Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 22 de Julio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, 22 de julio de 2010.

200° y 151°

PARTE ACTORA: M.A.M.H., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. V- 4.018.989.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: V.B., A.R.J., A.G.P., R.H., M.G.B. y M.D.R.B., abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 9.162, 22.935, 35.841, 71.542, 101.212 y 114.403, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SERVICIOS GENERALES DE MANTENIMIENTO SEGEMA, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el No. 31, Tomo 28-A, en fecha 06 de marzo de 1978.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: P.A., A.M. y J.A.S.A., abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 88.900, 57.173 y 124.713, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

Conoce este Juzgado Superior del presente expediente en virtud de las apelaciones interpuestas en fecha 17 de mayo de 2010, por los abogados V.B. y J.S., en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandante y demandada, respectivamente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 11 de mayo de 2010, oída en ambos efectos por auto de fecha 19 de mayo de 2010.

En fecha 27 de mayo de 2010, se distribuyó el expediente y dentro de los 3 días hábiles siguientes, el 01 de junio de 2010, este Juzgado Superior lo dio por recibido y dejó constancia que al quinto (5to.) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral.

Por auto de fecha 08 de junio de 2010, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública para el día 01 de julio de 2010 a las 08:45 a. m.; por auto de fecha 28 de junio de 2010, se reprogramó el acto toda vez que el Juez de este Tribunal debía asistir al Tribunal Supremo de Justicia, estableciéndose que la audiencia se llevaría a cabo el día 08 de julio de 2010; en esa fecha una vez culminado el debate, se difirió la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo para el día jueves 15 de julio de 2010 a las 02:00 p.,m.

Celebrada como ha sido la audiencia oral y una vez dictado el dispositivo oral, estando dentro de la oportunidad legal para hacerlo, este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos.

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la parte actora en su escrito libelar que en fecha 01 de noviembre de 2006, ingresó a prestar servicios para la empresa demandada, como Delegada por la Federación Nacional de Trabajadores Profesionales, Empleados Técnicos y Obreros de la Industria de la Construcción, Madera, Maquinarias Pesadas Vialidades y Similares de la República Bolivariana de Venezuela, (FENATCS); por ser una trabajadora de la construcción con amplia experiencia sindical, de conformidad con la cláusula 51 del a Convención Colectiva de Trabajo, por lo que como consecuencia de ello estaba investida de fuero sindical de conformidad con la Cláusula 67; que recibía pago de salario a través de una cuenta nómina y que devengaba un salario normal diario de Bs. F. 60,06 y un salario integral de Bs. F. 75,79, tomando en cuenta varios conceptos que tienen incidencia salarial, que en fecha 13 de marzo de 2008, la empresa dejó de abonarle su salario semanal siendo despedida de manera injustificada, que por ser beneficiaria de la Contratación Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción le correspondía recibir una serie de conceptos con incidencia salarial, por ello reclama Bs. F. 5.405,79 por concepto de 90 días de salario por duración del fuero sindical (cláusula 67), Bs. F. 8500,80 por concepto de 528 de bono alimentario, Bs. F. 2.162,16 por 36 días de asistencia puntual y perfecta (cláusula 36), Bs. F. 21.201,18 por salarios no pagados desde el 13 de marzo de 2008 hasta el 04 de febrero de 2009, Bs. F. 1.44,44 por concepto de útiles escolares (cláusula 18) a razón de 24 días por el salario normal, Bs. F. 2.673 por 50 días correspondientes al descanso del día sábado, Bs. F. 2.673 por 50 días de descanso legal más 3 días feriados no trabajados (Bs. F. 160,38) más el tiempo de viaje por 250 días para un total de Bs. F. 1.875, por antigüedad (cláusula 44) Bs. F. 10.610,60, por indemnización por despido injustificado (art. 125 Ley Orgánica del Trabajo) Bs. F. 2.273,65, por Indemnización sustitutiva de preaviso (art. 104 Ley Orgánica del Trabajo) Bs. F. 2.702,89, por vacaciones vencidas (cláusula 42) Bs. F. 8.829,45, por vacaciones fraccionadas (cláusula 42) Bs. F. 2.042,04, por utilidades (cláusula 43) Bs. F. 12.333, por intereses sobre prestaciones sociales Bsf 2.180, más los intereses moratorios y la indexación, estimando la demanda en la cantidad de Bs. F. 86.904,73.

