Decisión nº 661 de Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 26 de Octubre de 2011

PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda interpuesta por la ciudadana M.A.C., en contra de las empresas codemandadas RADIO KYS, C.A. y CENTRO CAPITAL, C.A., todas las partes plenamente identificadas anteriormente.

SIN LUGAR la tercería propuesta por las codemandadas. TERCERO Se ordena el pago de los conceptos declarados procedentes en la motiva; así como el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, intereses de mora e indexación judicial, todo ello de conformidad a lo establecido en la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en su sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, tal como se establece en la motiva de la presente decisión.

No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total en el presente juicio.

II

Ahora bien, este Tribunal estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir el fallo completo de la referida decisión, para lo cual hace las siguientes observaciones:

Tal como consta en acta de fecha 11 de octubre de 2011, las codemandadas no comparecieron a la audiencia oral de juicio.

Ahora bien, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 810 del 18 de abril de 2006, lo siguiente:

(Omissis)

Así, lo que el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece es que el Tribunal de Juicio sentenciará sin más dilación, “ateniéndose a la confesión (rectius: ficta) del demandado”, pero en modo alguno dispuso –y en consecuencia mal podría interpretarse restrictivamente el precepto- que los argumentos y pruebas aportadas hasta el momento no pudieran valorarse para tomar esa decisión de fondo. Lo que la presunción iure et de iure de confesión implica es que la parte contumaz no podrá ya probar nada que le favorezca ni que desvirtúe esa condición, y de allí que se pase directamente a la decisión de fondo, mas no implica que los recaudos que hasta el momento consten en autos no puedan valorarse (…).

(Omissis)

Así, en primer lugar, no es cierto que si opera la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio haya que dar la razón al demandante porque habrá de decidirse la causa con base en dicha confesión. En efecto, teniendo en cuenta la confesión ficta del demandado quiere decir que no se ignore que a esa audiencia de juicio, la cual es ciertamente el “elemento central del proceso laboral” –tal como expresa la Exposición de Motivos de la Ley- y en la que se recogen oralmente los argumentos de las partes y se evacuan las pruebas a que haya lugar, no compareció la parte demandada, quien, por tanto, no evacuó prueba alguna ni se opuso a las que hubiera evacuado la contraparte. Esa ausencia de pruebas equivale, en la mayoría de los casos, a la admisión tácita de los hechos, pues recuérdese que, de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la ausencia de rechazo expreso y motivado de los argumentos de la demanda, así como la ausencia de pruebas de los hechos que se contradicen, equivalen a la admisión de los mismos.

Por tanto, la decisión de la causa teniendo en cuenta la contumacia del demandado que no compareció a la audiencia de juicio implica, en definitiva, que el juez falle, sin más, conforme a lo que se alegó y probó en el proceso hasta ese momento y en consideración a las consecuencias jurídicas de la falta de pruebas en perjuicio de quien soporta la carga probatoria.

A ello ha de agregarse que la propia norma (artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) dispone que el Tribunal de Juicio decidirá de inmediato teniendo en cuenta la confesión ficta “en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante”, esto es, siempre que a la pretensión objeto de la demanda la Ley efectivamente otorgue las consecuencias jurídicas que la parte actora solicita sean declaradas por el Juez y siempre que, además, los hechos alegados se hayan comprobado como verdaderos, bien mediante las pruebas que hubieran sido aportadas por la demandante, bien como consecuencia de la ausencia de pruebas de la demandada, según a quien corresponda la carga probatoria. De manera que la decisión según la procedencia en derecho de la petición de la actora impide que, ante la contumacia del demandado haya que estimar, de pleno derecho, la demanda; antes por el contrario, si dicha pretensión no es conforme a derecho, no podrá estimarse con independencia de que haya operado o no la confesión ficta. En consecuencia, mal puede interpretarse la norma en el sentido de que sentenciar teniendo en consideración la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio equivale a que se juzgue a favor de la parte demandante, quien en modo alguno queda relevada de su carga de adecuada alegación y prueba.

