argumentos. En primer lugar adujo que el falso supuesto denunciado se había configurado por errónea interpretación de Ley, “(…) al no ser tomados en consideración los límites establecidos al momento de aplicar la norma tributaria, de acuerdo con los métodos admitidos por el artículo 5 del Código Orgánico Tributario vigente (…)”. En segundo lugar, indica que se violó el Art. 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el Art. 11 eiusdem. En tercer lugar, sostiene que se violó el principio del precedente administrativo. En cuarto lugar, manifiesta AUTOMIL, C.A., que no es necesario que el concesionario demuestre que “(…) opera en forma equivalente a un comisionista mercantil y que por ende que sus ganancias están constituidas por el margen de comercialización o comisiones que obtiene por la venta de los vehículos que le son consignados, ya que el legislador da por sentado este hecho, siendo que es un hechos cierto y notorio que los concesionarios de vehículos automotores operan bajo tal figura jurídica (…)”. En quinto lugar adujó que se violó el principio de confianza legítima. Y por último se arguyó que el proceder administrativo es constitutivo de responsabilidad individual del funcionario a tenor de lo dispuesto en los Art. 25 y 239 de la Constitución de 1999.

      Para rebatir tales argumentos, el ente político territorial menor indicó en su escrito de Informes, que los proveimientos considerados lesivos plasmaron los hechos acaecidos en la fiscalización realizada a la empresa AUTOMIL, C.A., así como los fundamentos de derechos que motivaron la objeción fiscal. Asimismo, indica que el reparo se basó en la documentación aportada por la misma empresa objetada, los cuales no fueron desvirtuados en la oportunidad procesal correspondiente. Además indica que la recurrente no puede “(…) pretender sin fundamentos descalificar las actuaciones de funcionarios públicos alegando incompetencia, extralimitación de funciones y usurpación de funciones (…)”. Que no se puede asumir que la Administración Tributaria Municipal modificó su criterio, pues simplemente se fiscalizaron periodos en los cuales la recurrente de autos no declaró sus ingresos al Fisco Municipal, razón por la cual se hizo acreedora del reparo correspondiente.

      Para decidir, este Despacho observa:

      En primer lugar, este Despacho aclara que ha sido pacífica la jurisprudencia en sostener que los vicios de falso supuesto e inmotivación se excluyen mutuamente, ello por la naturaleza intrínseca de cada uno de los referidos vicios. Así un acto administrativo adolece de la ausencia de la causa o motivo –como se indicó previamente- cuando carece de los elementos de hechos o de derechos o bien de ambos, en que se basó la Administración para emitir su proveimiento administrativo dejándolo en estado de indefensión. Por el contrario, el vicio de falso supuesto adquiere forma, cuando los hechos constatados por la Administración Fiscal son inexistentes, o aún no siendo inexistentes fueron de una manera diferente a la apreciada por el órgano administrativo, o los hechos acaecidos fueron subsumidos en una norma no aplicable al caso concreto. Lo anterior ha sido objeto de pronunciamiento por nuestro Tribunal Supremo de Justicia recientemente en Sentencia 00330 de 26-02-2002, con ponencia del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, Caso: INGECONSULT INSPECCIONES, C.A., que estableció que al alegarse “simultáneamente los vicios de inmotivación y falso supuesto, como ha ocurrido en el caso de autos, se produce una incoherencia en la fundamentación de los supuestos expresados que impedirían constatar la existencia de uno u otro, dado que se trata de conceptos mutuamente excluyentes. Tanto es así, que la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto. Siendo ello así, cómo podría afirmarse que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho, tal como fuere inapropiadamente expuesto por el abogado representante de la República”. (Cursivas y Subrayado de esta Juzgadora)

      Sin embargo, visto que el Apoderado de la justiciable en su escrito recursivo desarrolló una serie de argumentos distintos al falso supuesto, ello a pesar de que su alegato central fue este último, esta decidora en cumplimiento del Art. 243 del Código de Procedimiento Civil, se adentrará a su conocimiento, es decir, del falso supuesto presuntamente configurado, así como de los demás vicios denunciados.

