Decisión nº 81 de Tribunal Cuarto de Protección del Niño y Adolescente de Zulia (Extensión Maracaibo), de 30 de Enero de 2013

PRUEBAS DOCUMENTALES.

 Corre al folios del (04) y (05) ambos inclusive de este expediente, copias certificadas de acta de matrimonio, signada bajo el No. 198, correspondiente a los ciudadanos Z.E.B. y A.C.V.D.B. y acta de nacimiento No. 1601, correspondiente a la adolescente (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), las cuales poseen valor probatorio por ser instrumentos públicos de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem. De dichos instrumentos se evidencia: En primer lugar: el vinculo matrimonial existente entre los ciudadanos antes mencionados. En segundo lugar: la filiación existente entre los progenitores y la adolescente antes nombrada.

 Corre al folio (07) de este expediente, documento privado, el cual carece de valor probatorio por no haber sido ratificado en juicio por sus firmantes, de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

 Corre al folio (60) de este expediente, declaración de la adolescente (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), de conformidad con el articulo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

PRUEBA TESTIMONIAL.

 Corre a los folios del (62) al (66) ambos inclusive de este expediente, resultas del acto oral de evacuación de pruebas, en el cual fueron evacuadas las testimoniales promovidas por la parte actora ciudadanos F.E.Z., N.A.B.G. y B.T.V., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nos. V- 5.044.178, V- 11.619.251 y V- 15.122.723 respectivamente; de conformidad a lo previsto en los artículos 477 y siguientes del Código de Procedimiento Civil de aplicación supletoria en este procedimiento, según lo previsto en el artículo 451 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; de igual manera fueron escuchados conforme a las reglas de examen de testigo previsto en el artículo 485 y siguiente del Código de Procedimiento Civil y serán examinados en la parte motiva de este fallo.

GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO

Consta en los autos que la adolescente (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), acudió a este Tribunal y de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la LOPNNA (2007) y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CSDN), ejercieron el derecho a opinar y ser oídos.

Sobre este derecho ha señalado la doctrina patria que se trata de un derecho tridimensional o que debe ser entendido desde tres puntos de vista: por una parte el derecho a opinar, otra el derecho a ser oído y por último, que si bien las opiniones no son vinculantes a menos que la ley así lo establezca, existe el deber de tomar en cuenta esas opiniones. Por tratarse no sólo de un derecho humano fundamental consagrado a favor de los niños, niñas y adolescentes, sino de una garantía procesal, puede ser ejercido en todo estado y grado del proceso cuantas veces lo deseen y el órgano judicial o administrativo, en el presente caso el Tribunal, debe garantizar dicho ejercicio, so pena de la procedencia y aplicación de la sanción pecuniaria (multa) y procesal (declaratoria de la nulidad del proceso) establecidas en el artículo 221 de la LOPNNA (2007); y expresamente se garantiza el ejercicio personal y directo de este derecho “sin más limites que los derivados de su interés superior”, por lo que mal pudiera limitarse el ejercicio de este derecho a que el Tribunal dicte un auto para ordenar su práctica o que sean las partes quienes lo soliciten.

Por los motivos expuestos, aun cuando tales manifestaciones no constituyen medios de prueba, la opinión rendida por la adolescente (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), debe ser apreciadas por este J., como otro elemento de convicción que le permita acercarse a la realidad de los hechos para una justa decisión, en consecuencia, será tomada en cuenta y valorada conforme a las reglas de la sana crítica, las máximas de experiencia y los criterios de valoración establecidos en las orientaciones dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, a las que se hizo referencia. Así se decide.-

Hecho el análisis de las pruebas presentadas, este J. pasa a decidir con base a las siguientes consideraciones:

PARTE MOTIVA

El divorcio ha sido definido en nuestra legislación como una de las formas de la disolución del vínculo matrimonial, por decreto judicial del Juez, y por las causales determinadas por la Ley.

Por su propia naturaleza el matrimonio es perpetuo; no debe disolverse, normalmente, solo por la muerte de uno de los cónyuges. No es necesario recurrir a argumentos de carácter ético o religioso para defender la perpetuidad del matrimonio, puede afirmarse que ello es exigencia social. En efecto, los fines fundamentales del matrimonio solo pueden cumplirse en forma favorable en uniones duraderas; no pueden lograrse cuando la unión es pasajera. Si pensamos que la base de la sociedad es la familia y que, a su vez, la forma más perfecta de constituir familia es el matrimonio, es fácil concluir que a mayor perdurabilidad del matrimonio, mayor estabilidad familiar y mejor organización social. En consecuencia, es la sociedad la primera interesada y la más inmediata beneficiaria de la perpetuidad del matrimonio. Sin embargo, el legislador a pesar de tener interés en que dicho vínculo perdure en el tiempo, ha consagrado las herramientas legales y taxativas que permiten a cualquiera de los cónyuges pedir la disolución del mismo.

