Decisión de Sala Octavo de Juicio de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 30 de Enero de 2007

Riela al folio tres (3) de las actuaciones cursantes en el presente asunto, Comunicación signada con el N/refa.: 28 (1559) 373, suscrita por el ciudadano J.P.V., Jefe de Servicio de la Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia del R.d.E., mediante la cual solicita a la Autoridad Central, la restitución a España del menor ---------------, en base al artículo 12 del Convenio de la Haya, en virtud de que el referido niño está siendo presuntamente retenido en Venezuela por su madre, Da. S.M.G.; que el requerimiento lo formula el padre de Rafael, D. R.A.A.B..

Que según la legislación española (Código Civil español), en estos casos, al tener ambos la patria potestad conjunta, los progenitores no pueden cambiar la residencia del hijo común sin el consentimiento del otro progenitor; que por esa razón el traslado a Venezuela de la Sra. MORENO con su hijo -------- es ilícito a tenor del mencionado Convenio de La Haya de 1980.

Expresa de igual manera, que la definición de “Traslado Ilícito” que da el Reglamento del Consejo (CE) n°. 2201/2003, sobre relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, que también es legislación española en el caso que nos ocupa, establece claramente que, se considera que la custodia es ejercida de manera conjunta cuando, en virtud de una resolución judicial o por ministerio de la ley, uno de los titulares de la responsabilidad parental no pueda decidir sin el consentimiento del otro titular sobre el lugar de residencia del menor; que en virtud de ello, ruegan a la Autoridad Central la mayor colaboración, según establece el artículo 7 del Convenio, para conseguir la restitución del menor.

En la oportunidad procesal para que tuviera lugar la contestación a la solicitud de la presunta Restitución Internacional del niño ------------ a requerimiento de su padre, ciudadano R.A.A.B., compareció la ciudadana S.M.G., titular de la Cédula de Identidad Nº E-82.037.483, quien solicitó que, en virtud que no se encontraba asistida de abogado, se le concediera una nueva oportunidad para dar contestación a la demanda y en tal sentido se le nombrara un Defensor Público. Una vez designado y juramentado, el abogado E.R.L., en su condición de Defensor Público Décimo (10°) de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, se fijó el tercer (3er) día de despacho siguiente para que tuviera lugar la contestación de la demanda. Siendo el día y hora fijado para el acto en cuestión, compareció el referido abogado, quien expuso: “…se realizó llamada telefónica en reiteradas oportunidades, a la usuaria S.M.G., Cédula de Identidad N E- 82.037.483, al Nro telefónico 0212 976-80-01, suministrado por la mencionada en el libro de entrevistas, para lograr su comparencia ante la sala de Juicio 8 del tribunal de Protección del niño y del adolescente, a fin del acto señalado, luego de un lapso de espera no fue atendida la llamada efectuada, en tal sentido deja constancia de la diligencia realizada, acuerda diarizar y asentar en el expediente la presente levantada al efecto. Es todo”.

Culminadas como fueron las horas para despachar; se dejó expresa constancia que la ciudadana S.M.G., no compareció a dar contestación, ni por sí ni por medio de apoderado judicial; observándose en las actuaciones cursantes a los autos, que la referida ciudadana, se presentó luego en fecha 01 de marzo de 2007, y, consignó escrito de descargo, debidamente asistida por el abogado E.L., en su condición de Defensor Público Décimo (10°) para el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente.

Ahora bien, conjuntamente con la Comunicación recibida del Servicio de la Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia del R.d.E., remitieron los siguientes recaudos: Planilla de Aplicación de la Convención de la Haya para la solicitud de Restitución Internacional de Menores, a favor del niño --------------; Copia del extracto de inscripción española de nacimiento del niño; Copia de la sentencia de divorcio de los progenitores; Fotos del niño y su progenitora; Declaración presentada ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Fuengirola; Declaración de diligencia de comparecencia presentada ante la Comandancia de la Guardia Civil de Málaga Puesto Principal de Mijas; Denuncia presentada ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N° 3 de Fuengirola; Empadronamiento en Málaga; Constancia del ciclo escolar del año 2002-2003 al 2004-2005; Copia del ciclo escolar del curso 1° A de Ed. Primaria de octubre de 2005; Copia del texto de los artículos del Diario Oficial de la Unión Europea, referentes al traslado o retención ilícitos de un menor; Copia del texto de los artículos del Código Civil Español referentes a la patria potestad, guarda y custodia de los niños; Copia del texto de la Constitución Española.- Documentos todos que esta juzgadora aprecia y les otorga valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el único aparte del artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y tomando en consideración el contenido en el Capítulo III. Restitución del Menor, artículo 8 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, el cual establece los instrumentos exigidos a la Autoridad Central para la procedencia de una solicitud de Restitución Internacional, para que, con su asistencia, quede garantizada la restitución del menor, y así se decide.

De conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, riela al folio cuarenta y nueve (49) de las actuaciones cursantes en el presente asunto, opinión del niño -----------, quién estando asistido por el Defensor Público Décimo (10°) de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, expuso: “Me siento bien con mi mamá, no se el motivo por el cual estoy aquí, me vine sin ser obligado, aquí me siento bien, por allá me siento mal, estoy asistiendo a mi Colegio, me siento bien en el Colegio con mis amigos, mi mamá me trata bien, me da lo que necesito. Siempre he tenido contacto telefónico con mi papá, él me dice que mi mamá me esta escondiendo para que yo no lo vea, pero eso no es cierto; no quiero regresar a donde estaba”.

Riela a los folios ciento noventa (190) al ciento noventa y seis (196) del presente asunto, Informe Social, relativo al juicio de Restitución Internacional, a favor del niño -------------, el cual expresa lo siguiente:

DINAMICA FAMILIAR.

De los datos recopilados obtuvimos que los padres del niño convivieron en España por un estimado de cinco años. La madre del pequeño comunicó que la relación comenzó a deteriorarse en los dos últimos años de unión por las limitaciones del Sr. Alcolea en desempeñar nuevos roles, como padre y en la manutención del hogar…Como factores determinantes de la separación, la precitada mencionó los celos y el acoso permanente del padre del niño hacia su persona. Comentó la intervención de la “Guardia Civil de España” para ausentarse del hogar con autorización legal. Agregó que en fecha 2005 le fue concedida la Guarda y C.d.n. por el “Juzgado de Primera Instancia e Instrucción No-3, de Fuengirola”, donde le pautaron un Régimen de Visitas abierto al padre.

En lo relativo al cumplimiento del régimen de visitas en España, la madre del niño comentó que se oponía a que el niño pernoctara en el hogar del progenitor debido a que desconocía las condiciones y el tipo de relación que éste mantenía con su nueva pareja. Sin embargo, hizo entender que estos salían juntos como estaba pautado, e incluso compartían más del tiempo estipulado. Expresó que durante el desarrollo del mismo, notó que el padre le decía cosas al niño sobre su persona, que posteriormente ella debía aclararle para evitar confusiones.

En lo que respecta al presente proceso legal comentó que el Sr. Alcolea desea que se cumpla el Régimen de Visitas que fue pautado en España, mas quiere que ella se residencie con el niño en ese país. La madre explicó que se vino a Venezuela en septiembre de 2005, debido a que había culminado su contrato laboral, el padre no aportaba económicamente al hijo y ella tenía limitaciones habitacionales (vivía arrendada), así como para la manutención del hogar. Aunado a ello mencionó que era objeto de persecución por parte del Sr. Alcolea.

Actualmente y en lo que respecta al cumplimiento del Régimen de Visitas, la madre del pequeño explicó que comunicó al Juzgado que siguió el juicio del niño en España, su cambio de dirección y viaje a Venezuela. Indicó que el Sr. Alcolea conocía esta información, pues él suministró los datos completos del domicilio de su madre (abuela del niño), quién habita en el país, en la parroquia La Candelaria hace más de veinte años.

La Sra. Moreno manifestó desacuerdo en que su hijo viaje a España para cumplir con el Régimen de Visitas, pues considera que el padre no se lo devolvería y podría extraviarse en algunos de países europeos. Agregó que las pocas veces que ha contestado las llamadas que el padre hace al pequeño, éste la “amenaza con quitárselo”. Refirió que el niño tiene en su hogar posibilidades de recibir los contactos del padre, vía Internet o por telefonía celular.

La Sra. Moreno comunicó que una vez que llegó a Venezuela habitó el hogar de su madre, hasta que contrajo matrimonio con actual esposo. Expresó que ella y su cónyuge se conocen hace más de diez años, pues habían tenido noviazgo “de jovencitos” y luego de su regreso retomaron la relación de pareja.

