Decisión nº S-N de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 11 de Mayo de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 11 de Mayo de 2011

201º y 152º

ASUNTO: AF45-X-2011-000006 SENTENCIA INTERLOCUTORIA S/N

Visto el Recurso Contencioso Tributario ejercido conjuntamente con Solicitud de Suspensión de los Efectos ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Región Capital en fecha 09 de noviembre de 2010, por el Ciudadano R.V.C., Abogado inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 110.344, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Contribuyente “AUTOMOVILES EL MARQUES III, C.A,”, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 08 de julio de 2003, bajo el N° 57, tomo 89-A-Sgdo., titular del Registro de Información Fiscal N° J-31027128-3, con Domicilio en la Av. R.G., Quinta S.M., El Marques, Caracas, Estado Miranda. Contra: La Resolución No. SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2010-0342, de fecha 03 de Septiembre de 2010, emanada de la Gerente General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria adscrito al Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas (SENIAT), en donde se declaró SIN LUGAR el Recurso Jerárquico incoado por la referida contribuyente; En Consecuencia Se Confirma El Acto Administrativo contenido en la Resolución (Sumario Administrativo) N° SNAT/INTI-GRTI-RCA-DSA-2008-000020, de fecha 31 de enero de 2008, y por ende se confirman las siguientes Planillas de Liquidación:

