Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 12 de Noviembre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Tribunal constituido con Jueces Asociados.

Ponente: Patrizio Ricci Petrocelli

VISTOS

con informes de ambas partes y observaciones de la parte demandada.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

PARTE ACTORA: ciudadana M.A.M.B. venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº V-11.742.288.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: O.P.P. abogado en ejercicio, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº V-5.527.030 e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 33.471.

PARTE DEMANDADA: ciudadano V.E.O.L. venezolano mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº V-10.865.965.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: A.G.P. abogado en ejercicio, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 4.086.756 e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 26.591.

Expediente: 13.256

ACTUACIONES EN ESTA SUPERIORIDAD

Suben los autos a esta Alzada en virtud de la apelación interpuesta en fecha 09.01.2008, por el abogado A.G. en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadano V.O.L., contra la decisión definitiva proferida el 19.12.2007 dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró (1) con lugar la demanda de divorcio que intentare la ciudadana M.A.M.B. contra V.O.L.; (2) como consecuencia del anterior pronunciamiento, declaró disuelto el vínculo matrimonial contraído en fecha 30.12.1998. Cumplida la distribución legal, correspondió el conocimiento del expediente a este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Por auto de fecha 11.02.2008 se recibió el expediente, se le dio entrada y cuenta al Juez. Luego, por auto de la misma fecha se le dio trámite de definitiva. El 14.07.2008 se advierte que la causa entró en fase de sentencia.

SENTENCIA RECURRIDA

La decisión recurrida por la parte demandada V.O.L., es la sentencia dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha diecinueve (19) de diciembre de 2007, en la que se declaró:

PRIMERO: Declara CON LUGAR la demanda de Divorcio fundamentada en la Causal Tercera (3era) del artículo 185 del Código Civil, intentada M.A.M.B. en contra del ciudadano V.E.O.L..

SEGUNDO: En consecuencia de haber sido declarada Con Ligar la demanda, se declara DISUELTO el vinculo matrimonial existente entre M.A.M.B. y V.E.O.L., contraído en fecha treinta (30) de diciembre de Mil Novecientos Noventa y Ocho (1998), ante la Primera Autoridad Civil de la Parroquia El Cafetal del Municipio Baruta del Estado Miranda, según Acta N° 118, Tomo II, llevada en los Libros de Registro de Matrimonios.

TERCERO: Una vez firme la presente decisión, se ordena realizar la inscripción de esta decisión en el Acta N° 118 de los Libros de Registro llevados por la Jefatura Civil de la Parroquia El Cafetal del Municipio Baruta del Estado Miranda para el año 1998.

CUARTO: Procédase a la liquidación de la comunidad conyugal, por el procedimiento aparte respectivo (sic), una vez que la presente decisión se encuentre definitivamente firma.

1. PUNTO PREVIO

Alega ante esta superioridad, la representación de la parte demandada V.E.O.L. la infracción a una disposición legal, cometida por la parte demandante en contra de lo dispuesto en los artículos 266 y 271 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, para ello comenta el recurrente:

…la mencionada delación se refiere a que el expediente consignado en este acto, es decir, el identificado con el N° 23.119, se inicia por demanda de divorcio incoada por la ciudadana M.A.M.B. en contra de su legítimo cónyuge, el ciudadano V.E.O.L., demanda ésta con fundamento en la causal tercera del artículo 185 del Código Civil, admitida el 31 de enero de 2006, según auto que riela al folio veinticinco (25) del expediente número 23119, se constata entonces, que en ésta al igual que la sustanciada en el expediente número 33.223 concurren las mismas partes, la pretensión contiene el mismo objeto y finalmente versa sobre el mismo título fundamental. Siguiendo este orden de ideas, la demanda sustanciada en el expediente número 23.119 fue declarada Perimida por Sentencia Interlocutoria del 11 de mayo de 2006. Dicha Sentencia interlocutoria fue apelada y ratificada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante definitiva del 22 de junio

de 2006, la cual homologó el desistimiento formulado por la Actora Demandante. … en el cual el TRIBUNAL DEJA EXPRESA CONSTANCIA, QUE SE ENCUENTRA EXTINGUIDA LA INSTANCIA, es decir, pasó en autoridad de Cosa Juzgada.