      Tenemos entonces, que el Apoderado Judicial de la contribuyente indicó en su escrito recursivo que se había violado el Principio de Legalidad –argumento expuesto en el punto II, referente a los fundamentos del recurso que ahora se decide-, al pretender el Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda “(…) establecer supuestos inexistente en la norma aplicable (…)”, es decir, al supuesto establecido en la Reforma Parcial de la Ordenanza de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, publicada en la Gaceta Municipal N. 234-10-2001. Asimismo indicó que no es necesario que el concesionario demuestre que “(…) opera en forma equivalente a un comisionista mercantil y que por ende que sus ganancias están constituidas por el margen de comercialización o comisiones que obtiene por la venta de los vehículos que le son consignados, ya que el legislador da por sentado este hecho, siendo que es un hecho cierto y notorio que los concesionarios de vehículos automotores operan bajo tal figura jurídica (…)”.

      Siguió indicando AUTOMIL, C.A., que “(…) se dictó un acto administrativo en franca extralimitación de las atribuciones otorgadas a un Auditor Fiscal y dichas actuaciones a todas luces inconstitucionales fueron avaladas y confirmadas en su totalidad por la vía Jerárquica de esta instancia administrativa, por cuanto desconoció y extralimitó el sentido y significado de la norma jurídica de marras, violando el principio constitucional de la legalidad (…)”…… Omissis……”(…) En consecuencia de lo anterior, ….. confirmando en toda y cada una de sus partes la resolución hoy impugnada, incurre en el vicio de falso supuesto por errónea interpretación de la disposición contenida en la mencionada Reforma (…)”.

      Como se detalla de lo trascrito, y se reitera, el Abogado de la compañía objetada, imputó el vicio de falso supuesto al proveimiento objetado, pero basado en una serie de vicios que son autónomos en sí mismos y hasta se contradicen, por lo que es necesario adentrarse al conocimiento de cada uno de ellos por separado.

      Así las cosas, en cuanto a la violación del Principio de Legalidad, adujo que el Fiscal había creado supuestos no establecidos en la norma, al pretender exigirse a los concesionarios que demuestren que operan en forma equivalente a un comisionista mercantil, pues a su juicio, “(…) el legislador da por sentado este hecho (…)”, ello conforme el Art. 21 de la Reforma parcial de la Ordenanza de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio.

      Por su parte, tenemos que los Art. 20 y 21 de la Ordenanza de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio de 2001, vigente para parte de los periodos investigados -2002 y 2003- tipificaban lo que de seguidas se transcribe:

      Artículo 20.- El ejercicio de las actividades económicas a que se refiere el Artículo 1, causará un impuesto anual que se calculará con un porcentaje fijo sobre las ventas brutas e ingresos brutos del establecimiento, durante los doce (12) meses terminados el 30 de Septiembre del año anterior. El ingreso bruto se determinará de conformidad con los principios y normas de Contabilidad legalmente aceptados.

      Omissis

      Artículo 21.- A los efectos de la aplicación del porcentaje a que se refiere el Artículo 23 se consideraran Ingresos Brutos:

      4) Para las agencias de turismo y viajes, oficinas de negocios, comisiones y representaciones, corredores y administradores de seguros, consignatarios, concesionarios al mayor y al detal de vehículos nuevos y repuestos y otras actividades similares que operen en este Municipio, por su cuenta o de terceros, en base a comisiones o porcentajes, los ingresos por las referidas comisiones o porcentajes y los del producto de explotación de sus bienes y servicios

      .