Planilla Concepto Periodo Monto Bs.F

01-10-1-2-23-000003 Impuesto

Multa

Intereses Ene/2002 2.961,00

1.884.072,00

4.387,00

01-10-1-2-23-000004 Impuesto

Intereses Feb/2002 15.920,00

22.717,00

01-10-1-2-23-000005 Impuesto

Intereses Mar/2002 9.072,00

12.473,00

01-10-1-2-23-000006 Impuesto

Intereses Abr/2002 9.040,00

12.035,00

01-10-1-2-23-000007 Impuesto

Intereses May/2002 9.290,00

12.004,00

01-10-1-2-23-000008 Impuesto

Intereses Jun/2002 16.608,00

20.935,00

01-10-1-2-23-000009 Impuesto

Intereses Jul/2002 46.498,00

57.133,00

01-10-1-2-23-000010 Impuesto

Intereses Ago/2002 88.817,00

106.305,00

01-10-1-2-23-000011 Impuesto

Intereses Sep/2002 5.572,00

6.498,00

01-10-1-2-23-000012 Impuesto

Intereses Oct/2002 32.445,00

36.774,00

01-10-1-2-23-000013 Impuesto

Intereses Nov/2002 6.039,00

6.635,00

01-10-1-2-23-000014 Impuesto

Intereses Dic/2002 3.884,00

4.130,00

01-10-1-2-23-000015 Impuesto

Intereses Ene/2003 12.011,00

12.301,00

01-10-1-2-23-000016 Impuesto

Intereses Feb/2003 3.840,00

3.800,00

01-10-1-2-23-000017 Impuesto

Intereses Mar/2003 21.909,00

21.044,00

01-10-1-2-23-000018 Impuesto

Intereses Abr/2003 32.863,00

30.636,00

01-10-1-2-23-000019 Impuesto

Intereses May/2003 6.400,00

5.799,00

01-10-1-2-23-000020 Impuesto

Intereses Jun/2003 31.058,00

27.441,00

01-10-1-2-23-000021 Impuesto

Intereses Jul/2003 4.960,00

4.266,00

01-1-1-2-23-000022 Impuesto

Intereses Ago/2003 11.558,00

9.663,00

01-10-1-2-23-000023 Impuesto

Intereses Sep/2003 39.662,00

32.250,00

01-10-1-2-23-000024 Impuesto

Intereses Oct/2003 7.528,00

5.952,00

01-10-1-2-23-000025 Impuesto

Intereses Nov/2003 8.170,00

6.305,00

01-10-1-2-23-000026 Impuesto

Intereses Dic/2003 17.715,00

13.327,00

01-10-1-2-23-000027 Impuesto

Intereses Feb/2004 1.840,00

1.316,00

01-10-1-2-23-000028 Impuesto

Intereses Mar/2004 8.984,00

6.268,00

01-10-1-2-23-000029 Impuesto

Intereses Abr/2004 10.190,00

6.905,00

01-10-1-2-23-000030 Impuesto

Intereses May/2004 7.148,00

4.722,00

01-10-1-2-23-000031 Impuesto

Intereses Jun/2004 22.439,00

14.421,00

01-10-1-2-23-000032 Impuesto

Intereses Jul/2004 34.191,00

21.339,00

01-10-1-2-23-000033 Impuesto

Intereses Ago/2004 5.500,00

3.334,00

01-10-1-2-23-000034 Impuesto

Intereses Sep/2004 8.070,00

4.755,00

01-10-1-2-23-000035 Impuesto

Intereses Oct/2004 21.381,00

12.231,00

01-10-1-2-23-000036 Impuesto

Intereses Nov/2004 38.061,00

21.148,00

01-10-1-2-23-000037 Impuesto

Intereses Dic/2004 55.920,00

30.078,00

01-10-1-2-23-000038 Impuesto

Intereses Ene/2005 23.582,00

12.313,00

TOTAL Bs. F. 3.178.846,53

Y visto el escrito de ratificación de Suspensión de los Efectos presentado en fecha 10 de mayo de 2011, por el mencionado apoderado judicial de la empresa recurrente, este Órgano Jurisdiccional observa:

Que en fecha 11 de noviembre de 2010, se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, librándose las respectivas boletas de notificación a los ciudadanos Procurador General de la República, al ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia Tributaria y a la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Que en fecha 11 de mayo de 2011, una vez verificados los requisitos de admisibilidad de la Acción, este Tribunal Admitió en cuanto ha lugar en derecho el presente Recurso Contencioso Tributario procediéndose a su tramitación y sustanciación de conformidad con lo establecido en los artículos 268 y siguientes del Código Orgánico Tributario

Siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la Suspensión de Efectos solicitada en la presente causa, este Órgano Jurisdiccional pasa a realizar las siguientes consideraciones:

Uno de los avances más importantes, en materia de positivización de derechos fundamentales que trajo consigo el proceso constituyente de 1999, fue la inclusión del artículo 26 de la Constitución en el cual se consagra de manera categórica el derecho inalienable a la Tutela Judicial Efectiva de la siguiente manera: “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” (Subrayado del Tribunal)

La tutela judicial efectiva es definida por el profesor, J.G.P., en su obra El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, como: “El derecho de toda persona a que se le “haga justicia”, a que cuando pretenda algo de otra, esta pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional, a través de un proceso con unas garantías mínimas”. (GONZALEZ PEREZ, J., en su obra El derecho a la tutela jurisdiccional, 2ª Edición, Editorial Civitas, Madrid, 1989, p. 27)

En efecto, la existencia del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva exige que los Tribunales de justicia, en primer lugar, atiendan las pretensiones de las partes, a través de un pronunciamiento enérgico y oportuno. He allí la relación entre la tutela judicial efectiva y la protección cautelar, pues no habrá materialización de la justicia si esta no es impartida oportuna y equitativamente, es así pues como la protección cautelar se presenta como una manifestación clara de justicia oportuna aplicada al caso concreto.

En efecto, las medidas cautelares configuran una institución que se encuentra estrechamente vinculada al derecho a la tutela judicial efectiva, siendo la expresión acabada según la cual el Juez no debe permitir que se le ocasionen daños en el proceso a quien tiene la razón, garantizando de esta manera que (i) aquel que resulte vencedor en el juicio pueda ejecutar satisfactoriamente la sentencia obtenida y (ii) que dicho sujeto no sufra, por otra parte, daños graves o de difícil reparación.

En tal sentido, para que esa labor de juzgar pueda ser efectiva, se le otorga al juez el poder cautelar y por ello se ha dicho que “…la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso” (Sentencia Constitucional del 7-12-92, No. 238/1992, del Tribunal Constitucional Español, citada por E.G.d.E.. Op. Cit.).