En segundo lugar, tampoco es cierto que la presunción de confesión del demandado en la audiencia de juicio impida al juez que aprecie, cuando sentencie el fondo, los elementos probatorios que hasta el momento consten en autos. En efecto, lo que la norma preceptúa es que si opera la confesión ficta en la audiencia de juicio la causa se decidirá de inmediato, teniendo en cuenta que se trata de la última fase del proceso y que, además, se informa de los principios de oralidad e inmediación. No obstante, esa decisión inmediata no implica que, en su sentencia, el juez no pueda tomar en cuenta los elementos de juicio que consten en autos, que hayan sido plasmados en cada una de las etapas procesales anteriores por ambas partes; antes por el contrario, el juez deberá, sin perjuicio de la rapidez con que se debe emitir la decisión, tener en cuenta todos los argumentos y pruebas que hasta el momento consten en autos (…)

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De lo transcrito con anterioridad, se puede inferir que el legislador estableció como consecuencia para el demandado que no compareció a la audiencia de juicio la presunción de confesión, tomando en cuenta todos los argumentos y pruebas que hasta el momento consten en autos, siempre y cuando no sea contraria a derecho la petición del demandante. A este respecto es preciso señalar, que tal presunción de confesión recae sólo sobre los hechos alegados por la parte actora en su libelo de demanda, no así en cuanto al derecho, razón por la cual forzoso es para este juzgador, examinar este último aspecto y establecer su procedencia o no en cuanto a los límites previstos por el legislador, tal y como lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. ASI SE ESTABLECE.

En el presente caso la parte actora señala en su libelo, que comenzó a prestar servicios el 06 de febrero de 2003, en calidad de ejecutiva de ventas, en las empresas Radio Kys, C.A. y Centro Capital, C.A., la primera de las empresas mencionadas opera la frecuencia KYS FM 101.5 y que los servicios se prestaron de manera ininterrumpida hasta el 30 de junio de 2008, fecha en la cual presentó formal renuncia, es decir, prestó servicios durante 5 años, 4 meses y 24 días. Que inició su trabajo como ejecutiva de ventas y a partir del mes de marzo de 2005, se desempeñó como gerente de comercialización, hasta el final de la relación de trabajo. Las funciones ejercidas en el desempeño del cargo eran relativa s a la venta de pautas publicitarias, cancelándole una comisión del 4,6% desde el inicio hasta el mes de febrero de 2005 y a partir del mes de marzo del mismo año cuando ocupo el cargo de gerente de comercialización se le canceló el 5% de comisión, así el salario estaba compuesto por una parte variable que eran las comisiones y una parte fija de Bs. 300,00 que siempre se le canceló denominada por los empleadores “viáticos”. Como su salario estaba compuesto por comisiones se le debió cancelar, tal como es el criterio jurisprudencial actual, lo correspondiente al salario mínimo, entonces el salario estaría compuesto por las comisiones, el monto del salario mínimo y la cantidad de Bs.F. 300,00. Siendo que el monto del salario mínimo nunca le fue cancelado, razón por la cual se le adeudan Bs.F. 27.067,87.

Desde el inicio de la relación laboral y hasta el mes de diciembre de 2003 los recibos de pago eran emitidos a nombre de la actora y a partir del mes de enero de 2004, dichos recibos de pago eran emitidos a nombre de la empresa Mall 0115 C.A., empresa que se constituyó por instrucciones de la empleadora. Las funciones ejercidas siempre eran las ventas de pautas publicitarias. El salario mensual devengado para el momento de la terminación de la relación laboral era de Bs.F. 25.419,34, y diario de Bs.F. 847,31, los salarios eran cancelados indistintamente por las empleadoras.

Durante el tiempo de la relación laboral nunca disfrutó en su totalidad, ni le fueron canceladas las vacaciones, los cortos períodos de disfrute se tramitaban entregando un memorandum informando que tomaría a cuenta de vacaciones un número determinado de días, tampoco se canceló el bono vacacional. Así se adeuda por concepto de vacaciones vencidas 85 días y bono vacacional 45 días, correspondientes a los períodos 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007 y 2007-2008, la cantidad de Bs.F. 110.150,30.

Por vacaciones fraccionadas febrero a junio 2008, 6,66 días, la cantidad de Bs.F. 5.643,08 y por bono vacacional fraccionado la cantidad de Bs.F. 3.389,24.

Que como parte de su salario era variable, le debieron cancelar en forma adicional al salario la cantidad correspondiente a los días de descanso semanal y feriados durante toda la relación laboral, por lo que le adeudan Bs.F. 239.788,73, por 283 días de descanso semanal y Bs.F. 44.907,43, por 53 días feriados.

Alega que nunca le cancelaron utilidades durante la relación laboral, y como cancelaban 30 días por tal concepto, se le adeudan por utilidades vencidas y no pagadas de los año 2003 al 2007, la cantidad de Bs.F. 124.978,23 y por las utilidades fraccionadas del año 2008, 15 días, la cantidad de Bs.F. 12.709,65.

Al no cancelar nada al culminar la relación laboral se le adeudan por prestación de antigüedad, 305 días, la cantidad de Bs.F. 137.811,00 y por concepto de 20 días adicionales la cantidad de Bs.F. 9.908,68.

Por concepto de intereses sobre las prestaciones sociales la cantidad de Bs.F. 48.010,83.