Ahora bien, la demanda de Divorcio que por apelación conoce esta Alzada, sustanciada en el expediente número 33.223, decidida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con fundamento en la Causal Tercera del Artículo 185 del Código Civil, incoada por la ciudadana M.A.M.B. en contra de su legítimo cónyuge, el ciudadano V.E.O.L., es admitida el día 31 de julio de

2006, es decir, que desde el día 17 de julio de 2006 (día en que el juzgado UNDECIMO (sic) dejó expresa constancia que se extinguió la instancia) hasta el día 31 de julio de 2007 (correspondiente a la admisión de la demanda por el Juzgado DÉCIMO) (sic), transcurrieron solo (13) días. …En este mismo orden de ideas, si establecemos el cómputo de los días transcurridos desde que se dictó la Sentencia Interlocutoria, que declara Perimida la Instancia de fecha 11 de mayo de 2006 (correspondiente a la causa sustanciada en el expediente número 23.119, por el Juzgado UNDÉCIMO) (sic), hasta la Admisión de la Demanda de Divorcio día 31 de julio de 2006 (correspondiente a la causa sustanciada en el Expediente número 33.223, por el Juzgado Décimo) (sic) transcurrieron tan solo ochenta y un (81) días.

En conclusión, la sentencia definitiva recurrida es nula, la demanda que fue decidida por ésta es nula e inexistente y todas las actuaciones contenidas en el Expediente 33.223… son nulas por estar en abierta contradicción de la norma contenida en el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil,… .

El recurrente y actor demandado, ciudadano V.E.O.L., deduce que, de cualquier forma que se quiera realizar el cómputo se puede verificar la ocurrencia de la nulidad alegada, ya que no se agotaron los noventa (90) días de ley para volver a ejercer la demanda, tal como ha quedado demostrado con la documentación aportada en los autos.

Alegó la actora para ello:

…ante dicha solicitud formulada por el apoderado de la contraparte, debo manifestar mi más amplio rechazo a la misma, en virtud que lo pretendido no constituye otra cosa que una reposición inútil, una perdida de tiempo innecesario, ello se debe a que, en caso de concretarse dicho pedimento, los elementos probatorios a ser analizados ante una eventual ‘nueva’ decisión serán los mismos que constan a los autos…

Para verificar esta denuncia esta alzada constata:

• Riela a los folios 1 al 3 de la pieza principal del expediente, demanda de divorcio entre la actora M.A.M.B. y el demandado V.E.O.L., fundamentada en la causal 3era del artículo 185 del Código Civil.

• Cursa al folio 25 del expediente, auto de fecha 31 de julio de 2006 donde el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas admite la referida causa.

• Consta a los autos Copia Certificada del expediente N° 23.119 del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contentivo de un juicio de divorcio entre la actora M.A.M.B. y el demandado V.E.O.L., fundamentado en la causal 3era del artículo 185 del Código Civil, admitido en fecha 31 de enero de 2006.

• Consta de las actas del expediente que el día 11 de mayo de 2006, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante Sentencia Interlocutoria declaró perimida la instancia, extinguida la instancia y perimido el proceso que se seguía entre las partes M.A.M.B. y V.E.O.L., en el expediente N° 23.119.

• Consta a los autos Copia Certificada de la homologación al desistimiento del procedimiento incoado por la actora bajo el número de expediente 23.119, dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del

• Tránsito de la Circunscripción del Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 22 de junio de 2006.

En efecto, al ser homologado el desistimiento el 22 de junio de 2006 en el expediente N° 23.119 e interpuesta nuevamente la demanda el 31 de julio de 2006, bajo el número de expediente 33.223, resulta indudable que apenas transcurrieron treinta y nueve (39) días de los noventa (90) días que debía dejar transcurrir el demandante según el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil, para proponer nuevamente la demanda.

Como demostración a este planteamiento el exponente promueve como prueba, constante de ochenta y ocho (88) folios, copia certificada del expediente

identificado con el N° 23.119, correspondiente a la nomenclatura del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Este Tribunal lo aprecia y le otorga pleno valor probatorio, en lo que respecta única y exclusivamente a la demostración de la existencia física del expediente Nº 23.119 relacionado con una demanda de divorcio entre M.A.M.B. y V.E.O.L., del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y que fuere admitida en fecha 31 de enero de 2006.

Este Tribunal observa:

El orden público se entiende como el entretejido que une a los miembros de una sociedad humana con el fin de mantener el orden social. Entretejido éste constituido por una serie de valores políticos, sociales, económicos y morales, los cuales son esenciales para mantener la tutela del Estado sobre sus ciudadanos. Es por ello que este orden público forma parte de la estructura del Estado, y, como tal, no puede ni debe ser transgredido, y el hacerlo trae como consecuencia la obligación del Estado de restablecerlo, aun oficiosamente aunque nadie así lo solicite. Por todo lo anterior resulta fundamental determinar las situaciones en las cuales el orden público se puede encontrar comprometido.