La actora fundamentó su demanda en el artículo 185 del Código Civil, ordinales 1, 2 y 3, el cual dispone lo siguiente:

ARTICULO 185: “Son causales únicas de divorcio:

1. El adulterio,

2. El abandono voluntario,

3. Los excesos, sevicias e injurias graves que hagan imposible la vida en común.

Ahora bien, el artículo 191 del Código Civil establece:

La acción de divorcio y la de separación de cuerpos, corresponde exclusivamente a los cónyuges, siéndoles potestativo optar entre una u otra; pero no podrán intentarse sino por el cónyuge que no haya dado causa a ellas

.

Por lo que se desprende de la norma antes trascrita que la ley le niega la posibilidad de interponer la demanda de divorcio al cónyuge que haya dado motivo a la causal de divorcio invocada, por lo tanto, quien intente la demanda de divorcio no debe ser el cónyuge que haya incurrido en la causal alegada.

Dicho lo anterior debe este J. realizar consideraciones sobre los ordinales up supra y verificar a quien le compete la carga de la prueba y si realmente consta en autos tales probanzas y al respecto observa:

El adulterio es el acto carnal voluntario; vale decir, la unión sexual o ayuntamiento carnal entre un hombre y una mujer siendo uno de ellos, o ambos casados. Entre los supuestos para que se conceptué el adulterio existen los siguientes: a) que tenga como participante un hombre y una mujer; b) que unos de los participantes en el adulterio; el hombre o la mujer, debe estar válidamente casado con otra persona para el momento de consumarse el acto sexual que es susceptible de ser considerado como adulterio; c) que no hay adulterio cuando el acto sexual es producto de una ocasión tan fuerte que puede cambiar la voluntad del sujeto, en cuanto a consentir la relación sexual; y, d) para que realmente se califiqué como realizado el adulterio es necesario que se consume el acto sexual entre pareja participante.

En este mismo orden de ideas, el adulterio es una figura cuya demostración resulta compleja por el mismo contenido de los hechos que lo configuran, lógicamente los actos tienden a realizarse en forma subrepticia; con cautela y lejos o remotos en la posibilidad de que sean fácilmente sorprendido; por lo que, el adulterio solo puede comprobarse mediante la previa exposición y prueba de hechos graves y precisos que pudieran sugerir al juez la existencia del adulterio; de tal manera que las pruebas presentadas no permitan la existencia de la más ligera duda al respecto para la veracidad de los hechos que se pretendan demostrar.

Al respecto, el artículo 1399 del Código Civil Vigente; señala lo siguiente:

Articulo 1399: “De las presunciones no establecidas por la Ley.

Las presunciones que no estén establecidas por la Ley quedarán a la prudencia del Juez, quien no debe admitir sino las que sean graves, precisas y concordantes, y solamente en los casos en que la Ley admite la prueba testimonial”.

De la norma antes trascrita, entre las pruebas que puede tomar en cuenta el Juez tenemos: La confesión del cónyuge infiel por medio de posiciones, ya que tiene que responder en audiencia ante el Juez o la secretaria de acuerdo al Tribunal; copias fotostáticas de documentos que puedan presumir la existencia de tal relación extramarital; instrumento publico de un hijo o hija reconocido por el esposo y que este hijo o hija haya nacido durante el matrimonio del cónyuge infiel.

Asimismo, la prueba de testigos es una vía para que el juez llegue a la convicción de que los hechos que analiza corresponden a la verdad, sin embargo, la naturaleza misma de los hechos que constituyen el adulterio; como lo es el conocimiento personal por parte del Juez resulta difícil su demostración, ya que el mismo debe exigir la objetividad en las testificales, de tal modo que en la presencia de los testigos exista la seguridad de que los hechos a los cuales se refieren realmente se sucedieron y configuran esta causal, es por ello que la afirmación de los mismos de una supuesta relación adulterina de uno de los esposos o de relaciones sexuales entre uno de los cónyuges y un tercero, sin determinación detallada y concreta.