Total de los conceptos reclamados Bs.F. 764.301,55.

Por su parte las codemandadas Radio Kys, C.A. y Centro Capital, C.A., señalaron en su escrito de contestación que negaban que la actora mantuviera una relación laboral con ellas y en consecuencia tampoco hay solidaridad en cuanto a las supuestas obligaciones patronales, por cuanto está basándose en una prestación de servicios cuya naturaleza no puede ser considerada de carácter laboral. Señalan que se debe destacar la inexistencia de un horario no alegado por la accionante en su escrito libelar; si se quiere atribuir el carácter de trabajador, se requiere la subordinación, y la accionante tenía libre disposición de su tiempo y prestaba los servicios con medios propios y careciendo de exclusividad.

Que la relación que unió a la accionante con las codemandadas era de naturaleza mercantil y no laboral, como aparece en las facturas emitidas por la persona jurídica llamada a tercería y cuya representación legal y accionaria está en la persona de la ciudadana M.A.C..

Asimismo, negó, rechazó y contradijo cada uno de los hechos contenidos en el libelo de demanda.

Respecto la incomparecencia de la demandada a la prolongación de la audiencia de juicio, ha señalado la Sala de Casación Social del M.T., en sentencia Nº 0004, de fecha 20-02-2011, caso O.N. contra Tecnoconsult, C.A., lo siguiente:

Con relación a la incomparecencia de la empresa demandada a la prolongación de la audiencia de juicio, para la continuación de la evacuación de pruebas, se tiene por confesa respecto a los hechos libelados, conforme a lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante, se advierte de la lectura del escrito de contestación de la demanda que dicha compañía opuso las excepciones de falta de cualidad y de prescripción de la acción, respecto a las cuales se emitirá pronunciamiento de seguidas

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(Omissis)

Sin embargo, aún cuando la parte accionada quedó confesa en virtud de la incomparecencia a la prolongación de la audiencia de juicio, debe verificarse que lo pretendido no sea contrario a derecho, en este sentido, dado que lo reclamado por concepto de horas extras excede de los beneficios legales, correspondía al accionante demostrar esas horas presuntamente laboradas en exceso

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En razón de lo anterior, se pasa a verificar si existen defensas opuestas en el escrito de contestación y determinar los conceptos pretendidos por la parte actora que no sean contrarios derecho y para ello también se deben valorar las pruebas que hasta ese momento fueron evacuadas.

De los alegatos expuestos por las partes, se observa que, la controversia se circunscribe a establecer si la prestación de servicios era de naturaleza laboral o no, y de ser laboral determinar la procedencia o no de los conceptos reclamados que no sean contrarios a derecho.

Respecto a la negativa por parte de las codemandadas, fundamentada en el alegato de que la misma era de naturaleza mercantil, se observa que debe tenerse por admitido el vínculo laboral entre las partes, en virtud de la incomparecencia de la demandada a la prolongación de la audiencia de juicio. No obstante lo anterior, se advierte que, las codemandadas no solo contestaron la demanda, sino que promovieron pruebas y a partir del análisis del material probatorio, se podrá determinar la procedencia en derecho o no de los conceptos reclamados, y para tal fin se requiere determinar, en primer lugar, el salario de la actora, la cual señala que el salario estaba compuesto por una parte variable que eran las comisiones y una parte fija de Bs. 300,00 que siempre se le canceló denominada por los empleadores “viáticos”. Señala que como su salario estaba compuesto por comisiones se le debió cancelar, tal como es el criterio jurisprudencial actual, lo correspondiente al salario mínimo, entonces el salario estaría compuesto por las comisiones, el monto del salario mínimo y la cantidad de Bs.F. 300,00.

Respecto a la Tercería solicitada por las codemandadas, con la finalidad de establecer una vinculación mercantil entre estas y la llamada en tercería y desvirtuar la relación laboral con la demandante. Observa quien decide, que vista la incomparecencia de las codemandadas a la prolongación de la audiencia de juicio y que en virtud de ello se tiene admitido el vínculo existente entre la demandante y las codemandadas como de naturaleza laboral, lo cual trae por vía de consecuencia que decae la pretensión de las codemandadas de desvirtuar la pretendida relación laboral entre las codemandadas y la demandante, invocada por la actora en el libelo de demandada. En razón de lo anterior se declara Sin Lugar la tercería propuesta por las codemandas. ASÍ SE ESTABLECE.

Ahora bien, en cuanto a los viáticos si forman o no parte del salario, ha establecido la Sala de Casación Social en innumerables fallos, “que los mismos sirven exclusivamente, para la realización de las labores, no puede ser catalogado como salario, porque no es percibido por el trabajador en su provecho, en su enriquecimiento, sino un instrumento de trabajo necesario para llevarlo a cabo, como lo son todos los artefactos que se utilizan en los distintos tipos de faenas y que no pueden calificarse como integrantes del salario; a diferencia de aquéllos elementos que se reciben por el trabajo realizado”.