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sido categórica en manifestar que “...la justicia cautelar es un contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y, como tal, constituye un deber ineludible del Estado procurarla (véanse, entre otras, sentencias nos 1832/2004, caso: B.W.; 269/2005, caso: Defensoría del Pueblo; 4335/2005, caso: W.P.R. y 960/2006, caso: ICAP II.) Ello conduce al planteamiento de que tal obligación de protección anticipada, no sólo reposa en la Ley o en el Juez, según sea el caso, sino –con mayor razón– en los órganos del Poder Público a los que está dirigida, de quienes demanda su máximo respeto, en estricto apego a las funciones propias de cada Poder, en cada uno de los niveles político-territoriales.” (Sentencia Nº 2105 del 28 de noviembre de 2006).

Con base a lo anterior, se entiende que la tutela judicial efectiva, concretizada en la tutela anticipada de derechos constitucionales, es una obligación para el Estado, en especial al Estado Juez, es criterio de este Tribunal que el no impartir una protección cautelar que atienda de manera expedita y ajustada a Derecho las pretensiones cautelares, sin que ello signifique o se entienda la procedencia por sí sola de las mismas, se lesiona también no sólo los derechos subjetivos del caso particular, sino que se estaría conculcando el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

La medida de Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo (como cautelar innominada), al igual que cualquiera otra medida de esa naturaleza, contra actos de efectos particulares de la administración, sean estos sancionatorios o no, en cuanto a su procedencia o improcedencia, debe obedecer al criterio valorativo que haga el Juez de la existencia de los requisitos necesarios y exigibles que determinen o no acordar la medida, y no al hecho de si el acto contra el cual se pida la medida es un acto sancionatorio, negativo o positivo, por cuanto la protección jurisdiccional consagrada en el artículo 259 y la Tutela Judicial señalada en el artículo 26, ambos de la Vigente Constitución, no hace esa clase de distinción.

La protección jurisdiccional procede contra cualquier acto administrativo que sea impugnable, lo cual no impide que mientras dure el proceso para la declaratoria de la nulidad del acto por la contrariedad con el derecho, si así fuere el caso, pueda, sin embargo, acordarse una medida cautelar que suspenda los efectos del acto; y asimismo la reconocida naturaleza cautelar de la medida de Suspensión de Efectos del Acto, ejercida dentro del p.d.R.C.T.d.N., la hace partícipe de las características comunes a las medidas provisionales que tienden a evitar un daño a una de las partes del proceso.

El Artículo 263 del Código Orgánico Tributario, prevé:

La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte el Tribunal podrá suspender los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho

.

Como se observa la regla general en cuanto a la suspensión del los efectos de los actos en materia tributaria es la no suspensión de los mismos, más sin embargo el Tribunal tiene por excepción la facultad de dictar la suspensión total o parcial de los efectos del acto bajo pronunciamiento y en atención a la tutela judicial efectiva prevista como garantía constitucional, pero dicha facultad esta regulada por la misma norma de la que se extrae: “en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado”, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho.-

Estos requisitos de ley transcritos ut-supra han sido objeto de múltiples estudios y análisis, arrojando como resultado una Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 3 de junio del año 2004, Caso: Deportes El Marques Vs SENIAT, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, la cual establece entre otras cosas que los requisitos de procedibilidad a los cuales hace alusión el articulo 263 del Código Orgánico Tributario deben ser interpretados en forma sistemática y no literal, trayendo esto como consecuencia que los Administradores de Justicia – Jueces Contenciosos Tributarios- deben examinar ambos requisitos, obligando al administrado a comprobar fehacientemente al Juzgado Competente la existencia del FUMUS B.I. –humo del buen derecho o apariencia del buen derecho-, como también el PERICULUM IN DAMNI –el posible peligro que le causaría la ejecución de la sentencia o en el caso de marras la ejecución del acto administrativo-, caso de los Contenciosos Tributarios, de manera concurrente.

De seguidas me permito hacer cita del fallo antes aludido:

“Al efecto, debe la Sala pronunciarse previamente respecto a la declaratoria del sentenciador atinente a la no concurrencia de los requisitos de procedencia previstos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, y en tal sentido se considera pertinente transcribir la novedosa norma del referido Código, que reza:

La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

(Omissis) (Resaltado de la Sala).