En otro sentido, el abandono voluntario ha sido definido por la doctrina y la jurisprudencia, como el incumplimiento grave, injustificado y ocurrido en forma intencional, por parte de uno de los cónyuges, respecto de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro y protección que impone el matrimonio de manera reciproca. Este abandono puede incluir o no el desplazamiento efectivo del cónyuge culpable fuera del hogar, ya que esa es una de las posibilidades que configuran una de las muchas maneras como uno de los cónyuges puede exteriorizar el incumplimiento de las obligaciones que le corresponden, pero por tal motivo, no ha de creerse que existan dos causales autónomas de abandono, física una y moral afectiva la otra, ya que en todo caso el abandono queda configurado por el incumplimiento en si de las obligaciones no de la manera como se las incumpla. El abandono voluntario está compuesto por dos elementos como son el material referido a la ausencia prolongada o definitiva del hogar y el otro moral que consiste en la intención de no volver.

Por su parte, los excesos, sevicia e injuria grave que hacen imposible la vida en común, previstos en el numeral 3° del artículo ante mencionado; son definidos por Grisanti Aveledo (Pág., 292): la sevicia como el maltrato material que aunque no hace peligrar la vida de la victima, hace imposible la convivencia entre esposos, igualmente especifica que la injuria es el agravio, la ofensa, el ultraje inferidos mediante expresión proferida o acción ejecutada por un cónyuge en deshonra, desprestigio o menosprecio del otro cónyuge. Injuria, como causal de divorcio es lo que un cónyuge dice, hace o escribe con la intención de deshonrar, afrentar, desacreditar o envilecer al otro cónyuge.

De igual forma, la doctrina le ha dado una connotación específica a cada uno de los conceptos establecidos en el ordinal tercero del artículo incomento, y los define de la siguiente forma: Los excesos, son los actos de violencia ejercidos por uno de los cónyuges en contra del otro, que pone en peligro la salud, la integridad física o la misma vida de la víctima. La sevicia, son los maltratos físicos que un cónyuge hace sufrir al otro; casi siempre es invocada por la mujer. Debe ser apreciada por el Juez de acuerdo a las costumbres del lugar y del respectivo estrato social. Injuria grave, es el ultraje al honor y la dignidad del cónyuge afectado y asume diversas modalidades, es una sevicia moral. Para que el exceso, la sevicia o la injuria configuren la causa de divorcio, es preciso que reúna características de ser graves, intencionales e injustificadas.

Continuando ese orden de ideas, el autor L.M., sostiene que todo hecho que turbe al cónyuge de cualquier forma, en el goce de sus derechos privados, o que tienda a obligarle a ejecutar lo que no esté de acuerdo con la opinión pública o con sus propias convicciones y, en suma, todos los hechos con que uno de los cónyuges, sin necesidad alguna, haga gravemente molesta la vida del otro, pertenecen a esta causal de divorcio (Sanojo op. Cit., págs. 178.179). Sevicia: es el maltrato material que, aunque no hace peligrar la vida de la víctima, hace imposible la convivencia entre los esposos. Injuria: es el agravio, la ofensa, el ultraje inferidos mediante expresión proferida o acción ejecutada por un cónyuge en deshonra, desprestigio o menosprecio del otro cónyuge. Injuria, como causal de divorcio es lo que un cónyuge dice, hace o escribe con la intención de deshonrar, afrentar, desacreditar o envilecer al otro cónyuge. No todo exceso, sevicia o injuria constituye causal de divorcio. Para que lo sea es menester que reúna varias condiciones.

En tal sentido, todo hecho que menoscabe gravemente al cónyuge en el goce de sus derechos privados o que tienda a obligarle a ejecutar lo que no éste de acuerdo con la opinión publica o con sus propias convicciones y, en suma, todos los hechos con que uno de los cónyuges, sin necesidad alguna, haga gravemente molesta la vida del otro cónyuge, pertenecen a ésta causal.

Realizadas las consideraciones antes expresadas este J. procede a decidir si efectivamente fueron demostradas las causales alegadas por la parte demandante para decretar el divorcio, y al respecto se evidencia que:

Los artículos 1354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, consagran el principio procesal de distribución de la carga de la prueba, según el cual las partes tienen que demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, correspondiéndole al actor probar los hechos constitutivos en que fundamenta su pretensión, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor, y traslada la carga de la prueba al demandado respecto a los hechos extintivos, impeditivos o modificativos.