La demandada en su escrito de contestación a la demanda como punto previo señaló que la parte accionante mal interpretó la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009, ya que de acuerdo a la cláusula segunda se encuentra excluida de la aplicación de dicho acuerdo convencional puesto que el supuesto de procedencia de los beneficios laborales, sociales, sindicales y económicos previstos en ella son aplicables a los trabajadores obreros y obreros calificados (artículos 43 y 44) y las clasificaciones de cargo que se encuentren en el tabulador, que dado que la actora manifestó ostentar el cargo de Delegada y como quiera que el Sindicato que la postuló como Delegada Sindical a su vez la postuló como Inspectora SHE, ninguna de estas 2 clasificaciones comprenden el amparo de la convención por lo que son inaplicables para ella los beneficios colectivos pretendidos; por otro lado reconoció como cierto que la actora prestó servicios personales para la empresa demandada como delegada desde el 01 de noviembre de 2006 hasta el 13 de marzo de 2008 pero que el vínculo finalizó por culminación del Proyecto y Construcción del nuevo Centro Penitenciario de Coro, Estado Falcón, obra en la cual fue contratada y postulada la accionante motivos por los cuales negó y rechazó el despido injustificado alegado, que la obra para la cual fue contratada ya había culminado para la fecha de desincorporación de la accionante, que por la naturaleza de los servicios personales que se desempeñan bajo el ámbito de la rama de la construcción, siempre ha sido por trabajos puntuales en obras y fases específicas y nunca ha sido de carácter indeterminado, que era irrefutable e innegable que al finalizar el proyecto, también culminó de pleno derecho el vínculo laboral que unió a la accionante con la demandada; negó que la parta actora devengara el último salario normal diario alegado señalando que el verdadero último salario normal percibido fue de Bs. F. 45,29 y su último salario integral fue de Bs. F. 65,06; negó de manera motivada la procedencia del reclamo de 90 días de duración del fuero sindical, del bono alimentario manifestando que dicho beneficio le fue debida y oportunamente pagado, rechazando asimismo la base de cálculo tomada, contradijo a su vez la procedencia en derecho del reclamo por concepto de salarios no pagados toda vez que la actora se ha negado a recibir el pago de sus prestaciones sociales aunado a que no le es aplicable la cláusula 46 invocada del contrato colectivo, de igual manera y con igual fundamentación negó la procedencia de los conceptos de bono de asistencia puntual y perfecta y de útiles escolares; con relación a la pretensión de condena por concepto de descanso del día sábado y pago de 3 feriados más el pago de tiempo de viaje, la accionada se excepcionó argumentando que dichos conceptos fueron pagados a la actora, tal y como se evidenciaba de los recibos de pago; que las cantidades demandadas por prestación de antigüedad e intereses no están debidamente determinadas al señalar una base distinta de cálculo para el salario integral además que deben tomarse en cuenta los salarios devengados durante la vigencia de la relación laboral y no en base al último salario integral alegado; que no procede la suma peticionada por concepto de indemnización por despido injustificado, toda vez que fue por culminación de obra; que no es beneficiaria del pago de vacaciones vencidas ni fraccionadas, ni de utilidades conforme lo prevé la contratación colectiva, mientras que señala que le corresponde el mínimo legal establecido de 15 días conforme a los artículos 174 y 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, y que para el cálculo de los mismos deberán tomarse los salarios devengados en cada uno de los ejercicios económicos y no con el último salario como se pretende, rechazando finalmente la estimación de la demanda.

En la celebración de la audiencia de juicio, la representación judicial de la parte actora señaló tal como lo manifestó en su escrito libelar, la relación laboral que la vinculó a la parte demandada se inició el 01 de noviembre de 2006 con el cargo de Delegada ejerciendo las funciones inherentes a la revisión, vigilancia y cumplimiento de las condiciones de Higiene y Seguridad en el medio ambiente del trabajo, que le pagaban beneficios contemplados en la convención colectiva, que el 13 de marzo de 2008 fue despedida, el 14 de marzo de 2008 fue desafiliada del Seguro Social, que hubo un despido injustificado, que las obras no habían terminado y duraron hasta junio de 2008, que no obstante ello hubo unas actas de culminación de obra del 18 de marzo de 2008, es decir, después de haber sido despedida y desafiliada de la empresa, que fue despedida sin mediar causa alguna y se le dejó de cancelar su salario, que por su cargo estaba investida de fuero sindical y no se dio cumplimiento al procedimiento previo para proceder a su desincorporación , demandando en consecuencia los conceptos de antigüedad, vacaciones, utilidades, indemnización por despido y beneficios de la contratación colectiva.

En su exposición en la audiencia de juicio, la parte demandada ratificó lo establecido en la contestación de la demanda, en relación a la inaplicabilidad de la convención colectiva para la parte actora, que ésta fue designada como Delegada de Higiene y Seguridad Ambiental, reconoció las fechas de ingreso y egreso y señaló que la trabajadora fue contratada para una obra determinada y que la relación culminó por la finalización de la misma, por lo que rechazan el despido injustificado alegado así como los salarios postulados y los conceptos reclamados con ocasión a la convención colectiva de trabajo.

En la oportunidad de llevarse a cabo la audiencia en alzada en fecha 07 de julio de 2010, se dejó constancia de la comparecencia de la parte demandante apelante, ciudadana M.A.M.H., titular de la cédula de identidad No. 4.018.989, representada por su apoderado judicial, abogado V.B., Inpreabogado No. 9.162 y de la comparecencia de la parte demandada recurrente en la persona de su apoderado judicial, abogado J.A.S., Inpreabogado No. 124.713.