Los cónyuges expresaron que contrajeron nupcias hace aproximadamente dos años y procrearon un hijo de cinco meses de nacido, que es cuidado durante la jornada laboral de la Sra. Moreno (en la mañana) por su tía. En horas de la tarde, la precitada se dedica al cuidado de ambos niños. Al respecto, se conoció que ---------, asiste en horas de la tarde a diferentes actividades, entre ellas deportivas, clases de inglés y tareas dirigidas. (…Omissis)

El pequeño señaló que había aportado algunos datos al progenitor “que se los dio a su abogado”. Explicó sentirse agradado de habitar con su grupo familiar actual y querer permanecer junto a ellos. Agregó que ocasionalmente el padre establece contacto con él, (por telefonía celular o Internet), y que suele interrumpir sus actividades extracurriculares o escolares. Caracterizó la relación con su progenitor como “mala”, más no aportó mayores datos al respecto…”

VALORACION SOCIAL.

De los datos obtenidos encontramos que la familia de origen del niño se separó por discrepancias en la pareja en torno a la dinámica de su relación y las expectativas en el desempeño de los roles parentales y de pareja. Aparentemente, la madre del niño se residenció en Venezuela con sus familiares, para solventar situación económica y habitacional. Sin embargo, esta decisión ha limitado el contacto físico entre el padre y el niño, según el Régimen de Visitas que fue estipulado en España.

Con respecto a lo anterior, la familia actual del niño se plantea facilitar la comunicación entre padre e hijo por vía telefónica o Internet, debido a la distancia entre los países que habitan y al temor de la madre en que el progenitor asuma la guarda sin su consentimiento. En este sentido, no tienen previsto un viaje a España.

Por otra parte, ------- se percibió a la defensiva para suministrar información a la profesional acerca de su padre. No fue posible explorar con detenimiento las razones existentes para calificar la relación con éste como “mala”. No obstante, destacó que el padre suele interrumpirlo cuando realiza alguna de sus actividades gratificantes. Se observó agradado al hablar de su familia actual y de sus actividades escolares y deportivas.

Con respecto a lo antes señalado, no parece pertinente que sea explorada a nivel psicológico la relación del niño con su progenitor y de ser necesario, sea reorientada con el apoyo profesional para ambos.

En otro orden de ideas, la familia que integra ------------- es de tipo reconstituida, la pareja procreó un bebé, de actualmente seis meses de edad.

Los adultos que componen el núcleo se percibieron orientados en lo relativo a las normas y patrones de formación a inculcar a los hijos. Ambos se desempeñan en el medio laboral y la economía familiar les permite satisfacer sus gastos de manera holgada. Son adultos jóvenes, organizados, por lo que adquirieron su vivienda propia, la cual fue remodelada en su totalidad. El Sr. Rodríguez actualmente se desempeña como la figura proveedora y protectora del grupo familiar. Son previsivos en materia de salud y de otros siniestros. El niño se observó en interacción positiva en este hogar.

De los datos que hemos expuesto nos parece pertinente destacar que el contacto entre padre e hijo pueda ser canalizado entre los adultos de forma negociada para que no interfiera en la salud mental del pequeño, pues el niño se encuentra integrado a su grupo familiar actual y manifiesta una visión negativa de la relación con el progenitor. En este sentido, una separación de la familia, podría incidir en su estado emocional.

CONCLUSIONES:

• La madre del niño se residenció en el país por limitaciones en el plano, económico y habitacional. Su estadía en Venezuela ha limitado el contacto físico entre el padre y el niño y de acuerdo al Régimen de Visitas que fue estipulado en España.

• Como alternativa para mantener la comunicación entre el niño y el progenitor el grupo familiar se ha planteado medios como Internet ó telefonía celular, pues no tienen previsto viajar a España. Además, la madre manifestó temor de que el padre no le “devuelva al niño”, o asuma la guarda sin su consentimiento.

• No fue posible establecer rapport con el niño, se percibió a la defensiva durante la entrevista, mediante la cual hizo manifiesta una visión negativa de su relación con el progenitor. Se observó agradado al hablar e interactuar con su grupo familiar actual, con quienes desea habitar.

• Consideramos pertinente que los adultos canalicen o modifiquen el contacto entre padre e hijo de forma negociada, para evitar daños emocionales en el niño.

• Los cónyuges que integran el grupo familiar visitado impresionan como orientadas en lo relativo a las normas y patrones de formación a inculcar a los hijos. Son organizados y manejan la comunicación cordial entre ellos.

• El grupo visitado habita un inmueble propiedad de los cónyuges, con adecuada distribución de sus espacios. Allí el niño ocupa un dormitorio con mobiliario ajustado a los intereses propios de su edad. El ingreso familiar permite sufragar los requerimientos de la familia.