En ese sentido, el insigne procesalista R., refiere:

…la esencia y el valor de las normas de la carga de prueba consisten en la instrucción dada al Juez del contenido de la sentencia que debe pronunciar. Debe fallar contra la parte que no aclaró el hecho que le incumbía justificar. Se decide sobre la carga final. Las normas de la carga de la prueba son un complemento necesario de toda la Ley. No aparecen resueltas en el Código Civil ni en el de Procedimiento Civil, sino simplemente enunciadas. Solo en el caso de incertidumbre necesita el Juez la instrucción; solo cuando una circunstancia de hecho ha quedado sin aclarar son aplicables las reglas relativas a la carga de la prueba

…

A tal efecto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia de fecha 26 de marzo de 1987, con ponencia del Magistrado Dr. A.R., en el juicio de E.L.V.V.T. e Import, establece:

…En un sentido estrictamente procesal se puede decir que la carga de la prueba implica un mandato para ambos litigantes, para que acrediten la verdad de los hechos enunciados por ellos, es decir, la carga de la prueba no supone, pues, un derecho para el adversario, sino un imperativo del propio interés de cada parte. El demandado que se excepciona se convierte en actor y debe probar su excepción…

Asimismo en Sentencia emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26 de julio de 2006, con ponencia del Magistrado, Dr. L.A.O.H., en el juicio Jardinca C.A. Vs. Mazdu7, Exp. No. 06-0031, dispone:

…Como se evidencia del contenido del Art. 506 del código adjetivo, dicha disposición, al igual que el contenido del Art. 1354 del Código Civil, establecen la obligación de las partes de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, regulando en cada caso, la carga que tiene los mismos de demostrarlo a través de los distintos medios de prueba previstos en la ley, por lo que en caso de infracción, su delación debe ir encuadrada en el marco de una infracción por error en el establecimiento y valoración de las pruebas…

Analizando las pruebas promovidas y evacuadas, conforme a los artículos 508, 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil. Se observa que, la parte demandante promovió y evacuó al inicio de la demanda copias certificadas del acta de matrimonio y de las actas de nacimiento de su hija. Estas pruebas se tienen en éste Tribunal como documentos públicos de acuerdo al artículo 1357 del Código Civil Vigente y por lo tanto hacen plena prueba entre las partes conforme al artículo 1358 del Código Civil; de la verdad de las declaraciones que del instrumento se contrae, en este caso concreto, de la existencia del matrimonio y de la relación filial, de acuerdo al artículo 1360 del Código Civil. En consecuencia, para éste Tribunal se tiene como un hecho cierto que las partes se encuentran unidas por el matrimonio y que de esa unión procrearon una (01) hija.

Del mismo modo se determina en autos que la parte demandante promovió como pruebas testifícales en el acto de evacuación de pruebas, la declaración de los ciudadanos F.E.Z., N.A.B.G. y B.T.V., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nos. V- 5.044.178, V- 11.619.251 y V- 15.122.723 respectivamente, quienes declararon sobre las preguntas formuladas a tenor del interrogatorio respectivo formulado por la parte accionante en la presente causa.

De las respuestas dadas por el primero de los mencionados se observa que el mismo es conteste al expresar: “Que conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos Z.E.B. y A.C.V.D.B., desde hace aproximadamente doce o trece años, que de esa unión procrearon una niña que tiene aproximadamente de once a doce años, se llama (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), que su último domicilio conyugal de los esposos B.V., fue la Circunvalación 2, detrás de la antigua ferretería La Campesina, numero de la casa 84-95… que la ciudadana A.V., es una mujer de hogar, trabajadora, chévere con su trato hacia el, lo malo es que cuando el se rascaba buscaba problemas con ella misma, eso era todo…se marchó fue él, el día 23 de enero de 2005, aproximadamente tres o cuatro de la tarde, tuvo discusión con la señora COROMOTO, discutió, peleó, me voy ya no te quiero, estas vieja, estas fea, cogió sus macundales y se marchó, es mas yo lo lleve al Terminal de pasajeros... desde que se despidió, lo lleve al Terminal, ni mas lo he visto…ahorita no se quien vive, esa casa la entregó la señora COROMOTO, desde el momento en que ese señor se fue la entregó porque ella estaba alquilada, la entrego y se fue… yo estaba por allí en el momento donde se pelearon ellos dos, eso es una esquinita por allí donde juegan pelota, juego con bate, ellos discutían y discutían se ofendían por lo menos él, se ofendieron con muchas palabras, obscenas y ofensivas…”; por lo que el testigo estuvo presente en las oportunidades donde sucedieron los hechos que han sido narrados por la parte demandante en su escrito de demanda, en tal sentido, aporta elementos que puedan ayudar al juez a formar su convicción para dilucidar dicha circunstancias, todo ello, de conformidad con lo establecido 508 del Código de Procedimiento Civil en virtud de que el Juez examina las declaraciones de los testigos, y, estimará los motivos de las confesiones y la confianza que merezcan éstos por su edad, vida y costumbres, por la profesión que ejerzan y demás circunstancias; es tal sentido se aprecia la declaración del mencionado testigo. Así se declara.