La parte actora recurrente expuso en dicha oportunidad que prestó servicios para esta empresa de la construcción hasta el día 12 de marzo de 2008, que las relaciones se regían por la Contratación Colectiva para el ramo de la construcción, que se estableció que había habido un despido injustificado, que aparte de las indemnizaciones se reclamó el pago de los beneficios de esa contratación colectiva; que la Juez determinó que la obra había terminado el 12 de marzo de 2008, que hubo una prueba de informes que no se valoró y las actas de terminación de obra que fueron consignadas establecen que la fecha de terminación de la obra fue el 18 de marzo de 2008; que la convención colectiva en su cláusula 46 prevé una sanción por la mora en el pago.

En su exposición, la parte demandada recurrente señaló que la recurrida hizo una errónea interpretación del artículo 44 de la Ley Orgánica del Trabajo porque la calificó como obrera calificada, que su cargo era de Delegada de Higiene y Seguridad Industrial y ese cargo fue escogido por el Sindicato, que no le eran aplicables las cláusulas 42 y 43 de la convención colectiva, que la trabajadora no estaba amparada por la convención colectiva del ramo de la construcción, que no hubo despido injustificado y que la relación culminó por terminación de la obra, que la prueba de informes así lo demostró, que había un contrato a tiempo determinado, que la empresa no se había negado a pagar sus prestaciones pero ella no quiso recibir la suma que se le ofreció; consignó en ese acto unas documentales que pretenden demostrar la cancelación de los 528 días por concepto de cesta tickets.

La parte actora ratificó que le era aplicable la convención colectiva y que la discusión estaba en la fecha verdadera de la culminación de la obra y que desconocía las documentales y haber recibido pago alguno por concepto de bono de alimentación.

La demandada insistió en que la actora no era obrera calificada y que por ello no era acreedora de los beneficios de la convención colectiva.

El Juez pasó a interrogar a la parte demandada conforme al artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de la siguiente manera: A la parte demandada: ¿Por qué no trajo antes a los autos las pruebas que hoy consigna? Respondió: fue imposible por que se encontraban en Falcón y no pudimos traerlas para la audiencia preliminar. ¿Según el cargo descrito, cuáles eran las funciones que desempeñaba la trabajadora? Respondió: Ella como Delegada de Higiene y Seguridad que debía reportar cualquier eventualidad que surgiera al INPSASEL. ¿Ella además de Delegada era Inspectora de SHA, tal como se señala en la contestación? Respondió: Es un sinónimo que se le al término Delegada de Higiene y Seguridad Industrial. ¿Cuál es el fundamento de sostener que no está amparada por la convención colectiva? Respondió: el mismo tabulador, ella no se encuentra amparada por la convención colectiva. ¿Tenía beneficios superiores a la convención colectiva? Respondió: No eran ni superiores ni inferiores, simplemente se le pagaban los beneficios de la Ley Orgánica del Trabajo. ¿El contrato a tiempo determinado consta en autos? Respondió: No. A la parte actora le preguntó: ¿Se objeta la fecha de culminación de la obra pero se acepta que fue contratada para una obra determinada? Respondió: sí, se acepta que no fue despedida pero la culminación de la obra fue en una fecha distinta a la señalada por la demandada. A la ciudadana actora: Relate su labor como Delegada de Higiene y Seguridad Industrial, Respondió: yo era Delegada Federativa contratada para esa obra. Se le consultó a las partes si habían intentado conciliar sus posiciones y ambas respondieron que no había sido posible llegar a acuerdo alguno.

CAPÍTULO II

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

La sentencia apelada declaró parcialmente con lugar la demanda, estableció que a la reclamante le era aplicable la convención colectiva de la Industria de la Construcción, declaró improcedentes la indemnización por despido y la sustitutiva del preaviso toda vez que la empresa demandada dio por culminada la relación laboral por cuanto en fecha 12 de marzo de 2009 (sic) finalizó la obra para la cual estuvo contratada, estableció que el último salario percibido por la actora fue de Bs. F. 46,80 diarios y el salario mensual de Bs. F. 1404,13, declaró improcedente el reclamo por concepto de 90 días de fuero sindical, el de contribución para útiles escolares, el de asistencia puntual y perfecta, el de salarios no pagados, el de 50 días de descanso, día sábados más 3 feriados y tiempo de viaje, condenó el pago del bono de alimentación por no haber sido demostrado en autos su pago, no así el pago de este beneficio en los días transcurridos después del alegado despido, indicó que la prestación de antigüedad debía cancelarse conforme a la cláusula 45 de la convención colectiva de trabajo aplicable, las vacaciones vencidas y fraccionadas de conformidad con la cláusula 42, las utilidades según la cláusula 43, así como los intereses moratorios y la corrección monetaria.

El objeto de la apelación de la parte demandante se refiere a que prestó servicios para esta empresa de la construcción hasta el día 12 de marzo de 2008, que las relaciones se regían por la Contratación Colectiva para el ramo de la construcción, que se estableció que había habido un despido injustificado, que aparte de las indemnizaciones se reclamó el pago de los beneficios de esa contratación colectiva; que la Juez determinó que la obra había terminado el 12 de marzo de 2008, que hubo una prueba de informes que no se valoró y las actas de terminación de obra que fueron consignadas establecen que la fecha de terminación de la obra fue el 18 de marzo de 2008; que la convención colectiva en su cláusula 46 prevé una sanción por la mora en el pago.