      De lo que se evidencia, que lo que genera el impuesto actualmente denominado sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio e índole similar, es el ejercicio de actividades económicas industriales, comerciales, de servicio o de índole similar en el Municipio, en este caso en la entidad territorial Sucre del Estado Miranda y cuya base imponible son los ingresos brutos. Además se evidencia que para cierto tipo de contribuyentes, tales como los agencias de turismo y viajes, oficinas de negocios, comisiones y representaciones, corredores y administradores de seguros, consignatarios, concesionarios al mayor y al detal de vehículos nuevos y repuestos, los ingresos brutos están representados por las comisiones o porcentajes –margen de comercialización- además de lo propio por la explotación de bienes y servicios de cada uno de estos, en caso de que los tengan.

      Es aquí donde, a juicio de la justiciable, la Administración Tributaria Municipal erró al interpretar la Ley, ya que –a su decir- el legislador tributario municipal da por sentado el hecho de ser, en su caso, un consecionario y consecuencialmente, percibe un porcentaje.

      Sin embargo, a juicio de quien decide, no puede pretenderse que por el hecho de que determinado contribuyente se denomine “consecionario” o celebre un contrato de concesión se le aplique la disposición antes trascrita, pues la Ley Municipal ha impuesto una condición sine qua non, cual es que tales contribuyentes –agencias de turismos, comisionistas, concesionarios, corredores y administradores de seguros, etc- operen en base a comisiones o porcentajes, de manera tal que lo relevante no es la celebración o denominación otorgada al contrato suscrito con terceras personas o la denominación que se haya colocado el contribuyente –Concesionario AUTOMIL, C.A.-, pues lo realmente importante es que los contribuyentes indicados por la Ley Municipal operen en base a comisiones o porcentajes, ya que es este su ingreso bruto.

      El legislador tributario municipal solo ha querido con el Art. recién trascrito que el contribuyente del ahora denominado Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o índole similar, pague impuesto sobre su verdadero ingreso bruto y no sobre un ingreso bruto aparente.

      Lo anterior ha sido objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, sentencia Nº 228 de fecha 27 de febrero de 2008, en cuyo pronunciamiento se estableció: “(…) Esta forma de intermediación en criterio de esta Sala, posee fundamentalmente dos características, a saber: a) Es un mecanismo facilitador del tráfico comercial entre las automotrices y los consumidores finales, pues las comisionistas una vez hecha la negociación con estos últimos, podrían adelantar su capital sin esperar que el consumidor final provea los fondos económicos, y b) Transferir a la comisionista la responsabilidad por el buen funcionamiento y la garantía de servicios (…)” ….”(…) Es por ello, que en el fondo de dichos contratos siempre subyace una encomienda a cargo de la comisionista, consistente en la venta o distribución en forma exclusiva de vehículos, y como consecuencia de la aceptación de tal encargo, se le imponen ciertas limitaciones, condiciones u obligaciones, así como también un beneficio económico producto del cumplimiento de tales obligaciones, que será un porcentaje o comisión del precio de venta del vehículo previamente fijado por la empresa fabricante de los vehículos automotores. (Vid. Sentencia de esta Sala Nº 05568 del 11 de agosto de 2005, caso: Rustiaco Caracas, C.A.) (…)”. (Cursiva de este Juzgado)

      El anterior pronunciamiento de nuestro M.T. incluso fue invocado por el Apoderado de AUTOMIL, C.A., en su escrito recursivo, pero en el caso sub examine, no puede aplicarse sino mutatis mutandi, ya que no existe en autos, documento probatorio alguno que desvirtué la apreciación fiscal, tal como el Contrato de Concesión con la empresa TOYOTA DE VENEZUELA, C.A., u otro documento como la contabilidad de la concesionaria, que refleje que opera en base a comisiones o porcentajes y cuales son los reales ingresos brutos de la compañía AUTOMIL, C.A., es decir, que subyace una encomienda a cargo de AUTOMIL, C.A., consistente en la venta o distribución en forma exclusiva de vehículos marca TOYOTA y, como consecuencia de la aceptación de tal encargo, se le imponen ciertas limitaciones, condiciones u obligaciones, así como también un beneficio económico producto del cumplimientos de tales obligaciones, que será un porcentaje o comisión del precio de venta del vehículo previamente fijado por la empresa TOYOTA DE VENEZUELA, C.A.