Siguiendo ese orden de ideas, del análisis del segundo testimonio considera éste Sentenciador que el citado testigo es conteste en afirmar que conoce a los esposos B.V., desde como once o doce años; que de esa unión procrearon una hija de (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), que el último domicilio conyugal de los esposos B.V., fue en Colinas de A., por la circunvalación 2, detrás de la antigua ferretería La Campesina. “…ella era una señora cariñosa, amable y hogareña, era tratable…se marcho el señor Z.E.B. el 23 de enero de 2005, … el no volvió desde el día ese que se fue, desde el 23 de enero de 2005, ella vive en Lomas del Valle…”; por lo que el testigo estuvo presente en las oportunidades donde sucedieron los hechos que han sido narrados por la parte demandante en su escrito de demanda, en tal sentido, aporta elementos que puedan ayudar al juez a formar su convicción para dilucidar dicha circunstancias, todo ello, de conformidad con lo establecido 508 del Código de Procedimiento Civil en virtud de que el Juez examina las declaraciones de los testigos, y, estimará los motivos de las confesiones y la confianza que merezcan éstos por su edad, vida y costumbres, por la profesión que ejerzan y demás circunstancias; es tal sentido se aprecia la declaración del mencionado testigo. Así se declara.

Siguiendo ese orden de ideas, del análisis del tercer testimonio considera éste Sentenciador que la citada testigo es conteste en aseverar que “conoce a los esposos B.V., del B.A., porque yo le vendía productos a la señora AUXILIADORA de AVON, que tienen una niña que se llama (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad)… es blanca, alta, de cabello ondulado… su domicilio conyugal fue por la circunvalación 2, detrás de la antigua ferretería La Campesina, en el Barrio Colinas de Amparo, la señora vivía alquilada allí… el señor Z.E.B. se marcho el 23 de enero de 2005, como a las tres de la tarde, bueno el día que ví que el llego peleando con la señora AUXILIADORA que se iba de la casa, pegando gritos diciendo que no quería vivir mas con ella, que tenia una mujer mas joven que ella, y ese día había un hombre allí en su casa vendiendo naranjas y el llego y le quito un saco, metió ahí su ropa y agarró un taxi y se fue y dijo que no venía mas nunca y al sol de hoy mas nunca lo vimos…ella vive en Lomas del Valle 2, en la casa 63A-60.”; por lo que la testigo estuvo presente en las oportunidades donde sucedieron los hechos que han sido narrados por la parte demandante en su escrito de demanda, en tal sentido, aporta elementos que puedan ayudar al juez a formar su convicción para dilucidar dicha circunstancias, todo ello, de conformidad con lo establecido 508 del Código de Procedimiento Civil en virtud de que el Juez examina las declaraciones de los testigos, y, estimará los motivos de las confesiones y la confianza que merezcan éstos por su edad, vida y costumbres, por la profesión que ejerzan y demás circunstancias; es tal sentido se aprecia la declaración de la mencionada testigo. Así se declara.

Ahora bien, del estudio de las actas y de las probanzas aportadas por la parte demandante en el presente procedimiento de Divorcio Ordinario, en lo atinente a la causal primera del artículo 185 del Código Civil, referida al adulterio, se puede constatar que los testigos no hacen mención del hecho de que el ciudadano Z.E.B. comparte su vida de pareja con otra ciudadana, ni mucho menos que de esa unión procrearon un hijo; así pues no se aprecia prueba alguna donde se pueda verificar o demostrar que efectivamente ocurrió un acto carnal entre la parte demandada y una tercera persona distinta a su cónyuge y que por consiguiente tal acontecimiento se subsuma a lo que la doctrina denomina unión adulterina de acuerdo a las razones anteriormente explanadas; por lo tanto no concurre el elemento material, representado por el acto carnal o cópula realizado por una persona casada con otra persona diferente a su cónyuge, razón por la cual la presente causal no ha prosperado en derecho. Así se declara.