La parte demandada señaló que el objeto de su apelación se circunscribe a la aplicabilidad de la convención colectiva porque de manera errada se calificó a la actora como obrera calificada, que su cargo era de Delegada de Higiene y Seguridad Industrial y ese cargo fue escogido por el Sindicato, que no le eran aplicables las cláusulas 42 y 43 de la convención colectiva, que no hubo despido injustificado y que la relación culminó por terminación de la obra, que la prueba de informes así lo demostró, que había un contrato a tiempo determinado, que la empresa no se había negado a pagar sus prestaciones pero ella no quiso recibir la suma que se le ofreció y con las documentales que consignó en la audiencia en alzada pretendía demostrar la cancelación de los 528 días por concepto de cesta tickets.

En los términos expuestos quedó delimitado el objeto de las apelaciones y el tema a decidir, en consecuencia, previo análisis probatorio, el Tribunal pasará a resolver sobre la procedencia o no de la demanda tomando en cuenta además los conceptos condenados por primera instancia.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Al folio 18 y su vuelto, instrumento poder apud acta que se aprecia y acredita la representación de los apoderados judiciales de la parte actora.

Adjuntos al escrito libelar, marcados “A”, “B” y “C”, cursantes a los folios 7, 8 y 9 de la primera pieza, originales de recibos de pago a nombre de la accionante, que se desechan del proceso porque no presentan firma de la parte a quien se le opone.

Acompañados al escrito de promoción de pruebas que riela en la primera pieza del expediente de los folios 42 al 44, ambos inclusive, fueron consignadas las siguientes pruebas documentales:

De los folios 45 al 62, ambos inclusive, copia certificada del libelo de demanda y auto de admisión, registrada por ante el Registro Público del Sexto Circuito del Municipio Libertador, Distrito Capital, en fecha 12 de marzo de 2009, bajo el No. 01, folio 01, Tomo 40, Protocolo de Transcripción, que se aprecia de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcada con el No. “2”, Planilla impresa de la página web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales denominada “Cuenta Individual”, correspondiente a la parte accionante, que se desecha porque no contiene firma.

De los folios 65 al 144, ambos inclusive, de la primera pieza, ejemplares de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela correspondientes al periodo 2003-2006 y del 2007 al 2009, que se aprecian conforme el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Cursantes de los folios 145 al 153, ambos inclusive, original de libreta de ahorro del Banco Mercantil, que no puede ser valorada por no cumplirse con los extremos previstos en la norma del artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Asimismo, se deja constancia que por error material del Tribunal sustanciador fueron incorporadas como parte integrante del escrito de promoción de pruebas de la parte demandada, las instrumentales aportadas por la accionante dentro de su material probatorio y que se encuentran identificados con los números “3” y “4”, insertos de los folios 162 al 181 de la primera pieza, que se corresponden con recibos de pago semanales a nombre de la parte actora desde el periodo comprendido del 17 de septiembre de 2007 hasta el 17 de febrero de 2008, a los cuales no se les confiere valor probatorio porque no contiene firma de la parte a quien se les opone, además que los que cursan a los folios 168 y 172, fueron “impugnados y desconocidos” por la parte demandada por no emanar de ella.

Promovió la prueba de informes con el fin de requerir al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, información en relación a la inscripción por ante dicha institución de la actora por la empresa demandada y la fecha de egreso o retiro, se observa que las resultas que cursan en la primera pieza del expediente de los folios 249 al 265, ambos inclusive, se corresponden con el oficio librado por la recurrida con ocasión a la admisión de la prueba de informes al mismo Instituto y promovida por la parte demandada, por lo que este Tribunal se pronunciará sobre su valoración en la oportunidad de a.l.p.d.l. parte accionada.

Finalmente, fue promovida y así admitida la prueba de exhibición documental a los fines que se intimase a la parte demandada a presentar los originales de las constancias correspondientes a la inscripción y pago de las retenciones salariales practicadas a la demandante por concepto de contribuciones previstas en la Ley de Política Habitacional; al respecto observa este Juzgado Superior que en la oportunidad de su promoción, la parte actora indicó que le objeto de la misma era probar que la actora estuvo en servicio en la empresa demandada hasta el 14 de marzo de 2008; no obstante la parte demandada no cumplió con su carga de exhibición en la oportunidad de llevarse a cabo la audiencia de juicio, sin embargo, la misma resulta impertinente en la solución de lo controvertido en el presente asunto.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Antes de llevarse a cabo la audiencia preliminar, la parte demandada consignó copia simple de instrumento poder y sustitución apud acta, que rielan de los folios 31 al 35, ambos inclusive, de la primera pieza, documentales que se aprecian y acreditan la representación de los apoderados judiciales de la parte demandada.