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha, 23 de febrero de 2001, expediente N° 00-024, refiriéndose al orden público procesal y siguiendo lo expuesto por el procesalista Betti, señaló lo siguiente:

"En cuanto al concepto de orden público procesal, esta Sala de Casación Civil en doctrina del 4 de mayo de 1994, caso H.C.C. contra M.H.R., Expediente 93-023, ha señalado con apoyo en la opinión de E.B., lo siguiente: ‘...el concepto de orden público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada. La indicación de estos signos característicos del concepto de orden público, esto es, la necesidad de la observancia incondicional de sus normas, y su consiguiente indisponibilidad por los particulares, permite descubrir con razonable margen de acierto, cuando se está o no en el caso de infracción de una norma de orden público…’ A estos propósitos es imprescindible tener en cuenta que si el concepto de orden público tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del estado frente al particular del individuo, para asegurar la vigencia y finalidad de determinadas instituciones de rango eminente, nada que pueda hacer o dejar de hacer un particular y aun una autoridad, puede tener la virtud de subsanar o de convalidar la contravención que menoscabe aquel interés, lo que equivaldría a dejar en manos de los particulares o de las autoridades, la ejecución de voluntades de Ley que demandan perentorio acatamiento".

Con sujeción a esto, resulta inobjetable que la denuncia tanto de la norma del 266 como la del 271 del Código de Procedimiento Civil está en manos del propio particular, quien ejerce de forma directa en juicio su derecho de defensa y así la facultad de denunciar ello o no, y siendo estas normas solo una limitante en cuanto a la temporalidad para el ejercicio de aquel, no existen entonces intereses generales que puedan verse afectados. Y ASI SE DECIDE.

Han señalado los procesalistas BORJAS y MARCANO RODRIGUEZ, que el desistimiento es un acto jurídico que consiste en el abandono o renuncia positiva y precisa, que hace el actor o interesado, de manera directa, ya de la acción que ha intentado, ya del procedimiento incoado para reclamar judicialmente algún derecho, o de un acto aislado de la causa o, en fin, de algún recurso que hubiere intentado.

Para A.R.R., en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, según el nuevo código de 1987, (Teoría General del Proceso, Tomo II), dice “…como el desistimiento del procedimiento, o renuncia a los actos del juicio, tienen por objeto el abandono de la situación procesal del actor, nacida de la existencia de la relación procesal y él puede ocurrir en cualquier estado o grado del juicio, se sigue que el desistimiento afectará a toda la relación procesal y

él puede ocurrir en cualquier estado y grado del juicio, se sigue que el desistimiento afectará a toda la relación procesal o a una fase de ella; según el juicio se encuentre en primer grado o en apelación al momento del desistimiento…”.

En efecto, el desistimiento del procedimiento, deja viva la pretensión la cual puede valer de nuevo en otro tiempo. Su efecto no va más allá de la extinción de la relación procesal o Litis-Pendencia, anulándose todos los actos del juicio. Y en esto, se diferencia del desistimiento de la pretensión, que no sólo pone fin al proceso, sino que deja resuelta la controversia con efecto de cosa juzgada, como si se hubiese dictado una Sentencia Desestimatoria de la pretensión. Pero si bien el desistimiento del procedimiento, extingue la instancia y anula los actos del juicio, el demandante no podrá volver a proponer la demanda antes de que transcurran noventa (90) días.

Opina H.E.I.B.T., en su Texto Honorarios que: “Ahora bien, en materia de desistimiento de la demanda, o bien de cualquier recurso, quien desista se encuentra obligado al pago de las costas procesales, salvo pacto en contrario, pero debe advertirse que el desistimiento a que se refiere la norma en cuestión, es el de la acción y no del procedimiento, ya que en este último caso, siempre que no se haya producido la contestación de la demanda, el desistimiento no producirá costas, toda vez, que la única sanción procesal que establece la ley, es la de no poder intentarse nuevamente la demanda sino pasados como sean los 90 días a que se refiere el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil…”.