Por otro lado, en concordancia con la causal segunda de la misma norma, relacionada al abandono voluntario se demuestra a través de las diversas pruebas aportadas por la parte demandante; que existe de hecho un rompimiento de las obligaciones que le corresponde al demandado ciudadano Z.E.B.; vale decir, el incumplimiento de los deberes conyugales a que hace referencia el artículo 137 del Código Civil Vigente, específicamente en las obligaciones inherentes al vinculo matrimonial tales como: de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Asimismo, no existe el deber de asistencia que trata de una mutua e integra compenetración de carácter no solo material, sino moral, espiritual; igualmente implica ayuda y cooperación mutuas, particularmente en casos de enfermedad o desgracia o en cualquier supuesto de adversidad, en suma debe haber un amor mutuo y desinteresado, entre ambos cónyuges que los una en toda circunstancias de la vida.

De la misma manera, se evidencia la existencia del abandono moral y afectivo, así como del hogar conyugal por parte del ciudadano Z.E.B.; pues bien, de las actas que conforman el presente expediente se comprobó las circunstancias que concurren y que sirven para calificar el abandono como voluntario; debido a que en la prueba testifical de los ciudadanos F.E.Z., N.A.B.G. y B.T.V., deponen sobre los hechos concretos y circunstancias de la vida de los esposos B.V., vale decir, en relación a los hechos considerados como abandono.

Por consiguiente, se debe interpretar que el matrimonio no debe ser un vínculo que ate o una a los ciudadanos en desagravio por su conducta, sino por el común afecto, por tanto, las razones que haya podido tener un cónyuge para abandonar moral y afectivamente al otro. Pues en estas circunstancias, en protección de la hija procreada en la relación matrimonial y de los cónyuges B.V., la única solución es el divorcio.

Por las razones antes explanadas, por cuanto es el deber de éste J. hacer justicia efectiva, y como se ha demostrado a través de los testigos antes mencionados, previamente valorado y el resto de las pruebas promovidas, existe de hecho un rompimiento de las obligaciones que le corresponde al demandado Z.E.B.; y en virtud que respecto a la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, alegada por la demandante en el libelo de la demanda, observa este Sentenciador, que quedó demostrada la mencionada causal, por considerar llenos los extremos de Ley para que exista en el caso planteado la situación de abandono voluntario, no existiendo los deberes y derechos recíprocos que adquiere los cónyuges una vez que contraen matrimonio, tales como, de vivir juntos, guardarse fidelidad, socorrerse mutuamente; aunado a ello, no existe el deber de asistencia que tarta de una mutua e integra competencia, de carácter no solo material, sino moral, espiritual. En consecuencia, se hace forzoso para éste J. declarar con lugar la causal segunda propuesta. Así se declara.

Continuando con el análisis de las causales alegadas por la parte accionante en el presente juicio y finalmente en relación con la causal tercera del artículo 185 del Código civil vigente, relativa a los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común; así como las condiciones que deben demostrarse para que se configure la misma y asemejarla al caso en concreto, tal como lo ha señalado la autora I.G.A., en su obra Lecciones de Derecho de Familia, se concluye que no se constata del material probatorio, que el ciudadano Z.E.B., haya utilizado calificativos despectivos que menoscabe el honor, la integridad, reputación y dignidad de la ciudadana A.C.V.D.B., ni que la haya agredido físicamente; en tal sentido, no es evidente que el citado ciudadano parte demandada haya realizado hechos que perturba a su cónyuge, estos sin necesidad alguna, por lo que hace gravemente molesta la vida de la misma; en virtud de ello, tales hechos no fueron demostrados, con acontecimientos humanos pasados ocurridos entre personas y que hayan sido traídos al conocimiento del Juez, mediante la prueba testimonial ya que a través de éste medio de prueba va a consistir en las declaraciones representativas que una persona, que no es parte en el proceso en que se aduce, hace a un J., con fines procesales sobre lo que sabe respecto de los hechos acontecidos, tal como es las injurias graves que hagan imposible la vida en común.

De acuerdo a lo enunciado anteriormente, éste S. aplicando lo previsto en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, donde el Juez apreciara la prueba de acuerdo a los criterios de la libre convicción razonada, concluye que el demandado ciudadano Z.E.B., no ha incurrido en excesos, sevicias e injurias graves; vale decir, no se evidencia ni un solo acto de exceso, de sevicia o de injuria grave, que hagan imposible la vida en común, en virtud de que los testigos promovidos no expresan de manera amplia en sus deposiciones en que se basaron las ofensas y malas palabras expresada en la discusión entre los cónyuges, por tal razón, la causal de divorcio relativa a los excesos, la sevicia o la injuria graves han de ser voluntarios; que haya actuado con intención de agraviar, desprestigiar a su cónyuge, en plenitud de sus facultades intelectuales; es motivo por el cual; la presente causal no ha prosperado en derecho. ASÍ SE DECLARA.