RECOMENDACIONES:

Nos parece pertinente que sea explorada a nivel psicológico la relación del niño con su progenitor y de ser necesario, sea reorientada con el apoyo profesional para ambos. En este sentido sugerimos que:

• El padre del niño sea evaluado desde el punto de vista, psicológico, psiquiátrico y social.

• La evaluación psicológica de ----------.

• Que los padres del niño canalicen lo relativo al contacto entre el padre y el niño de forma negociada, para evitar que sea vulnerado el estado emocional del pequeño.

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Siendo ello así, se plantea en el presente asunto, la Restitución Internacional de ---------------, de nacionalidad española, actualmente con siete (7) años de edad, quien es hijo de R.A.A.B. y S.M.G., (anteriormente identificados); en virtud de la presunta sustracción internacional adoptada por su progenitora, quien ostenta la guarda y custodia, de acuerdo a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Fuengirola, España, en fecha 30-06-2005; desplazando al menor desde España, país donde posee su residencia habitual, a la ciudad de Caracas, Venezuela, no respetando de esa manera, de acuerdo a lo señalado en el escrito presentado; el “régimen de visitas, comunicación y estancias de D. R.Á.A. con su hijo..”, establecido en la prenombrada decisión.

Del contenido fáctico de la demanda, se evidencia que la acción intentada está referida a la restitución internacional del niño --------------, quien supuestamente fue sustraído ilícitamente por su progenitora, ciudadana S.M.G.. En ese sentido, es menester precisar el tratamiento procesal que da el legislador a éstas solicitudes de Restitución Internacional; así, en el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, cuya finalidad y aplicación están contenidas en los artículos 1 y 4; considerándose ilícito dicho traslado conforme lo establecido en el artículo 3 ejusdem, cuando se haya producido presuntamente, con una infracción a un derecho atribuido a una persona, en este caso, al régimen de visitas de R.A.A. con su hijo ------------, acordado mediante una resolución judicial dictada dentro del territorio español; derecho del niño que esté separado de uno de los padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular.

Asimismo se desprende de la Comunicación signada con el N/refa.: 28 (1559) 373, emanada de la Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia del R.d.E., que la referida solicitud de restitución internacional del niño -------------- fue formulada, en base al artículo 12 del Convenio de la Haya referenciado, el cual textualmente establece:

Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el artículo 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor, hubiera trascurrido un período inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor.

La autoridad judicial o administrativa, aún en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente….

. (Subrayado de la Sala).

Ahora bien, subsumidos los hechos, en la norma anteriormente transcrita, se desprende que, el niño ------------- fue trasladado por su progenitora, ciudadana S.M.G., a la ciudad de Caracas, Venezuela, en fecha 25-09-2005; según se aprecia de las copias simples de los Pasaportes Nos. AC435534 y AA278535 de la referida ciudadana y su hijo, las cuales rielan a los folios 203 a 236; que fue iniciado el procedimiento ante la autoridad judicial de este país, en fecha 31-10-2006, transcurriendo un período superior a un año desde el momento que se produjo el presunto traslado ilícito, tomando en consideración, el documento cursante al folio veinte y seis (26), consistente en la denuncia formulada en fecha 30-09-2005, por el padre, ciudadano R.A.A., ante la comandancia de la Guardia Civil de Mijas Málaga.

Es de observar que, la madre, ciudadana S.M.G. se opuso a la restitución voluntaria, manifestado tanto en el escrito presentado en fecha 01-03-2007, como en el Informe Social elaborado que: “Actualmente y en lo que respecta al cumplimiento del Régimen de Visitas, la madre del pequeño explicó que comunicó al Juzgado que siguió el juicio del niño en España, su cambio de dirección y viaje a Venezuela. Indicó que el Sr. Alcolea conocía esta información, pues él suministró los datos completos del domicilio de su madre (abuela del niño), quién habita en el país, en la parroquia La Candelaria hace más de veinte años… La Sra. Moreno manifestó desacuerdo en que su hijo viaje a España para cumplir con el Régimen de Visitas, pues considera que el padre no se lo devolvería y podría extraviarse en algunos de países europeos. Agregó que las pocas veces que ha contestado las llamadas que el padre hace al pequeño, éste la “amenaza con quitárselo”. Refirió que el niño tiene en su hogar posibilidades de recibir los contactos del padre, vía Internet o por telefonía celular…. De igual manera expresó y demostró, con los documentos públicos que cursan a los folios 237, 238, 240 al 242; los cuales, quien aquí suscribe, les otorga pleno valor probatorio, conforme al artículo 1.359 del Código de Procedimiento Civil; que contrajo matrimonio con el ciudadano A.R. y de dicha unión nació -----------.