En razón de lo anterior, y por cuanto los viáticos no pueden ser catalogados como salario, deviene entonces que la actora no percibía ninguna parte fija como salario y en consecuencia tenemos que el salario de la actora estaba constituido sólo por la percepción de comisiones. ASI SE ESTABLECE.

Con respecto al salario, señala el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente:

“Artículo 129: “El salario se estipulará libremente, pero en ningún caso podrá ser menor que el fijado como mínimo por la autoridad competente y conforme a lo prescrito por la Ley.”

Por cuanto, la actora reclama los salarios mínimos no cancelados durante la relación laboral y esta ha señalado los salarios promedios devengados por esta durante la relación laboral, en el informe de prestaciones e informe de cálculo de los intereses de prestaciones, los cuales constan a los folios 11 al 14 de la pieza principal del expediente, como anexos al libelo de la demandada y de ellos se desprende que el salario devengado por la actora nunca estuvo por debajo del salario mínimo devengado para cada época, razón por la cual se declara su improcedencia. ASI SE ESTABLECE.

A continuación se realizará el análisis del material probatorio aportado por las partes, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

-Promovió la testimonial de los siguientes ciudadanos: L.D.M.T., R.J.S.R., R.B., I.M., L.Á.S., C.P., G.A., M.T.E., A.L.A., A.N., R.N., M.I.F.G. y J.A.F.. Se deja expresa constancia que los mencionados ciudadanos no acudieron a rendir sus declaraciones.

-Promovió las siguientes documentales marcadas Anexo 1, tarjeta de presentación, folio 2; guía radial, folios, 3 al 95; carnet de identificación de la actora folio 96; planillas de retenciones de impuesto sobre la renta, folios 97 al 106; recortes prensa y revistas, folios 107 al 120; carta de renuncia, folio 121 y 122; memorandum de fecha 14-01-2005, emanado de KYS Circuito Digital y firmado por el ciudadano S.C., folio 123; comunicación de fecha 08-02-2007, donde actora renuncia a todo derecho y reclamo de diferentes conceptos, folio 124; comunicación de fecha 09-11-2004, actora solicita a KYS FM, préstamo, folio 125. Con la finalidad de demostrar la vinculación de la trabajadora con al empresa y la renuncia a sus derechos es porque se está simulando una relación mercantil.

La parte a quien se le opone señala que:

Folio 2, impugna y desconoce contenido y firma. La parte promovente ratifica la prueba y promueve la prueba de cotejo señalando como documento indubitado los poderes que constan a los folios 51 al 55 y 58 al 60. Siendo admitida la misma constando las resultas (conclusiones) a los folios 209 y 210 de la segunda pieza del expediente.

Los folios 3 al 95, guía radial, impugna de conformidad con el artículo 78 LOPTRA y desconoce artículo 86 LOPTRA, por cuanto dichas documentales son emanadas de terceros y no fueron ratificadas no se les concede valor probatorio.

Folio 96, lo desconoce no tiene firma de la parte a quien se le opone, razón por la cual no se le concede valor probatorio.

Folios 97 al 106, al no ser impugnadas se les concede valor probatorio y el mérito es que se retuvo impuesto sobre la renta al contribuyente MALL 0115, C.A.

Folio 107 al 120, los impugna.

Folio 121 y 122, lo impugna. Siendo que dicha documental 121 es promovida en original, se le concede valor probatorio y el mérito es que la actora renunció en fecha 30 de junio de 2008, se evidencia sello húmedo de KYS FM 101.5, en señal de recibo.

Folio 123, en dicha documental fue desconocida la firma por la parte a quien se le opone, ratificada por la promovente fue sometida a prueba de cotejo, documento indubitado firma que reposa en el SAIME, consta resulta a los folios 209 y 210 de la segunda pieza del expediente.

Folio 124, desconoce la firma de recibido, lo impugna por cuanto se requiere el auxilio de otra prueba. Al no ser ratificada por la parte promovente, no se le concede valor probatorio.

Folio 125, la impugna por ser copia simple.

-Promovió la exhibición de las siguientes documentales marcadas Anexo 2, folios 128 al 274 del cuaderno de recaudos Nº 1, y comprenden las órdenes de transmisión tramitadas por la actora a título personal y no por la compañía Mall 0115, C.A., desde 20 de enero de 2003 y el año 2004.

La parte obligada a exhibir señala que no las exhibe porque no las posee.