En la oportunidad procesal de promoción de pruebas, la parte accionada no promovió documentales y únicamente solicitó prueba de informes al Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias (FONEP) y al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; con relación a la primera de ellas, las resultas de este medio de prueba cursan de los folios 216 al 243 de la primera pieza de autos y de ellas se evidencia que el referido Fondo informó que la empresa demandada fue quien ejecutó la obra Proyecto y Construcción del Nuevo Centro Penitenciario de Coro, Estado Falcón, según contrato suscrito entre la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Interior y Justicia, representado por el entonces Ministro L.R. de fecha 30 de junio de 2003 y que todos los trabajos de construcción de la obra ya habían finalizado, según consta de acta de terminación suscrita entre el Gerente de Construcción del FONEP y por la empresa contratista SEGEMA en fecha 12 de marzo de 2008 y que dicho Instituto por no ser el patrono de la accionante mal podía haber ordenado la desincorporación del personal de esa obra o de cualquier otra por la culminación de la obra, este Tribunal le confiere valor probatorio observando que consta en documental que riela al folio 221 la suscripción del “Acta de Terminación de Obra” en fecha 18 de marzo del año 2008 donde manifiestan el contratante y la contratista que en ese día se terminaron los trabajos de construcción correspondientes al contrato celebrado por ellos.

Con relación a la prueba de informes dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales se observa que sus resultas constan en la primera pieza del expediente de los folios 249 al 265, ambos inclusive, se evidencia del oficio remitido en fecha 22 de enero de 2010 por la Dirección General de Consultoría Jurídica del referido organismo el cual dio respuesta a los solicitado manifestando que la accionante aparece registrada en la base de datos de dicho Instituto como asegurada de la empresa SEGEMA, C.A. cuyo número patronal es F1-40-2075-9, que su primera afiliación fue el día 06 de noviembre de 2006 y su egreso fue el día 14 de marzo de 2008, teniendo como último salario la cantidad de Bs. 1.404,13, que también prestó servicios para la sociedad mercantil CONINDUSTRIA y que no podían suministrar la planilla de registro de asegurado (14-02) ni de participación de retiro del trabajador (14-03) debido a que éstas eran consignadas por la empresa.

Finalmente, dada la incomparecencia de los testigos promovidos por la parte demandada, ciudadanos E.G., J.B., J.C.O. y C.L. a la celebración de la audiencia de juicio, nada tiene que a.e.T.c. relación a ello.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La sentencia apelada declaró parcialmente con lugar la demanda, consideró que a la parte accionante le era aplicable la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, que la empresa demandada dio por culminada la relación laboral por cuanto en fecha 12 de marzo de 2008, finalizó la obra para la cual había sido contratada y para la cual fue postulada en el cargo de Delegada de Higiene y Seguridad Industrial de la empresa accionada, motivo por el cual declaró improcedentes las indemnizaciones de antigüedad y sustitutiva de preaviso, que dado que la parte actora no pudo demostrar cuáles eran las incidencias salariales determinó que el último salario percibido era la cantidad de Bs. F. 46,80 diarios y el salario mensual de Bs. F. 1.404,13, declaró improcedente los pedimentos relativos a los 90 días demandados de fuero sindical, de contribución para útiles escolares, de 36 días reclamados por concepto de asistencia puntual y puntual y perfecta (cláusula 36), los salarios no pagados de conformidad con la cláusula 46, los 50 días de descanso del día sábado, ni los 50 días de descanso legal más 3 feriados ni los 250 días de tiempo de viaje.

La recurrida condenó la procedencia del pago de bono de alimentación de acuerdo con las jornadas efectivamente trabajadas, así como la prestación de antigüedad de conformidad con la cláusula 45 de la convención colectiva aplicable, las vacaciones vencidas y su correspondiente fracción del año 2009, conforme la cláusula 42 de la mencionada convención colectiva, de utilidades conforme al referido cuerpo normativo y los correspondientes intereses moratorios y la indexación o corrección monetaria.

Como se estableció en el Capítulo II de este fallo al delimitar la controversia, el objeto de la apelación de la parte demandante se refiere a la forma de culminación de la relación laboral, que se estableció que había habido un despido injustificado, que aparte de las indemnizaciones se reclamó el pago de los beneficios de esa contratación colectiva; que la Juez determinó que la obra había terminado el 12 de marzo de 2008, que hubo una prueba de informes que no se valoró y las actas de terminación de obra que fueron consignadas establecen que la fecha de terminación de la obra fue el 18 de marzo de 2008 y que la convención colectiva en su cláusula 46 prevé una sanción por la mora en el pago.

De los alegatos de las partes se desprende que el objeto de la apelación de la parte demandada se circunscribe a la aplicabilidad de la convención colectiva porque de manera errada se calificó a la actora como obrera calificada, que su cargo era de Delegada de Higiene y Seguridad Industrial y ese cargo fue escogido por el Sindicato, que no le eran aplicables las cláusulas 42 y 43 de la convención colectiva, que no hubo despido injustificado y que la relación culminó por terminación de la obra, que la prueba de informes así lo demostró, que había un contrato a tiempo determinado, que la empresa no se había negado a pagar sus prestaciones pero ella no quiso recibir la suma que se le ofreció y con las documentales que consignó en la audiencia en alzada pretendía demostrar la cancelación de los 528 días por concepto de cesta tickets.