      Por el contrario, el fiscal reparador del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda dejó constancia en el Acta Fiscal Nº DRM-DA-0467-2005-604 de fecha 08 de septiembre de 2005, que “Bajo ningún concepto la contribuyente AUTOMIL, C.A., es comisionista de la empresa TOYOTA DE VENEZUELA, C.A. puesto que ella no vende por cuenta de esta. Por el contrario AUTOMIL, C.A, adquiere la propiedad de los vehículos de Toyota de Venezuela, C.A, quien le cobra el IVA La contribuyente incorpora estas compras de vehículos en sus inventarios (cuenta Nº 1-200-240-231-0231 Automóviles nuevos y cuenta Nº 1-200-240-242 Repuestos y Accesorios), posteriormente cuando los vende, traspasa la propiedad del vehículo comprador, le cobra el IVA y rebaja sus inventarios. Las declaraciones presentadas al ISLR, reflejan estos mismos ingresos para los años investigados.”(Cursivas, Negritas y Subrayado de este Despacho). De lo que se hace patente para este Tribunal que la empresa recurrente no opera en base a comisiones o porcentajes –como comisionista- en el contrato de concesión suscrito con TOYOTA DE VENEZUELA, C.A.

      Con la finalidad de avalar su argumento, el Apoderado Judicial de la reparada, promovió y evacuó en la etapa correspondiente la sentencia Nº 179 de fecha 01 de diciembre de 2005 emanada del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario y a tal efecto arguyó en su escrito de pruebas que en la mencionada sentencia se resolvía un recurso con idénticas implicaciones al de su representada.

      Así las cosas, examinado el pronunciamiento del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, este Juzgado Superior encuentra que tal pronunciamiento no puede aplicarse sino con los cambios propios del caso que se somete a consideración de quien decide, pues tal como se ha indicado en líneas precedentes, no existe documento probatorio alguno que compruebe que AUTOMIL, C.A., obtiene una remuneración –ingreso bruto- predeterminada por un margen de comercialización producto del contrato de concesión con TOYOTA, C.A.

      De lo precedentemente esbozado, este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario no halla violado el Principio de Legalidad –el cual es su formulación más sencilla no es más que la prohibición de cobrar tributo que no esté establecido en una Ley preexistente- por el Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda. Muy por el contrario, el Municipio en cuestión, procedió a determinar un impuesto que le fue asignado Constitucionalmente y luego desarrollado por la Ordenanza del impuesto de la referencia, y de acuerdo a dichas potestades el fiscal a la hora de realizar la fiscalización, dejó constancia entre otras cosas, de que la que se siente lesionada no operaba en base a comisiones o porcentajes y por consiguiente sus ingresos brutos debía ser el total de la operación a que se dedica, vale decir, el ingreso bruto proveniente de la venta de vehículos, en consecuencia se desestima el alegato expuesto por el Apoderado de AUTOMIL, C.A., expuesto en tal sentido. ASÍ SE DECLARA.

      En lo que se refiere a la presunta extralimitación de atribuciones por parte del Auditor Fiscal, la contribuyente del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio e índole similar arguyó ante esta instancia, que dicha extralimitación deviene en razón de que se “(…) desconoció y extralimitó el sentido y significado de la norma jurídica de marras (…)”. Sin embargo, tal como se apunto otrora, este Despacho no advierte una errada interpretación de la norma anteriormente trascrita por parte del ente político territorial Sucre del Estado Miranda, pues lo esencial para que opere dicha norma, es que el contribuyente cualquiera sea su denominación o contrato, opere bajo la figura de porcentajes o comisiones.