-Promovió la exhibición de las documentales marcadas:

Anexo 3, folios 278 al 450, órdenes de transmisión año 2005, cuaderno de recaudos Nº 1.

Anexo 4, folios 452 al 643, órdenes de transmisión año 2006, , cuaderno de recaudos Nº 1.

Anexo 5, folios 03 al 108, órdenes de transmisión año 2007, cuaderno de recaudos Nº 2.

Anexo 6, folios 100 al 257, órdenes de transmisión año 2007, cuaderno de recaudos Nº 2.

Anexo 7, folios 259 al 358, órdenes de transmisión año 2008, cuaderno de recaudos Nº 2.

Asimismo se promueven facturas a nombre de la actora y también facturas de Mall 0115 a las codemandadas.

Anexo 10 al anexo 15, folios 1 al 385, del cuaderno de recaudos Nº 3.

La parte obligada a exhibir señala que no los exhibe por cuanto no los posee y respecto a los e-mail señala que se deben promover como documentales y no como exhibición.

-Promovió la prueba de informes a los siguientes entes:

Banco de Venezuela consta al folio 94.

R.E. y Asociados Publicidad, constan al folio 105.

Seniat, constan a los folios 139-140.

Banco provincial consta al folio 146.

Serviseguros, consta a los folios 149-154.

Mindshare, consta al folio 187.

PRUEBAS DE LAS CODEMANDADAS:

-Promovió “B1” al “B39”, folios 3 al 41, comprobantes de retención de ISRL, los primeros a nombre de la actora y después a nombre de la empresa Mall 0115, C.A. La parte promovente señala que deben ser adminiculadas con las facturas, son los pagos de los servicios de Mall 0115

La parte a quien se le oponen señala que se realizan pagos a la trabajadora y a partir del año 2004 a la persona jurídica.

-Promovió “C1” al “C20”, folios 42 al 61, comprobantes de retención de ISRL a la empresa Mall 0115. La parte promovente señala que son retenciones a la persona jurídica por prestación de servicios. La parte a quien se le oponen señala que se retiene a Mall 0115, pero son honorarios profesionales y ¿Cómo se retienen honorarios profesionales a una empresa?.

-Promovió marcada “D”, folios 62 al 70, Acta Constitutiva de la empresa Promociones Intertrade Medios II, C.A. La parte promovente señala que la empresa figura en la cartera de clientes de las codemandadas y que se tornó de proveedor a cliente, ver el objeto social y además la actora es accionista del 50% y directora de la empresa.

La parte a quien se ele opone señala que la empresa se constituyó el 13-08-08, fecha posterior a la finalización de la relación laboral.

-Promovió marcadas “E”, “E1” y “E2”, folios 71 al 73, facturas emanadas de KYS para la empresa Promociones Intertrade Medios II, C.A. La parte promovente señala que es para demostrar lo expresado anteriormente que pasó de proveedor a cliente. La parte a quien se le oponen señala que las facturas tienen fechas posteriores a la finalización de la relación laboral.

-Promovió a los folios 74 al 116, facturas emanadas de Mal 0115 a Centro Capital, con la finalidad de establecer la relación mercantil de Mall 0115 con la codemandada. La parte a quien se le oponen señala que son las mismas facturas que se promovieron para la exhibición.

PRUEBAS DEL TERCERO:

-Promovió marcadas, “A” al “A31”, folios 3 al 33 del cuaderno de recaudos Nº 5, facturas de Mall 0115, C.A. para Centro Capital, C.A. correspondientes al pago de la cancelación de comisiones sobre las ventas correspondientes desde marzo 2004 al mes de noviembre 2007. La parte promovente señala que es para demostrar que hay una simulación de la relación de trabajo, las facturas están en correlativo consecutivo desde el año 2004 a noviembre 2007 a la empresa Centro Capital, C.A. La parte a quien se le oponen señala que se promovieron para exhibir.

-Promovió a los folios 34 al 43, del cuaderno de recaudos Nº 5, facturas de Mall 0115, C.A. para Centro Capital, C.A. correspondientes al pago de la cancelación de comisiones sobre las ventas correspondientes desde enero 2008 al mes de mayo 2008. La parte promovente señala que es para demostrar que hay una simulación de la relación de trabajo, las facturas están en correlativo consecutivo y no hay corretaje de publicidad, se presta servicios a una sola empresa. La parte a quien se le oponen señala que se promovieron para exhibir.

-Promovió como anexo 2, folios 45 al 69, comprobantes de retención de radio KYS a la empresa Mall 0115, C.A. La parte promovente señala que cómo una empresa mercantil que presta servicios a otra empresa mercantil cómo se le descuenta por honorarios profesionales. La parte a quien se le oponen señala que al igual como se cobran honorarios profesionales entre una empresa y otra.