Por otra parte, se desprende del Informe Social que: “…El pequeño señaló que había aportado algunos datos al progenitor “que se los dio a su abogado”. Explicó sentirse agradado de habitar con su grupo familiar actual y querer permanecer junto a ellos. Agregó que ocasionalmente el padre establece contacto con él, (por telefonía celular o Internet), y que suele interrumpir sus actividades extracurriculares o escolares. Caracterizó la relación con su progenitor como “mala”, más no aportó mayores datos al respecto…”.

A los fines de dictar el pronunciamiento correspondiente, y vinculado el caso de autos, con el Principio del Interés Superior del Niño, comprendido en los artículos 3.1, 9.1 y 9.2 de la Convención de los Derechos del Niño, y, en los artículos 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, normas internas que esta juzgadora considera necesario transcribir su contenido:

Artículo 78 de la Constitución Bolivariana de Venezuela: “Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Ley, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que le conciernen…”.

Artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del adolescente: “El Interés Superior del Niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías…”.

Parágrafo Primero: Para determinar el Interés Superior del niño en una situación concreta se debe apreciar:…..omissis d) la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño o adolescente; e) la condición específica de los niños y adolescentes como personas en desarrollo.

Parágrafo Segundo: En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.

(Subrayado de la Sala).

En atención a los anteriores dispositivos, el concepto de “Interés Superior del Niño” constituye un principio de interpretación del Derecho Minoril, estructurado bajo la forma de un concepto jurídico indeterminado, que tiene por objetivo principal el que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidados especiales, que debe ser protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de los padres o familiares; cuando se trata del resguardo y cuidado de los niños y adolescentes, se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social, sin obviar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable.

Por lo tanto, se plantea en cuanto al Interés Superior del Menor, aplicable en los Convenios de la Haya. Entre otros autores, explica M.H.B. (El interés del menor en los Convenios de la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado. Valladolid. Editorial Lex Nova, S.A. 2004, págs. 117 a 119):

“La evolución de los Convenios de la Conferencia de La Haya en materia de protección de menores sobre ley aplicable ha sido reflejo del desarrollo que en general se ha dejado notar en esta rama del derecho. En un principio la localización de la relación jurídica se mantenía ausente de cualquier connotación de carácter material para la elección del ordenamiento que regularía la situación. La localización de la relación de tráfico externo se realizaba a partir de conexiones de carácter rígido, de esta forma el criterio de la nacionalidad del menor se antojaba como la mejor conexión para reglamentar la tutela, institución circunscrita al ámbito privado. Con el transcurso del tiempo se iba dejando entrever que el derecho podía realizar una finalidad social; en efecto, en palabras de LARENZ “el Derecho se halla bajo la exigencia de la justicia y no puede negar esta exigencia sin dejar de ser derecho”. El momento crucial lo constituye la concreción de la teoría de los Derechos humanos. Los valores que representan se incluyen en la normas internas para con posterioridad proyectarse en el derecho convencional….El aumento significativo de las relaciones entre los particulares, que cruzan las fronteras, requiere un cambio importante en la normativa convencional…..A estos problemas de fondo hay que buscar remedios que eviten la paralización de las soluciones. De manera que, los Convenios en los que se incluye un régimen de cooperación internacional entre las autoridades de los distintos Estados para el tratamiento de los problemas específicos que plantea el tráfico externo, cumplen tanto los intereses de los particulares como los estatales. Nuestro objetivo se centra en el estudio de la actuación del interés del menor en el campo concreto del derecho aplicable. De manera que, la necesidad de satisfacer los valores materiales que éste representa, ha llevado a la materialización de la propia norma de conflicto bien corrigiendo o dirigiendo la localización e, incluso, al llamamiento directo de normas materiales”.