      Por otra parte, es bueno advertir que el vicio de extralimitación de atribuciones, es una forma de incompetencia que tiene lugar cuando un funcionario dicta un acto para el cual no tenía competencia legal expresa. Siendo así, no se condice la definición de dicho vicio con lo argüido por AUTOMIL, C.A., en su escrito recursivo al indicar que “(…) Es evidente que se dictó un acto administrativo en franca extralimitación de las atribuciones otorgadas a un Auditor Fiscal y dichas actuaciones a todas luces inconstitucionales fueron avaladas y confirmadas en su totalidad por la vía Jerárquica de esta instancia administrativa, por cuanto desconoció y extralimitó el sentido y significado de la norma jurídica de marras, violando el principio constitucional de la legalidad el cual constituye la única forma de garantía de la regla de la certeza del tributo que informan al régimen tributario (…)”, en consecuencia, se desestima el alegato de la recurrente de autos en tal sentido. ASÍ SE DECLARA.

      En lo que respecta a la presunta violación de la presunción de inocencia de la que se siente lesionada, por indicar el Acta Fiscal Nº DRM-DA-0467-2005-604 de fecha 08 de septiembre de 2005 emanada del ente exactor Municipal, ya ampliamente identificada, que la fiscalización se realiza “(…) con la finalidad de determinar la sinceridad de la Ventas Brutas, Ingresos Brutos u Otras Actividades Económicas que han servido de base para calcular el Impuesto Municipal (…)”. (Subrayado del Tribunal); este Juzgado teniendo en cuenta, que la presunción de inocencia es un derecho-garantía Constitucional –Art. 49.2- de toda persona en la República Bolivariana de Venezuela en razón del cual se le presume inocente hasta que no se haya demostrado, ya en sede administrativa o judicial, según los casos, y con pruebas legales y pertinentes, la culpabilidad del hecho que se le imputa; y cuya manifestación más patente, en el plano administrativo se da cuando el órgano administrativo al ejercer su potestad sancionadora procede sin previa audiencia o participación del imputado, y lo más importante, sin investigación de los hechos, a imponer la sanción que considera procedente en el caso; no advierte una violación del aludido derecho-garantía, pues el ente político territorial menor realizó la investigación correspondiente, ello a través de la fiscalización, en cuyo caso el funcionario actuante percibió los hechos descritos en el preliminar acto de la Administración Tributaria, a saber la tantas veces nombrada Acta Fiscal DRM-DA-0467-2005-604 de fecha 08 de septiembre de 2005, la cual luego se constituyó en la voluntad definitiva del órgano al ser confirmada esta en todas su partes y así, se le otorgó en cada una de las etapas del procedimiento administrativo, participación para que incorporara cuanta prueba tuviera bien avalar su dichos y así desvirtuar la actuación fiscal.

      Ahora, en lo que respecta a la palabra “sinceridad” aludida por el Abogado impugnante en el escrito recursivo, tenemos que según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española significa “Sencillez, veracidad, modo de expresarse libre de fingimiento” y entre sus sinónimos encontramos: veracidad, realidad, existencia, lisura.

      Ello así, circunscribiéndonos al caso de marras, este Órgano Jurisdiccional encuentra que la introducción de la palabra “sinceridad” en el Acta Fiscal levantada por el funcionario de la Administración Tributaria Municipal del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda en modo alguno viola el derecho-garantía de AUTOMIL, C.A., a que se le presuma inocente, pues dicho término no alude más que a determinar la realidad palpada en la fiscalización con la declarada por la contribuyente, ello en el ejercicio de potestades Constitucionales y legales otorgadas a los Municipios. ASÍ SE DECLARA.