El Juez de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo realizó las siguientes preguntas al apoderado judicial de la actora por cuanto la misma no se encontraba presente en la sala de audiencias.

Preguntas:

¿Si no hay pautas en un mes, quien la paga a la actora?. Respondió: No cobraba comisión, sólo cobraba los Bs.F. 300,00 de viáticos que son constantes.

¿Cuándo realizaba la búsqueda de los clientes para conseguir las pautas, quien le cancelaba los gastos? Respondió: salía de los viáticos fijos mensuales.

¿La actora tenía una oficina dentro de la empresa? Respondió: tenía un espacio en la compañía.

¿Quién era su supervisor inmediato? Respondió: Le rendía cuentas al Sr. Caro.

¿Le cancelaban utilidades a la actora? Respondió: NO.

¿Por qué? Respondió: porque nunca se la cancelaron.

¿En la empresa hay otros empleados? Respondió: Si hay.

¿Les cancelan utilidades? Respondió: No se, me imagino que si son empleados le cancelan utilidades.

¿Tomaba vacaciones la actora? Respondió: tomaba días a cuenta de vacaciones.

Ahora bien, por cuanto quedó por evacuar la prueba de cotejo promovida por la parte actora al ser desconocidas dos (2) de las documentales y haberse prolongado la audiencia para tal fin y al no comparecer las codemandadas, el Juez señaló al volver a la Sala de Audiencia que era inoficioso evacuar la prueba de cotejo a pesar de la ratificación realizada por la parte actora, por cuanto la misma estaba destinada a tratar de probar que la prestación del servicio entre la actora y las codemandadas era de naturaleza laboral, y al no comparecer las codemandadas a dicha audiencia, de conformidad con el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se tienen admitidos los hechos que no sean contrarios a derecho y entre los hechos admitidos se encuentra la naturaleza jurídica de la relación que se considera laboral por consecuencia de la incomparecencia de las codemandadas y en razón de ello, considera quien decide, que deviene inoficioso evacuar dicha prueba.

Así las cosas prosigue este sentenciador a verificar que los conceptos reclamados por la parte actora se encuentran ajustados a derecho y al respecto observa:

-Reclama la trabajadora el salario mínimo que nunca le fue cancelado, razón por la cual se le adeudan Bs.F. 27.067,87. Ahora bien, por cuanto se determinó que el salario de la trabajadora era sólo por percepción de comisión y que nunca el monto de las comisiones devengadas mensualmente estuvieron por debajo del salario mínimo vigente para la fecha, de declara improcedente dicho reclamo. ASÍ SE ESTABLECE.

-Reclama la trabajadora las vacaciones durante la relación laboral, señalando que durante el tiempo de la relación laboral nunca las disfrutó en su totalidad, ni le fueron canceladas las vacaciones, los cortos períodos de disfrute se tramitaban entregando un memorandum informando que tomaría a cuenta de vacaciones un número determinado de días, tampoco se canceló el bono vacacional. Así se adeuda por concepto de vacaciones vencidas 85 días y bono vacacional 45 días, correspondientes a los períodos 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007 y 2007-2008, la cantidad de Bs.F. 110.150,30. De lo anterior se puede inferir que cada día reclamado es por la cantidad de Bs.F. 847,31, por cuanto al dividir 110.150,30 / 130 = 847,31, que es el salario diario señalado por la actora.

Ahora bien, señaló la trabajadora que el último salario mensual devengado fue de Bs.F. 25.419,34 y diario de Bs.F. 847,31, asimismo señaló que: “…el salario estaría compuesto por las comisiones, el monto del salario mínimo y la cantidad de Bs.F. 300,00…”, es decir, que la actora incluyó dentro del salario, las comisiones y tanto el salario mínimo como los viáticos; y por cuanto se determinó que los viáticos no formaban parte del salario y que las comisiones nunca estuvieron por debajo del salario mínimo, lo correcto es deducir del salario señalado por la actora como el último devengado, las cantidades de Bs.F. 300,00 y Bs.F. 799, 23, montos estos de los viáticos y el salario mínimo vigente para la fecha, y en razón de ello el último salario devengado por la trabajadora es de Bs.F. 25.419,34 – 300,00 - 799, 23 = Bs.F. 24.320,11, es decir, Bs.F. 810,67 diario. Observa quien decide, que la trabajadora reclama 85 días por concepto de vacaciones y 45 días por concepto de bono vacacional de los períodos 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007 y 2007-2008. Ahora bien, los días que le corresponderían a la trabajadora por concepto de vacaciones y bono vacacional, en caso de no haber disfrutada ningún día por cada período sería: 2002-2004, 7 y 15 días respectivamente; período 2004-2005, 8 y 16 días; período 2005-2006, 9 y 17 días; período 2006-2007, 10 y 18 días y período 2007-2008, 11 y 19 días, es decir, que la trabajadora esta reclamando todos los días que le corresponderían en el caso de las vacaciones y todos los días de bono vacacional como si no se hubiesen cancelado; y por cuanto la trabajadora señaló que durante el tiempo de la relación laboral las vacaciones nunca las disfrutó en su totalidad, sin señalar cuantos días fueron los disfrutados, considera quien decide, que respecto a las vacaciones los días quedaron indeterminados y en razón de ello se declara improcedente por indeterminación las vacaciones reclamadas. En cuanto al bono vacacional señaló que nunca se había cancelado y al no constar en autos que la demandada se haya liberado de dicha obligación con el pago de la misma, se declara procedente el reclamo de los 45 días de bono vacacional, sin embargo el salario a tomar en cuenta es el determinado por el tribunal de Bs.F. 810,67 diario, lo que arroja la cantidad de Bs.F. 36.840,15, cantidad esta menor a la reclamada. ASÍ SE ESTABLECE.