Para decidir la apelación interpuesta por la parte actora, este Tribunal observa en primer lugar que la sentencia recurrida determinó que la relación laboral que unió a las partes finalizó por la culminación de la obra para la cual fue contratada y postulada por el Sindicato como Delegada de Higiene y Seguridad en fecha 18 de marzo de 2008.

De la prueba de informes al Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias (FONEP) y al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se evidencia con relación a la primera, cuyas resultas cursan de los folios 216 al 243 de la primera pieza que el referido Fondo informó que la empresa demandada fue quien ejecutó la obra Proyecto y Construcción del Nuevo Centro Penitenciario de Coro, Estado Falcón, según contrato suscrito entre la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Interior y Justicia, representado por el entonces Ministro L.R. de fecha 30 de junio de 2003 y que todos los trabajos de construcción de la obra ya habían finalizado, según consta de acta de terminación suscrita entre el Gerente de Construcción del FONEP y por la empresa contratista SEGEMA en fecha 12 de marzo de 2008.

Del anexo que cursa al folio 221 marcado “A”, denominado “Acta de Terminación de Obra” suscrita el 18 de marzo del año 2008, consta que el contratante y la contratista certificaron la terminación de la obra.

Aunado a lo anterior de la declaración de parte rendida por la actora en la audiencia de alzada, se evidencia que si bien en el libelo de la demanda señaló que fue despedida injustificadamente, aceptó que a pesar de que no existe un contrato escrito entre ella y la demandada, la relación laboral terminó por culminación de la obra, hecho –culminación de la obra- que esta probado en la forma antes expuesta, de manera que no es procedente, independientemente de la fecha de culminación de la obra, acordar indemnización alguna por despido injustificado. Así se declara.

Por ello, al haber culminado la relación laboral por terminación de la obra, es improcedente acordar el pago del salario por retardo en el pago de las prestaciones sociales, previsto en la cláusula 46 de la convención colectiva 2007-2009, porque la misma se aplica para el caso de terminación de la relación laboral por despido injustificado, despido justificado, retiro voluntario o incapacidad y no siendo una indemnización prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, sino en una convención colectiva debe estar previsto el supuesto de hecho en forma expresa. Así se declara.

Con respecto a la apelación de la parte demandada, se refiere a que considera inaplicable la convención colectiva a la actora, porque se encuentra excluida de la aplicación de dicho acuerdo convencional puesto que el supuesto de procedencia de los beneficios laborales, sociales, sindicales y económicos previstos en ella son aplicables a los trabajadores obreros y obreros calificados (artículos 43 y 44) y las clasificaciones de cargo que se encuentren en el tabulador, que dado que la actora manifestó ostentar el cargo de Delegada y como quiera que el Sindicato que la postuló como Delegada Sindical a su vez la postuló como Inspectora SHE, ninguna de estas 2 clasificaciones comprenden el amparo de la convención por lo que son inaplicables para ella los beneficios colectivos pretendidos.

En este caso no está discutido encargo que ostentaba la demandante de Delegada y a su vez como Inspectora SHE, pues lo aceptó la demandada en la contestación a la demanda, la sentencia apelada así lo estableció y ese punto no fue apelado.

Según la cláusula 2 de la convención colectiva, ésta ampara a todos los trabajadores que desempeñen alguno de los oficios contemplados en el tabulador y aquellos clasificados conforme a los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo aunque desempeñen oficios que no aparezcan en el tabulador.

Así, el cargo de la demandante no está contemplado en el tabulador, no obstante en la cláusula primera denominada “Definiciones”, la convención señala que el término Trabajador se refiere a todos los trabajadores (hombres y mujeres) que desempeñen alguno de los oficios que estén contemplados en el tabulador de oficios y salarios de la convención, de conformidad con los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo; a los trabajadores por unidad de obra, por pieza o a destajo, por tarea o a comisión, cuyo salario o pago no podrá ser inferior al previsto en el tabulador de oficios y salarios que forma parte de la convención, el trabajador tendrá derecho a todos los beneficios previstos en la convención y en la Ley Orgánica del Trabajo.

De lo anterior se observa que la cláusula abarca a los obreros y obreros calificados de conformidad con los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo y al tabulador, así como también a los trabajadores por unidad de obra, por pieza o a destajo, por tarea o por comisión, hasta el punto que establece que su salario no podrá ser inferior al previsto en el tabulador, además la demandante desempeñó el cargo de Delegada de Higiene y Seguridad e Inspectora de SHE postulada por el Sindicato, conforme a lo previsto en la cláusula 51 de la convención colectiva según la cual en las empresas existirán delegados de higiene y seguridad industrial que apoyarán al Comité de Seguridad y salud laboral al que hace referencia la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, los cuales serán postulados por el Sindicato y velarán por el mantenimiento de las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo.