II

Corresponde ahora a este sentenciador de conformidad con lo establecido en el artículo 351 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes entrar a decidir los aspectos relativos a la adolescente (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), que se derivan como consecuencia de su filiación matrimonial materna y paterna.-

- PATRIA POTESTAD: será ejercida conjuntamente por el padre y la madre, conforme lo dispuesto en el artículo 349 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

- RESPONSABILIDAD DE CRIANZA: en lo atinente a la misma, será ejercida por ambos progenitores, vale decir, los ciudadanos Z.E.B. y A.C.V.D.B., de conformidad con lo previsto en los artículos 358 y 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

- CUSTODIA: la custodia de la adolescente antes nombrada, quedará bajo el ejercicio de su progenitora, ciudadana A.C.V.D.B., de conformidad a lo previsto en el artículo 360 ejusdem, quien deberá ejercerla de manera que garantice el ejercicio de sus derechos de acuerdo a su desarrollo evolutivo, en los términos previstos en la referida ley.

- RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR: se establece un régimen de Convivencia Familiar para el progenitor que no le corresponde la custodia, quien podrá compartir con su hija, respetando siempre las necesidades de la adolescente, sus horas de estudio y descanso; asimismo serán alternados para cada uno de los progenitores, los fines de semana, las Navidades, Fin de Año, Carnaval, Semana Santa y Vacaciones Escolares; advirtiendo este sentenciador que el artículo 386 del mismo texto legal, expresamente establece lo siguiente. "La convivencia familiar pueden comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada en la convivencia familiar. Asimismo, pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas".

- OBLIGACIÓN DE MANUTENCION: con respecto a este particular, el Tribunal evidencia que la progenitora aun cuando detenta la custodia de la adolescente de autos, cumple con todas las obligaciones que le corresponden respecto de su hijo, garantizando plenamente su desarrollo y crecimiento, así como los derechos del mismo; no obstante en actas no se maneja información sobre el empleo o actividad laboral que desempeñe el ciudadano Z.E.B., así como tampoco su capacidad económica, en tal sentido, el cálculo de las cantidades correspondientes a este rubro se realizará conforme a lo establecido en el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que contempla los elementos para la determinación de la Obligación de Manutención, atendiendo igualmente el criterio acogido por la extinta Corte Superior – Sala de Apelaciones del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, mediante sentencia definitiva No. 04, de fecha 28 de febrero de 2008, según expediente No. 01127-08, en la cual el Juzgado de Alzada estableció lo siguiente: “…esta alzada en materia de manutención reformula el criterio que ha venido manteniendo para la fijación de la obligación alimentaría, que venía siendo el de dividir en partes iguales los ingresos percibidos por el reclamado entre el número de cargas demostradas con derecho a manutención, y se establece que, determinada la capacidad económica del obligado, debe dividirse el total de los ingresos del progenitor entre cada una de las cargas familiares con derecho a manutención y el propio obligado tomando a éste como dos personas, es decir, que al progenitor le corresponden dos porciones... fijación que se realiza con fundamento en el principio de la proporcionalidad, el estado de necesidad de los beneficiarios de la manutención y la capacidad del padre para poder cumplirla…”. Por lo antes expuesto y tomando en consideración los principios del interés superior de niños, niñas y adolescentes, y la prioridad absoluta, así como el derecho de alimentos y a un nivel de vida adecuado del cual goza la adolescente de autos, procede a FIJAR como obligación de manutención la cantidad de SETECIENTOS TRES BOLIVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 703,84) mensuales, equivalente al TREINTA Y CUATRO CON TREINTA Y OCHO POR CIENTO (34,38%), del salario mínimo, en base a la fijación que del mismo haga el Gobierno Nacional y que actualmente asciende a la cantidad de DOS MIL CUARENTA Y SIETE BOLIVARES CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS (BS. 2.047,52). Para el momento en que se demuestre el incremento de los ingresos del progenitor, en esa misma proporción será aumentada automáticamente la obligación de manutención. Dicha cantidad deberá ser entregada directamente por el progenitor ciudadano Z.E.B. a la ciudadana A.C.V.D.B.. En cuanto los gastos típicos del inicio del año escolar, época decembrina, gastos médicos y de salud, deberán ser cubiertos en un CINCUENTA POR CIENTO (50%) por ambos progenitores; dichas cantidades deberán ser igualmente entregadas por el ciudadano Z.E.B., directamente a la ciudadana A.C.V.D.B., y son adicionales a la obligación de manutención. Así se decide.-