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.

Omissis…

De la norma parcialmente transcrita, la Sala observa que la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria, no ocurre en forma automática, tal como lo fuera en los precedentes códigos orgánicos tributarios (desde el primogénito de 1982, hasta el promulgado en 1994); convirtiéndose ahora por mandato del legislador en una medida cautelar que el Juez puede decretar a instancia de parte.

Asimismo, se observa de dicha norma que la referida suspensión está supeditada al cumplimiento de ciertos requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares.

En cuanto a dichos requisitos, la norma expresamente establece que “...el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.”

Así, la simple interpretación gramatical del texto trascrito permitiría afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la referida medida cautelar en el contencioso tributario no sean concurrentes. Sin embargo, considera esta Sala que en las interpretaciones de los textos normativos, el juez no puede limitarse a sólo apreciar el sentido literal que a primera vista el texto ofrece, sino que, además, en ella debe realizar una comprensión integral del mismo; lo cual le impone tomar en consideración los otros elementos o métodos interpretativos, elaborando así una interpretación sistemática de la disposición legal en relación a todo el ordenamiento jurídico.

En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

En tal sentido, debe a.s.l.“.a. la que hace referencia la norma es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, o si, por el contrario, la “o” debe ser objeto de una interpretación más amplia de una mera comprensión gramatical.

De seguirse la interpretación literal, podríamos decir que si la “o”, que separa ambos enunciados es disyuntiva, bastaría con que uno solo de los enunciados se verificase para que se diera la consecuencia jurídica de la norma.

Aplicando lo anterior a dicha disposición legal, tendríamos que admitir que podrían decretarse medidas cautelares con la sola verificación del fumus b.i. o con la sola verificación del periculum in damni.

En este punto del razonamiento, caben hacerse las siguientes preguntas: ¿el solo fumus b.i. es suficiente para suspender los efectos de un acto administrativo tributario?; y por otra parte ¿la sola verificación del periculum in damni es capaz de suspender los efectos del acto administrativo tributario?

Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causado por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus b.i., es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus b.i., no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus b.i.; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario.

En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente. Así se declara.

Considerando la precedente interpretación correctiva de la norma contenida en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, debe por consiguiente la Sala declarar procedente el vicio de interpretación denunciado por la representación fiscal, en cuanto a la concurrencia de los requisitos de procedibilidad de la suspensión de los efectos del acto administrativo, ya que la decisión del a quo se limitó a utilizar el método de interpretación literal de la norma en comento, a los fines de establecer su alcance, cuando necesariamente debió considerar a tales efectos una interpretación sistemática de la citada disposición legal en relación a todo el ordenamiento jurídico aplicable. Así se declara.

Resuelto como ha sido el punto previo que antecede, pasa la Sala a pronunciarse respecto a la solicitud de suspensión de los efectos del acto impugnado y, en este sentido, cabe destacar que en materia de suspensión de efectos de los actos administrativos, la jurisprudencia ha considerado que son medidas cautelares, que consolidan el principio de protección jurisdiccional y el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 259 y 26 de la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela. Asimismo, que por ser una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que informan al derecho administrativo, así como de la presunción de legalidad y veracidad que goza el acto administrativo emitido como antes se indicó, el juez contencioso administrativo en su función de cautela debe ser cuidadoso al momento de apreciar y ponderar la pertinencia de una medida, como en el presente caso, al decidir la suspensión de los efectos de un acto, sujetándose también a los requisitos y condiciones legalmente previstos.”