De manera que resulta un contrasentido que la demandante desempeñe un cargo previsto en la cláusula 51 de la convención colectiva y ésta no se le aplique bajo el argumento de que no está en el tabulador, cuando en la cláusula primera aparecen como beneficiarios de la misma los que están en el tabulador y los que prestan servicio por unidad de obra, por pieza o a destajo, por tarea o por comisión, sin que conste ni se haya alegado que la demandante desempeñaba un cargo de dirección o confianza para sostener que no es beneficiaria de la convención, por lo tanto resulta obvio que a la demandante le es aplicable la misma. Así se declara.

De acuerdo a lo señalado anteriormente procede el Tribunal a establecer los conceptos y cantidades condenadas por la sentencia apelada que no fueron objeto de apelación y los que no deben modificarse porque las apelaciones deben declararse sin lugar, de la siguiente manera:

Tiempo de servicio: Desde el 1 de noviembre de 2006 hasta el 12 de marzo de 2008, en que terminó por culminación de la obra.

Salario: La sentencia estableció que el último salario mensual de la demandante era de Bs. 1.404,13 mensual o Bs. F. 46,80, ahora bien debe determinarse por experticia complementaria del fallo el salario progresivo histórico desde el 1 de noviembre de 2006 hasta el 12 de marzo de 2008, tomando en cuenta el salario básico y el integral compuesto por el salario normal, más las alícuotas de utilidades así: 2006: 6,83 salarios por cada mes laborado en ese año 2006, año 2007: 85 días al año y año 2008: la fracción de 88 días al año, conforme a las cláusulas 25 y 43 de las convenciones colectivas 2003-2006 y 2007-2009, respectivamente; y la alícuota de vacaciones conforme a las cláusulas 24 y 42 de las convenciones colectivas 2003-2006 y 2007-2009, respectivamente, esto es: 2006: la fracción de 41 días al año (58 – 17), año 2007: 44 días al año (61 – 17) y 2008: la fracción de 45 días al año (63 – 18), en el entendido de que lo correspondiente a bono vacacional y por ende a tomarse en cuenta para calcular el salario integral será el resultado de restar los días de disfrute a los días de pago, es decir, bono vacacional = días de pago – días de disfrute.

Antigüedad: No obstante que la sentencia de primera instancia consideró que la relación laboral culminó el 12 de marzo de 2008, calculó la antigüedad hasta el 13 de febrero de 2009, en consecuencia, visto que la parte actora apeló con respecto a la fecha de culminación de la relación laboral, ello esta sometido al conocimiento de este Tribunal, tomando en cuenta que apelaron ambas partes, el Tribunal tiene el conocimiento pleno del asunto, en consecuencia, según la cláusula 45 de la convención colectiva y el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde el 1 de noviembre de 2006 hasta el 1 de noviembre de 2007: 60 días, desde el 1 de noviembre de 2007 hasta 12 de marzo de 2008: 20 días, para un total de 80 días, a razón del salario integral de cada mes calculado en la forma establecida en este fallo.

Vacaciones vencidas y fraccionadas: 1 de noviembre de 2006 hasta el 1 de noviembre de 2007: 17 días, 1 de noviembre de 2007 al 12 de marzo de 2008: 6 días (18/ 12 x 4), para un total de 23 días a razón del último salario normal.

Bono vacacional vencido y fraccionado: 1 de noviembre de 2006 hasta el 1 de noviembre de 2007: 44 días (61 – 17), 1 de noviembre de 2007 al 12 de marzo de 2008: 15 días (63-18=45; 45/12 x 4), total 59 días, a razón del último salario normal.

Las vacaciones y bono vacacional proceden conforme a las cláusulas 24 y 42 de las convenciones colectivas 2003-2006 y 2007-2009, respectivamente.

Utilidades: Cláusula 25 y 43 de las convenciones colectivas 2003-2006 y 2007-2009, respectivamente:

Fracción año 2006 : 13,66 días (6,83 x 2).

Año 2007 : 85 días.

Fracción año 2008 : 14,6 (88/12 x 2).

Total: 113,26 días, a razón del salario normal vigente para la fecha en que debieron pagarse según cada periodo, esto es, en la primera quincena del mes de diciembre del año que corresponde.

Bono de alimentación: La parte demandada consignó en la audiencia de alzada documentales, que a su decir, demuestran el pago, no obstante, son extemporáneas al haberse promovido fuera de la oportunidad legal correspondiente que es la audiencia preliminar, en consecuencia, le corresponde lo condenado por primera instancia, esto es, la demandada debe pagar a la demandante el equivalente a un (1) tickets alimentación por cada jornada laborada efectivamente desde el 1 de noviembre de 2006 hasta el 12 de marzo de 2008, a razón del 0,25% de la unidad tributaria vigente para el momento en que debió pagarse a calcularse por experticia complementaria del fallo.

No procede la demanda en lo que se refiere a la indemnización por despido y sustitutiva de preaviso, los 90 días demandados de fuero sindical, la contribución para útiles escolares, los 36 días reclamados por concepto de asistencia puntual y puntual y perfecta (cláusula 36), los salarios no pagados de conformidad con la cláusula 46, los 50 días de descanso del día sábado, ni los 50 días de descanso legal más 3 feriados ni los 250 días de tiempo de viaje.