-Reclama la trabajadora las vacaciones fraccionadas febrero a junio 2008 (período 2008-2009), 6,66 días, la cantidad de Bs.F. 5.643,08 y por bono vacacional fraccionado la cantidad de Bs.F. 3.389,24. Ahora bien, por cuanto la trabajadora laboró 4 meses completos del período 2008-2009, le corresponden por vacaciones 20 /12 = 1,66 x 4 = 6,66 días, a razón de un salario diario de Bs.F. 810,67, lo que arroja la cantidad de Bs.F. 5.399,06 por concepto de vacaciones fraccionadas y por bono vacacional fraccionado le corresponden 12/12 = 1 x 4 = 4 x 810,67, lo que arroja la cantidad de Bs.F. 3.242,68, cantidades estas menores a la reclama y que se adeudan a la trabajadora. ASÍ SE ESTABLECE.

-Reclama la trabajadora las utilidades durante la relación laboral, y como cancelaban 30 días por tal concepto, se le adeudan por utilidades vencidas y no pagadas de los año 2003 al 2007, la cantidad de Bs.F. 124.978,23 y por las utilidades fraccionadas del año 2008, 15 días, la cantidad de Bs.F. 12.709,65. Ahora bien, de conformidad con la sentencia (aclaratoria) de la Sala de Casación Social del M.T., de fecha 31-07-2008, caso LLOYD AÉRERO BOLIVIANO SOCIEDAD ANÓNIMA, en la cual se señaló lo siguiente:

De la norma transcrita, se desprende que todo trabajador dentro de los primeros quince (15) días del mes de diciembre de cada año, tendrá derecho a recibir la cantidad de quince (15) días de salario imputable a la participación en los beneficios que pudiera corresponder en el año económico respectivo, por lo que se colige que el pago de las utilidades vencidas debe ser con base al salario normal percibido por el extrabajador en cada ejercicio fiscal, en consecuencia, advierte la Sala que la sentencia no incurrió en el error de cálculo de la base salarial para el pago del concepto de utilidades, por lo que se desestima este aspecto de la solicitud de aclaratoria. Así se establece

.

En razón de lo anterior, se ordena nombrar experto contable quien tomará los salarios normales devengados por la trabajadora en cada ejercicio fiscal, tomando en consideración los salarios señalados por la trabajadora en el libelo de demanda, deduciendo de cada uno de ellos el salario mínimo vigente para la fecha y la cantidad de Bs.F. 300,00, y la cantidad que resulte será el salario a tomar en cuenta para calcular las utilidades en cada año, tomando 30 días por año al quedar admitido el hecho por la incomparecencia y no constar en autos que se hayan cancelado; y para las utilidades fraccionadas del año 2008 le corresponden a la trabajadora 15 días, a razón de Bs.F. 810,67 diario, lo que arroja la cantidad de Bs.F. 12.160,05, que se adeuda a la trabajadora por cuanto laboró meses completos en dicho año. ASÍ SE ESTABLECE.

-Reclama la trabajadora que como parte de su salario era variable, le debieron cancelar en forma adicional al salario la cantidad correspondiente a los días de descanso semanal y feriados durante toda la relación laboral, por lo que le adeudan Bs.F. 239.788,73, por 283 días de descanso semanal y Bs.F. 44.907,43, por 53 días feriados.