      En este punto, por estar relacionado con lo procedentemente analizado, considera importante resaltar este Tribunal que el Abogado de la que se siente lesionada promovió y evacuó en la oportunidad pertinente, la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio e índole similar publicada en la Gaceta Municipal Nº 265-08/2004 Extraordinario de fecha 11 de agosto de 2004, y al efecto indicó en su escrito de pruebas lo siguiente:”(…) Reproduzco la Ordenanza So0bre Patente Industria y Comercio del año 2001 la cual regía los periodos fiscalizados del 2002 al 2003, en donde se puede verificar la forma de declarar los impuestos de acuerdo a la actividad económica que desarrollan los concesionarios de vehículos, reproduzco la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio, Servicio e Indole Similar del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda del año 2004 la cual regia los periodos fiscalizados del 2004 al 2005, donde puede verificarse en su artículo 31 Numeral 5, la forma de declarar los impuestos de acuerdo a la actividad económica que desarrollan los concesionarios de vehículos (…)”, siendo claro que según la contribuyente hay dos Ordenanzas que aplicar, la primera, vigente para los periodos 2002 y 2003, traduciéndose en la Ordenanza publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda Nº 234-10/2001 Extraordinario de fecha 30 de octubre de 2001; y la segunda, vigente para los periodos 2004 y 2005, cuya Ordenanza es la publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda Nº 265-08/2004 Extraordinario de fecha 11 de agosto de 2004.

      Así las cosas, esta Juzgadora, al verificar los documentos existentes en autos, detalla dos circunstancias, la primera deviene del propio acto preliminar de la Administración Tributaria Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda, a saber el Acta Fiscal Nº DRM-DA-0467-2005-604 de fecha 08 de septiembre de 2005, en el cual se verifica que se fiscalizaron los siguientes periodos: a.- periodo comprendido entre el 01-10-2000 al 30-09-2001; b.- periodo comprendido entre el 01-10-2001 al 30-09-2002; c.- periodo comprendido entre el 01-10-2002 al 30-09-2003; y d.- periodo comprendido entre el 01-10-2003 al 30-09-2004, en consecuencia, la fiscalización recayó sobre los ejercicios 2001, 2002, 2003 y 2004 y no sobre los periodos 2002, 2003, 2004 y 2005 como indica el Abogado de la compañía de autos.

      La segunda circunstancia observada en lo que se refiere a este punto, es que la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio e índole similar publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda Nº 265-08/2004 Extraordinario de fecha 11 de agosto de 2004, establece en su Art. 93 que “La presente Ordenanza deroga la Ordenanza de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda publicada en fecha veintinueve (29) de J.d.M. novecientos noventa y seis (1996), así como la Reforma Parcial de la Ordenanza de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, publicada en la Gaceta Municipal Nº Extraordinario 234-10/2001 de fecha 30 de Octubre de 2001 y también todas las disposiciones contenidas en otras Ordenanzas el Municipio sobre la materia, que le fueren contrarias.” Igualmente, establece la Ordenanza en cuestión, en su Art. 94 que “La presente Ordenanza entrará en vigencia a los sesenta (60) días contados a partir de su publicación”, por lo que comenzó a regir las relaciones jurídicas tributarias derivadas del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio e índole similar, el 12 de octubre de 2004, en consecuencia, no estaba vigente para los periodos objeto de fiscalización, tal como lo indicó el Acta Fiscal Nº DRM-DA-0467-2005-604 de fecha 08 de septiembre de 2005 a fojas ciento cuarenta (140) del expediente judicial, cuando estableció que la Ordenanza aplicable era “(…) la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio promulgada el 29-07-96 y aplicable al ejercicio fiscalizado, comprendido entre el 01-10-2000 al 30-09-2004 (…)”. ASÍ SE DECLARA.

      En cuanto a la presunta violación del Principio de Inderogabilidad singular de actos generales, el cual –al decir de la impugnante- se configuró cuando el “(…) Auditor Fiscal, mediante el Acta Fiscal recurrida en su debida oportunidad, derogó para un caso particular (AUTOMIL, C.A.), una disposición de carácter general (Reforma de la Ordenanza in comento) (…)”, este Despacho, teniendo en cuenta que en razón del prenombrado principio ningún órgano o ente administrativo puede dictar un acto administrativo de carácter particular que deje sin efecto lo que ha establecido una norma o regla de Derecho de carácter general de conformidad con el Art. 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; no advierte que en el caso sub-judice se haya constituido la violación denunciada, pues el fiscal reparador tan solo dejo constancia de que “(…) Bajo ningún concepto la contribuyente AUTOMIL, C.A., es comisionista de la empresa TOYOTA DE VENEZUELA, C.A., puesto que ella no vende por cuenta de esta. Por el contrario AUTOMIL, C.A., adquiere la propiedad de los vehículos de Toyota de Venezuela, C.A., quien le cobra el IVA La contribuyente incorpora estas compras de vehículos en sus inventarios (cuenta Nº 1-200-240-231-0231 Automóviles nuevos y cuenta Nº 1-200-240-242 Repuestos y Accesorios), posteriormente cuando los vende, traspasa la propiedad del vehículo comprador, le cobra el IVA y rebaja sus inventarios. Las declaraciones presentadas al ISLR, reflejan estos mismos ingresos para los años investigados (…)”, en consecuencia, se desestima el alegato de la compañía anónima AUTOMIL, expuesto en tal sentido. ASÍ SE DECLARA.