En la petición formulada por el Representante Judicial del Recurrente, en el escrito recursivo que para los efectos lleva este Tribunal, en cuanto al Fumus Bonis Iuris y Periculum in Damni explanaron los siguientes argumentos:

En cuanto a la exigencia del “fumus b.i.” (apariencia de buen derecho), es decir, de la existencia de un buen derecho, señalan que ”... La primera condición que debe estar presente en las medidas cautelares para declararlas procedentes es el llamado fumus b.i. o apariencia de buen derecho. De acuerdo a lo señalado por el autor O.O. en su obra "Introducción al estudio de las Medidas Cautelares Innominadas", esta condición es "un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del Derecho tiene visos de que efectivamente lo es." (Ortiz-Ortiz, Rafael. Introducción al Estudio de las Medidas Cautela res Innominadas. Paredes Editores. Caracas, 1999. Pág. 46). Al respecto, se debe señalar que en el presente caso existe un buen derecho de mi representada, lo cual debe conllevar a ese Juzgado a los efectos de pronunciarse sobre la suspensión de efectos solicitada, a presumir la existencia de un buen derecho por parte de mi mandante, por cuanto no sólo la Resolución impugnada violó el derecho al debido procedimiento administrativo, y a la defensa; sino que además la Resolución se encuentra viciada en su voluntad, y en su causa por haberse fundamentado en un falso supuesto de hecho y de derecho. Aunado a esto se deriva de la presunción de inocencia, la cual se encuentra expresamente prevista en nuestra Carta Magna. Todo lo anteriormente señalado, ha sido explicado detalladamente en el contenido del recurso contencioso tributario que dio origen al presente proceso. …”

Señalan como presunción grave y elocuente de las circunstancias antes mencionadas (periculum in damni) que “…Cabe destacar, que de acuerdo a lo previsto en el parágrafo primero del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, de no acordarse la suspensión de efectos solicitada, la Administración Tributaria puede exigir el pago de las cantidades determinadas en la Resolución impugnada. En el caso de que mi mandante se negara a pagar las cantidades señaladas en la Resolución impugnada, la Administración Tributaria puede exigir el pago de dichas cantidades, siguiendo el procedimiento del juicio ejecutivo, previsto en los artículos 289 del Código Orgánico Tributario y siguientes. En tal sentido, la ejecución del acto impugnado y la producción de efectos es una amenaza inminente…omissis…como bien lo dice su nombre es la existencia del peligro de la inminencia del daño, es decir mal se puede exigir que se presente prueba de los daños que se le hayan ocasionado a mi representada, pues el objeto de toda medida cautelar, y el interés que tiene la parte que la solicita es prevenir que se le ocasione un daño irreparable. Por lo que, la prueba que demuestra claramente en el presente caso la existencia del peligro de que se le ocasione un daño a mi representada...omissis… es la propia Resolución. Resulta importante destacar que en esta sede cautelar no es necesario presentar plena prueba de los argumentos, ni tampoco puede este juzgador efectuar juicios de certeza -antes bien de verosimilitud- en cuanto a las denuncias que fundamentan el periculum in damni. Por esta razón, de la apreciación de esos elementos probatorios no puede ni debe derivar una conclusión definitiva, sino que, por el contrario, lo máximo que se puede desprender de los elementos aportados son indicios graves o presunciones verosímiles. Por las razones antes expuestas, resulta expedito el perjuicio grave que se ocasionaría a mi representada si el acto administrativo contenido en la Resolución Impugnada no es suspendido en su totalidad por todo el tiempo que dure la pendencia del presente proceso judicial tal como lo exige expresamente la Constitución…”.

Teniendo presente todo lo expuesto se hace obligatorio analizar los requisitos para la procedencia de la medida solicitada, en forma concurrente y no única, en función de las disposiciones establecidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, como lo es el “Fumus Boni Iuris” y el “Periculum In Mora”.

El requisito: “Fumus Boni Iuris” o presunción de buen derecho, está orientado a que el solicitante de la medida aporte elementos probatorios que constituyan, por lo menos una presunción de que la pretensión alegada o expuesta en el Recurso Contencioso Tributario interpuesto será estimatoria de su demanda.

El requisito: “Periculum in Damni” o presunción de un posible perjuicio con la ejecución del acto administrativo Recurrido, está encaminado a que el recurrente de autos pruebe amplia y fehacientemente a este Despacho el posible perjuicio que se le causaría si el Recurrido le intimara al pago al cual es deudor de acuerdo con la resolución supra identificada.