Al respecto ha señalado la Sala de Casación Social en fecha 23-02-2011, aclarando la sentencia que se dictó, en fecha 10 de noviembre del año 2010, Nº 1262, lo siguiente:

Así las cosas, por cuanto la empresa demandada no demostró haber pagado la incidencia de las comisiones sobre los sábados, domingos y feriados, de conformidad con lo previsto en los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo y el criterio de esta Sala, se acuerda el pago de dicho concepto, el cual deberá ser calculado con base en el promedio diario de lo percibido por concepto de salario variable durante el último mes de trabajo efectivo, el cual deberá ser establecido mediante experticia complementaria del fallo que a tal efecto se ordena realizar, para lo cual el perito deberá dividir el total de las comisiones percibidas en el mes entre el número de días hábiles del mismo, para luego multiplicar ese resultado por la cantidad de sábados, domingos y feriados que se hubiesen presentado durante la vigencia de la relación laboral (15 de septiembre de 1999 al 02 de febrero del año 2006)

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En razón de lo anterior y por cuanto se determinó que la trabajadora tiene un salario sólo por comisión y la demandada no demostró haber pagado los días de descanso semanal y feriados, se acuerda el pago de los conceptos reclamados, el cual deberá ser calculado con base en el salario promedio diario de lo percibido por concepto del salario a comisión durante el último mes de trabajo efectivo, el cual deberá ser establecido mediante experticia complementaria del fallo por el experto que será nombrado por el tribunal ejecutor, el cual deberá dividir el total de las comisiones percibidas en el mes entre el número de días hábiles del mismo, y multiplicar ese resultado por la cantidad de sábados, domingos y feriados que se hubiesen presentado durante la vigencia de la relación laboral, es decir, entre el 06 de febrero de 2003 hasta el 30 de junio de 2008. ASÍ SE ESTABLECE.

-Reclama la trabajadora la prestación de antigüedad, 305 días, la cantidad de Bs.F. 137.811,00 y por concepto de 20 días adicionales la cantidad de Bs.F. 9.908,68, lo cual será determinado a través de experticia complementaria del objeto, a realizarse por un único experto designado por el tribunal ejecutor, cuyo auxiliar de justicia, deberá tomar en cuenta los salarios señalados por el actor los cuales se encuentran a los folios 11 y 12 del expediente en “Informe de Prestaciones” de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, motivo por el cual se declara su procedencia, en consecuencia, se ordena el pago de la cantidad resultante. Es de observar que a dichos salarios se deberá deducir el salario mínimo vigente para la fecha y la cantidad de Bs.F. 300,00, y la cantidad que resulte será el salario a tomar en cuenta para dicho concepto cada mes. ASI SE ESTABLECE.

-Reclama la trabajadora intereses sobre las prestaciones sociales la cantidad de Bs.F. 48.010,83.

En cuanto a los Intereses de la Prestación de Antiguedad, se ordena su cancelación, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales serán determinados a través de experticia complementaria del objeto, a realizarse por un único experto designado por el tribunal ejecutor, cuyo auxiliar de justicia, deberá tomar en consideración el período de la relación laboral y aplicar los índices inflacionarios establecidos por el Banco Central de Venezuela, durante el citado período, los cuales serán solicitados por el tribunal ejecutor.

En lo que respecta a los intereses de mora e indexación judicial referido a la prestación de Antiguedad, se ordena su cancelación, estableciéndose que para el cálculo de tales conceptos, éstos se harán mediante experticia complementaria del fallo, tomándose los parámetros establecidos para cada caso en concreto, en la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1841, en fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA, C.A., es decir, serán calculados desde la fecha de finalización de la relación de trabajo hasta la efectiva ejecución del presente fallo; mientras que para los intereses moratorios e indexación judicial de los restantes conceptos derivados de la relación de trabajo(utilidades vencidas, utilidades fraccionadas, vacaciones y bono vacacional vencido y vacaciones y bono vacacional fraccionado y otros), se establece que el período a computarse será desde la fecha de notificación a la demandada, en el presente juicio, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, con exclusión de los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. ASÍ SE ESTABLECE.

III

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda interpuesta por la ciudadana M.A.C., en contra de las empresas codemandadas RADIO KYS, C.A. y CENTRO CAPITAL, C.A., todas las partes plenamente identificadas anteriormente.

SIN LUGAR la tercería propuesta por las codemandadas.

TERCERO Se ordena el pago de los conceptos declarados procedentes en la motiva; así como el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, intereses de mora e indexación judicial, todo ello de conformidad a lo establecido en la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en su sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, tal como se establece en la motiva de la presente decisión.

No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total en el presente juicio.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintiseis (26) días del mes de octubre de 2011. Años: 201° y 152°.

EL JUEZ,

SCZEPAN G. BARCZYNSKI L.

EL SECRETARIO,

ABG. C.M..

En la misma fecha y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la presente decisión.

EL SECRETARIO,

SB/CM.