      Visto el pronunciamiento precedente, esta Juzgadora considera inoficioso adentrarse al conocimiento de las dos últimas argumentaciones contenidas en el escrito recursivo, a saber: la violación del precedente administrativo y consecuencialmente la violación de principio de confianza legítima; y la responsabilidad del funcionario actuante así como de la Administración, en consecuencia, se confirma en todas sus partes la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº 5407 de fecha 20 de junio de 2007 así como la Resolución Nº 00316 de fecha 20 de octubre de 2006 y el Acta Fiscal Nº DRM-DA-0467-2005-604 de fecha 08 de septiembre de 2005, todas emanadas de la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, en materia del hoy denominado Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio e índole similar para los ejercicios 2001, 2002, 2003 y 2004 por la cantidad de quinientos diecisiete millones seiscientos ochenta mil quinientos noventa y dos bolívares (Bs. 517.680.592) –o su equivalente de conformidad con el Decreto Ley Nº 5.229 de Reconversión Monetaria de fecha 6 de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.638 de la misma fecha de quinientos diecisiete mil seiscientos ochenta bolívares con sesenta céntimos (Bs. 517.680,60)-. ASÍ SE DECLARA.

      Capitulo III

      DISPOSITIVA

      Con fundamento en la motivación anterior, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, DECLARA SIN LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO interpuesto por el ciudadano J.G.G., titular de la cédula de identidad Nº V-11.735.738, Abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 81.914, procediendo en su carácter de Apoderado Judicial de la empresa AUTOMIL, C.A., contra: la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº 5407 de fecha 20 de junio de 2007, emanada de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, mediante la cual se confirma la Resolución Nº 00316 de fecha 20 de octubre de 2006, emanada de la Dirección de Rentas Municipales de la Alcaldía Sucre del Estado Miranda, la cual ratifica el Acta Fiscal Nº DRM-DA-0467-2005-604 de fecha 08 de septiembre de 2005, emanada de la Dirección de Rentas Municipales de la mencionada Alcaldía, en materia del actualmente denominado, Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio e índole similar, correspondiente a los ejercicio 2002, 2003, 2004 y 2005, determinándose una cantidad a pagar de quinientos diecisiete millones seiscientos ochenta mil quinientos noventa y dos bolívares (Bs. 517.680.592) –o su equivalente de conformidad con el Decreto Ley Nº 5.229 de Reconversión Monetaria de fecha 6 de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.638 de la misma fecha de quinientos diecisiete mil seiscientos ochenta bolívares con sesenta céntimos (Bs. 517.680,60)-.

      Se ordena la notificación al Síndico Procurador Municipal del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda; al ciudadano Contralor Municipal del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda; Alcalde del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda; al Fiscal del Ministerio Público con competencia en lo Contencioso Tributario y a las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

      REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

      Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los once (11) días del mes de agosto de dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

      LA JUEZ SUPLENTE

      Abg. B.E.O.H.

      LA SECRETARIA

      Abg. SARYNEL GUEVARA

      La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 03:15 p.m.

      LA SECRETARIA

      Abg. SARYNEL GUEVARA

      Asunto AP41-U-2007-000374

      BEOH/SG/A.S.