Por otra parte, partiendo del hecho de que los actos administrativos están investidos del principio de legalidad y ejecutoriedad, deben los mismos ser sometidos, en el caso de su ejecución forzosa a un proceso contencioso, por lo que denunciar ante esta instancia el posible daño que causaría la ejecutoriedad del acto administrativo recurrido, no solo basta con formularla, debe obligatoriamente en consecuencia el recurrente trasladar al proceso contencioso judicial cualquier acto, hecho o evidencia que indique que la ejecución del mismo causaría un gravamen irreparable al recurrente.

En virtud de ello e independientemente de la evaluación que corresponderá hacer a este Órgano Jurisdiccional en otra etapa del proceso dentro del cual tocará analizar el mérito probatorio producido, examinar los criterios técnicos que esgrime ambas partes y confrontarlos con la normativa aplicable al caso, y sin que ello constituya un pronunciamiento del fondo controvertido del asunto, este Tribunal pasa a determinar si en el presente caso se cumplieron con los requisitos previstos en la normativa prevista, ut supra mencionada para decretar la medida cautelar solicitada.

Estima este Órgano Jurisdiccional que en cuanto a la presunción de buen derecho “Fumus Boni Iuris”, se observa que de la lectura del escrito recursivo, de los argumentos de hecho y de derecho explanados en el mismo, así como del escrito ratificatorio de la suspensión se evidencia la posibilidad o una presunción -al menos- de violación de derechos de la recurrente, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional debe dejar sentado que en el presente caso no existe motivo para considerar que la interposición del presente Recurso sea temeraria ni esté infundada en forma alguna. Así se Declara.

En cuanto al posible peligro de un daño –“Periculum In Damni”-, que pudiera causarse a la recurrente de no otorgarse la medida solicitada, considera este Tribunal que de la revisión efectuada al expediente judicial se desprenden los elementos demostrativos que permiten medir el impacto e ilustrar a esta Juzgadora los daños que podría ocasionarse a la contribuyente de autos la no suspensión de los efectos del acto, en virtud, de que –tal y como lo señalan los representantes de la recurrente- se desprende que el pago de un monto como el contemplado en los actos recurridos, aun cuando pudiera ser repetido en el supuesto de una sentencia favorable, implicaría, indefectiblemente, el cese inmediato de las actividades económicas desarrolladas por la recurrente y, por ende, el cierre de la sociedad. Así se Declara.

Por último y a fin de cumplir con el deber de protección anticipada, en virtud de la tutela judicial efectiva, este Tribunal estima necesario emitir su pronunciamiento cautelar en sentido positivo, otorgando seguridad jurídica a las partes; y asimismo, dejando claro el carácter cautelar de la presente decisión, la cual puede ser modificada en el transcurso del proceso, en la misma medida que las condiciones y circunstancias varíen dada la mutabilidad de las medidas cautelares. ASÍ SE DECLARA.

DECISIÓN

En vista de los razonamientos precedentemente expuestos, en ejercicio del poder cautelar del que se encuentran investidos los jueces de lo Contencioso Tributario, dentro de su procedimiento, a fin de garantizar una efectiva administración de Justicia, este Tribunal Superior Quinto en lo Contencioso Tributario de la Región Capital, ACUERDA LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS de los Actos Administrativos recurridos en el presente Juicio.

Es importante acotar que la presente decisión por parte de este Juzgado, que acuerda la suspensión de los efectos de los actos administrativos recurridos por la recurrente de marras, no prejuzga el fondo de la controversia, todo de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Segundo del artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

Asimismo se ordena librar boleta de notificación a la ciudadana Procuradora General de la República, al ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia Tributaria, a la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y a la recurrente de marras a los fines de hacer de su conocimiento de la presente decisión.

Dado, firmado y sellado en la Sede del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en Caracas a los once (11) días del mes de mayo del año Dos Mil Once (2011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.-

LA JUEZ

Abg. BERTHA ELENA OLLARVES HERRERA LA SECRETARIA

Abg. DAYANA RALLO DI CARLO

La presente decisión se publicó en su fecha, a las tres (03:00 p.m.) horas del día.-

LA SECRETARIA

ABG. DAYANA RALLO DI CARLO

Cuaderno Separado: AF45-X-2011-000006

Asunto Principal: AP41-U-2010-000565

BEOH/DRD/HR