En este sentido, orientada esta juzgadora a valorizar “la naturaleza de las cosas”, en el particular, los aspectos naturales y espirituales que preexisten al hecho concreto, como es la restitución del niño de autos, a la ciudad de Fuengirola (Málaga) España, con el objeto que se de cumplimiento al régimen de visitas fijado por la autoridad judicial de ese país, sin embargo, siendo del criterio de quien suscribe el presente fallo que, el Interés Superior del Niño no es ni único ni excluyente, que debe existir una armonización entre todos los sujetos que quedan involucrados en la trama de las visitas, lo cual debe ser el objetivo primario, no obstante ello, ante la imposibilidad de compatibilizarlos, aparecerá triunfante el del niño. A tal efecto, teniendo en cuenta que, el procedimiento se inició después del plazo estipulado en el Convenio de la Haya (Artículo 12); que, la ciudadana S.M.G. contrajo matrimonio con el ciudadano A.R., naciendo de dicha unión un niño de nombre -----------; que se opuso a la restitución demostrando que su hijo ------------ ha quedado integrado a su medio ambiente, a su grupo familiar y a su comunidad educativa actual, se conoció que ------------, asiste en horas de la tarde a diferentes actividades, entre ellas deportivas, clases de inglés y tareas dirigidas, que ha venido manteniendo contacto con su padre, ciudadano R.A.A.B., vía telefonía celular e internet; situación que pudo ser verificada tanto por el Trabajador Social, en su condición de Auxiliar de Justicia, como por esta juzgadora, al oír la opinión del niño -------------; que subsumidos estos hechos alegados y probados por la guardadora, primero, en la norma interna de la legislación especial venezolana (Art. 386), la cual establece el contenido de las visitas, tales como: “comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas.”; y, segundo, en la causales de denegación (las cuales sólo excepcionalmente, podrán aplicarse por la autoridad judicial del país requerido), previstas en el artículo 13 del referido Convenio; quien suscribe el presente fallo, acogiéndose a la cláusula de excepción, la cual se presenta como un mecanismo flexibilizador que corrige la posible rigidez de las normas de conflicto, y cuyo funcionamiento permite aplicar a la relación, otro ordenamiento jurídico, tomando en consideración el interés superior del menor; considera que, por una parte, el artículo 13.a reconoce que las autoridades judiciales o administrativas del Estado requerido no están obligadas a ordenar el retorno del menor cuando el demandante, con anterioridad al traslado supuestamente ilícito, no ejercía en forma efectiva la custodia; por otra parte, que existen garantías suficientes de que la nueva residencia habitual es estable, por cuanto la familia de la madre guardadora, ciudadana S.M.G., se encuentra residenciada en este país por mas de veinte (20) años, que contrajo matrimonio en fecha 22-04-2005 y de dicha unión nació ----------; una separación del niño ----------- de su familia actual, podría incidir en su estado emocional; por lo que no es procedente su restitución inmediata, a la ciudad de Fuengirola (Málaga), España, en consecuencia, debe la madre guardadora, ciudadana S.M.G., contribuir para que la comunicación del niño -------------- con su padre, se lleve a cabo sin ningún contratiempo, y así se decide.

III

En mérito de las razones de hecho y de derecho antes expuestas, esta Juez Unipersonal VIII de la Sala de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, DECLARA SIN LUGAR la procedencia de la RESTITUCIÓN INTERNACIONAL remitida por la Autoridad Central del R.d.E. a la Autoridad Central de la República Bolivariana de Venezuela, a requerimiento del ciudadano R.A.A.B., de nacionalidad española, titular del pasaporte Nro. 28.597.743-A, ante el Ministerio de Justicia del R.d.E., con el fin de solicitar la Restitución Internacional de -------, quien es hijo de R.A.A.B. (anteriormente identificado) y S.M.G., de nacionalidad española, portadora del pasaporte Nro. portadora del pasaporte Nro. AC435534, y titular de la cédula de identidad N° E-82.037.483. En consecuencia, se le ordena a la guardadora, ciudadana S.M.G. mantener el contacto de su hijo ------con su padre, ciudadano R.A.A.B., con el objeto de garantizar la relación paterno-filial, debiendo el madre contribuir para que la comunicación del niño ------------- con su padre, se lleve a cabo sin ningún contratiempo, y así se decide.

Publíquese, regístrese y remítase copia certificada del presente asunto a la Autoridad Central de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Juicio VIII del Circuito Judicial de Protección de Niños y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintidós días del mes de marzo de dos mil siete. Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

LA JUEZ,

DRA. SAHITI V.D.G.

LA SECRETARIA,

ABOG. GREYMA ONTIVEROS

En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión previo el anuncio de Ley, siendo la hora que señale el Sistema Juris 2000.

LA SECRETARIA

ABOG. GREYMA ONTIVEROS.

SVdG/GO/ajc.