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio-Juez Unipersonal Nº 4, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. SIN LUGAR la solicitud de Divorcio, basada en la causal primera del artículo 185 del Código Civil, referida al adulterio, formulada por la ciudadana A.C.V.D.B., en contra del ciudadano Z.E.B., ya identificados.-

2. CON LUGAR la solicitud de Divorcio, basada en la causal segunda del articulo 185 del Código Civil, relativa al abandono voluntario, formulada por la ciudadana A.C.V.D.B., en contra del ciudadano Z.E.B., ya identificados.-

3. SIN LUGAR la solicitud de Divorcio, basada en la causal tercera del artículo 185 del Código Civil, relacionada con los excesos, sevicias e injurias graves que hagan imposible la vida en común, formulada por la ciudadana A.C.V.D.B., en contra del ciudadano Z.E.B., ya identificados.-

4. DISUELTO EL VINCULO MATRIMONIAL que contrajeron ante el Prefecto del Municipio Santiago Mariño del Estado Aragua, el día diecisiete (17) de septiembre de 1997, tal y como consta en la copia certificada del acta de matrimonio No. 198, expedida por el Registro Civil del M.S.M. del Estado Aragua.

5. En lo concerniente a la adolescente (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), se establece lo siguiente: PATRIA POTESTAD: será ejercida conjuntamente por el padre y la madre, conforme lo dispuesto en el artículo 349 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. - RESPONSABILIDAD DE CRIANZA: en lo atinente a la misma, será ejercida por ambos progenitores, vale decir, los ciudadanos Z.E.B. y A.C.V.D.B., de conformidad con lo previsto en los artículos 358 y 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. - CUSTODIA: la custodia de la adolescente antes nombrada, quedará bajo el ejercicio de su progenitora, ciudadana A.C.V.D.B., de conformidad a lo previsto en el artículo 360 ejusdem, quien deberá ejercerla de manera que garantice el ejercicio de sus derechos de acuerdo a su desarrollo evolutivo, en los términos previstos en la referida ley. - RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR: se establece un régimen de Convivencia Familiar para el progenitor que no le corresponde la custodia, quien podrá compartir con su hija, respetando siempre las necesidades de la adolescente, sus horas de estudio y descanso; asimismo serán alternados para cada uno de los progenitores, los fines de semana, las Navidades, Fin de Año, Carnaval, Semana Santa y Vacaciones Escolares; advirtiendo este sentenciador que el artículo 386 del mismo texto legal, expresamente establece lo siguiente. "La convivencia familiar pueden comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada en la convivencia familiar. Asimismo, pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas". - OBLIGACIÓN DE MANUTENCION: con respecto a este particular, el Tribunal FIJA como obligación de manutención la cantidad de SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 682,51) mensuales, equivalente al TREINTA Y TRES CON TREINTA Y TRES POR CIENTO (33,33%), del salario mínimo, en base a la fijación que del mismo haga el Gobierno Nacional y que actualmente asciende a la cantidad de DOS MIL CUARENTA Y SIETE BOLIVARES CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS (BS. 2.047,52). Para el momento en que se demuestre el incremento de los ingresos del progenitor, en esa misma proporción será aumentada automáticamente la obligación de manutención. Dicha cantidad deberá ser entregada directamente por el progenitor ciudadano Z.E.B. a la ciudadana A.C.V.D.B.. En cuanto los gastos típicos del inicio del año escolar, época decembrina, gastos médicos y de salud, deberán ser cubiertos en un CINCUENTA POR CIENTO (50%) por ambos progenitores; dichas cantidades deberán ser igualmente entregadas por el ciudadano Z.E.B., directamente a la ciudadana A.C.V.D.B., y son adicionales a la obligación de manutención.

Se condena en costa a la parte perdidosa por haber sido vencida en el presente juicio, de conformidad con el artículo 274 Código de Procedimiento Civil.

P., R.. D. copia certificada por secretaria de conformidad con el artículo 248 ejusdem. Dada, firmada y sellada en la Sala 4 del Despacho del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los (30) días del mes de enero de 2013. 202º de la Independencia y 153º de la Federación.-

El Juez Unipersonal Nº 4,

Dr. M.B.R. La Secretaria,

A.. L.R. Pineda

En la misma fecha, previo anuncio de ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la anterior Sentencia Definitiva, quedando anotado bajo el Nº 81, en la carpeta de Sentencias Definitivas llevada por este Tribunal durante el presente mes del año 2013.

La Secretaria.-

MBR/lz*