En consecuencia, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo por un (1) solo experto designado por el Tribunal, conforme a los artículos 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 249 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que calcule: el salario básico, normal e integral, lo que corresponde por conceptos de antigüedad, vacaciones y bono vacacional vencidos y fraccionados, utilidades, bono alimentación, intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación en la forma establecida en este fallo siguiendo el procedimiento establecido en los artículos 249 y 558 del Código de Procedimiento Civil, a saber: 1) designar el experto contable y notificarlo para su juramentación; 2) En el acta de juramentación fijar una oportunidad precisa, señalando fecha y hora para presentar la experticia, en cuyo momento debe garantizar la presencia de las partes para que ejerzan su derecho a hacer observaciones a la experticia; 3) una vez presentada la experticia, debe seguir el trámite previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en caso de reclamo tempestivo y debidamente motivado, es decir, oír la opinión de dos (2) expertos –lo que documentará en acta en el expediente- para luego decidir sobre la procedencia o no del reclamo, fijando expresamente el monto a pagar. La demandada deberá suministrar los documentos necesarios al experto para ello, en su defecto lo hará con los datos que consten en autos.

Intereses sobre prestaciones sociales: Corresponden los intereses sobre prestaciones sociales durante la vigencia de la relación laboral, es decir, desde el 1 de noviembre de 2006 hasta el 12 de marzo de 2008, a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para la prestación de antigüedad conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Intereses de mora: Le corresponden los intereses de mora a partir del 12 de marzo de 2008, fecha de culminación de la relación laboral hasta la fecha del pago a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales.

Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las siguientes sentencias del Tribunal Supremo de Justicia: Sala Constitucional: No. 2191 del 6 de diciembre de 2006, expediente No. 06-821 (Alba A.D. de Jiménez); Sala de Casación Social: No. 252 del 1 de marzo de 2007, expediente No. 06-1099 (Luis Suárez contra Agrocaris Servicios Ambientales), No. 2307 del 15 de noviembre de 2007, expediente No. AA60-S-2007-000883 (Yulexis J.G.L. contra Credisalud, C.A.), No. 2469 de fecha 11 de diciembre de 2007 (Edih R.B.M. contra Trattoria Láncora, C. A.) y No. 1841 del 11 de octubre de 2008, expediente No. AA60-S-2007-2328 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: 1) en lo que respecta a la prestación de antigüedad, desde el 12 de marzo de 2008, fecha de terminación de la relación de trabajo. 2) La indexación de los demás conceptos condenados, se computa desde el 11 de marzo de 2009, folio 25 de la primera pieza, fecha de notificación de la demandada, en ambos casos hasta la fecha en que se dictó el dispositivo oral y en caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá, en lo atinente a los intereses de mora y la corrección monetaria, proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.

Para el cálculo de la indexación deberá excluirse de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de marzo de 2005 (Adolfo R.M.R. contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29 de septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22 de julio de 2008, expediente No. AA-60-S-2008-1725 (Jhonny J.I. contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, además, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A.N.. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse al índice nacional de precios hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, aplicable a partir del 1° de enero de 2008. Así se declara.

En consecuencia, la sociedad mercantil SERVICIOS GENERALES DE MANTENIMIENTO, C. A. (SEGEMA, C. A.) debe pagar a la ciudadana M.M. la cantidad que resulte de experticia complementaria del fallo por concepto de antigüedad, vacaciones y bono vacacional vencidos y fraccionados, utilidades, bono alimentación, intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación en la forma establecida en este fallo. Así se declara.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado V.B., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 11 de mayo de 2010, oída en ambos efectos por auto de fecha 19 de mayo de 2010. SEGUNDO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado J.S., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 11 de mayo de 2010, oída en ambos efectos por auto de fecha 19 de mayo de 2010. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana M.A.M.H. en contra de la empresa SERVICIOS GENERALES DE MANTENIMIENTO SEGEMA, C. A. CUARTO: Se ordena a la empresa demandada SERVICIOS GENERALES DE MANTENIMIENTO SEGEMA, C.A., pagar a la accionante, ciudadana M.A.M.H., la cantidad que resulte de experticia complementaria del fallo por concepto de antigüedad, vacaciones y bono vacacional vencidos y fraccionados, utilidades, bono alimentación, intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación en la forma establecida en este fallo. QUINTO: CONFIRMA la sentencia apelada. SEXTO: Se condena en costas del recurso a ambas partes; no hay condenatoria en costas del juicio en vista de la naturaleza parcial del presente fallo.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veintidós (22) días del mes de julio de 2010. AÑOS: 200° y 151º.

J.C.C.A.

JUEZ

O.J.R.

SECRETARIO

NOTA: En el día de hoy, 22 de julio de 2010, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.-

O.J.R.

SECRETARIO

Asunto No. AP21-R-2010-000745

JCCA/OR/ksr.