En sentencia del Juzgado Superior Primero de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, bajo el expediente Nº 08.9998 de fecha 18 de junio de 2008, se expresó:

Dentro del ritualismo que enseña la ortodoxia procesal, ello impide conocer sobre la alegada inadmisibilidad, sin embargo, a quien decide le asaltan serias dudas, si debe entrar a a.e.a.–. aún cuando extemporánea- de la existencia de una inadmisibilidad pro tempore, prevista en el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil, que prohíbe demandar nuevamente antes de los 90 días siguientes a que se hubiese desistido de la demanda primigenia.

La duda surge porque una cosa es que el desistimiento sea irrevocable, y otra que la inadmisibilidad pro tempore sea impregnada de las mismas características. Es decir, si el alegato de inadmisibilidad puede darse sólo en la oportunidad de la contestación, o si puede darse en cualquier etapa del proceso, o si el juez puede aplicarlo de oficio. Para llegar a alguna conclusión, hay que partir (1) que las inadmisibilidades pro tempore que prevén los artículos 266 y 271 del Código de Procedimiento Civil no son inconstitucionales (SP/CSJ, st. 16.02.1994, vid PIERRE TAPIA 1994,242), sino que limitan el ejercicio de un derecho sin lesionar el derecho a la defensa, ni a la tutela judicial efectiva, toda vez que nace de un interés de evitar que se utilice el proceso como un mecanismo de retardo y de extorsión judicial. Y (2) que si bien las instituciones en que se originan –perención y desistimiento- son irrenunciables, esa irrenunciabilidad no transita hacia las inadmisibilidades pro tempore, y no transitan porque no están impregnadas de nulidad en el sentido estricto procesal, por no estar originada su causa en violaciones que aseguran la validez de los actos, sino en un efecto extintivo, impuesto como sanción a la inactividad o a la renuncia. Lo que quiere decir que estas inadmisibilidades pro tempore no están preñadas, en su aplicación, de una nulidad absoluta. Viven de una relatividad, porque no tiene interés en ello el orden público. Lo que se quiere evitar es que el proceso sea utilizado por la parte accionante como una suerte de espada que penda sobre la cabeza de su contra parte. Pero al igual que se quiere evitar eso, entendiendo el proceso como un juego de cartas abiertas y no cartas bajo la manga, hay que evitar que la parte demandada se reserve para el caso de una sentencia que no le favorezca el argumentar que no transcurrió el lapso de ley para intentar nuevamente la demanda, por lo que consecuentemente tiene que tener su alegación momento de preclusividad. Igual como sucede –mutatis mutandi- con las alegaciones de defecto de competencia por el valor o por el territorio.

En ese orden de ideas, el momento de preclusividad pudiera estar en la oportunidad de la contestación de la demanda la cuestión previa del artículo 346.11. Sin embargo, dada la estrechez de esa oportunidad y en aras de dar un mayor margen al derecho de la defensa, considera quien decide, que la preclusión de su alegación se consuma con el pronunciamiento de la sentencia de la primera instancia. De la sentencia de la primera instancia es el momento determinante para considerar renunciada tácitamente tal alegación, basado en el principio ubi partes sunt concordes nihil ab judicem

. (Resaltados del Tribunal)

En este sentido, observa esta alzada que ciertamente tanto la perención como el desistimiento del proceso consagrados en los artículos 266, 267 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, el legislador estableció una sanción al demandante, al no permitirle proponer nuevamente la demanda dentro de un lapso de noventa (90) días siguientes a la fecha en que se verifique la perención o el desistimiento del proceso.

Ahora bien, revisando la conducta de la parte demandada en el ejercicio de sus derechos, en especial a la defensa, tenemos que ésta no alegó para el momento

de la contestación de la demanda, la prohibición legal de admitir la acción propuesta. No lo planteó como un cuestión previa, para depurar al proceso de vicios, defectos y omisiones, siendo ello, el verdadero ejercicio del derecho a la defensa que prevé el numeral 1º del artículo 49 de nuestro texto fundamental. Tampoco fue llevado a los autos este argumento para los informes de la primera instancia, ni durante ningún otro momento en la sustanciación del juicio. Cabe preguntase entonces, la parte demanda en

ejercicio de sus derechos estaba comprometida con el proceso de la primera instancia para llevar esta defensa, o le era dable reservárselo como una estrategia, para la segunda instancia en caso de decaer su pretensión.

La parte demanda debió en defensa de sus derechos, exponer en los momentos procesales contenidos dentro del juicio civil, todas las defensas a que hubiere lugar, no debió reservarse esta defensa como una estrategia a ser usada frente al posible decaimiento de su pretensión, pues ello, opera contra la probidad y estabilidad del juicio.

Así las cosas, tenemos una parte recurrente que en la sustanciación del juicio durante su primera instancia no ejercitó los medios procesales para llevar al proceso su alegato de inadmisibilidad de la demanda, por estar dentro de la limitante del artículo 271 del Código de Procedimiento Civil. Por esto, en nuestra opinión, no hay entonces otra oportunidad procesal, pues ella se tiene como precluida, debido a que era ésta una cuestión que debió debatirse y decidirse en la primera instancia. En consecuencia para quienes aquí deciden le precluyó al demandado el momento procesal para así denunciarlo, en tal sentido se desecha el alegato de inadmisibilidad. Y ASÍ SE DECIDE.

Como consecuencia del anterior planteamiento y su resolución, pasa entonces este Juzgado a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido, en los siguientes términos:

II.

ALEGATOS DE LAS PARTES

Parte actora:

Relató la representación de M.A.M.B., parte actora, en su escrito de demanda, que contrajo matrimonio con V.E.O.L., parte demandada, en fecha 30 de diciembre de 1998, por ante la Primera Autoridad Civil del Municipio Baruta del Estado Miranda, que de la unión matrimonial no procrearon hijos; que los lazos matrimoniales se comenzaron a deteriorar por razones complejas y de diversas índoles, agravándose al punto que el cónyuge V.E.O.L., cambió

de manera unilateral las cerraduras que permiten el acceso al inmueble que designaron como domicilio conyugal; que su cónyuge recogió la ropa y demás pertenencias de M.A.M.B.; que su esposo interpuso denuncia en su contra por ante el Cuerpo Técnico de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC); que el abogado de su cónyuge la amenazó para que conviniera en un divorcio no contencioso, condicionándola para que éste se quedase con todos los bienes conyugales; que M.A.M.B. fue vejada, humillada y tratada con desprecio por V.E.O.L.. (Resaltados de esta alzada)

Parte demandada:

Expuso el demandado V.E.O.L. en su escrito de contestación, el rechazo tanto a los hechos como al derecho de los alegatos de la actora; manifestó que su esposa M.A.M.B. abandonó voluntariamente el inmueble a partir del 22 de septiembre de 2005, alegó que como consecuencia de dicho abandono procedió a cambiar las cerraduras de la puerta de acceso del inmueble, ello en justificación a la seguridad de los bienes que en el interior del mismo se encontraban. Comenta que M.A.M.B. no hace mención del tiempo y espacio en que ocurrieron los hechos por ella demandados, lo que la conduce a construir una causal de divorcio pues parte de sus hechos lindan con la fantasía. Aduce que se solicitó una autorización por parte de M.A.M.B. para retirase del hogar en el mismo escrito de demanda, pero que la realidad es que su esposa abandonó y de forma voluntaria e ilegalmente el hogar. Que M.A.M.B. transfirió sin su

autorización de una cuenta ubicada en el exterior, la suma de Dieciocho Mil Cuatrocientos Cincuenta y Ocho con Quince Céntimos de Dólares Americanos ($18.458,15), realizando más tarde dos transferencias más que llevó al retiro total de Veintiún Mil Novecientos Veintitrés con Quince Dólares Americanos ($21.923,15). Manifestó que nunca injurió a su cónyuge ya que fue ésta quien abandonó voluntariamente el hogar.

III.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Denuncia en los informes presentados ante esta alzada la representación de la parte demandada que:

El día 29 de enero de 2007, fue anunciado a las puertas del Juzgado el Acto de Contestación de la Demanda, a la hora señalada, es decir a las diez horas de la mañana (10:00 a.m.) SIN LA PRESENCIA DE LA PARTE ACTORA y entregado al Secretario el documento contentivo de los alegatos de defensa y sus respectivos anexos, esta representación le advirtió al Juzgado la incomparecencia de la Demandante y la extinción, de pleno derecho, del proceso por aplicación del Artículo 758 del Código de Procedimiento Civil. Es importante destacar, que en nombre de la parte demandada, insistí en el levantamiento del acta y sólo fue hasta las diez de la mañana con cuarenta y cinco minutos (10:45 a.m.) que la escribiente dio inicio a la misma, dando excusas que su impresora presentaba fallas …

.

Para ello la representación de la parte actora expuso:

…cabe destacar que, en fecha 29 de enero de 2007, oportunidad fijada por el Tribunal para que tuviese lugar el acto de contestación de la demanda, a la hora fijada por el Tribunal, es importante resaltar que, si bien es cierto que el mismo no se abrió a la hora establecida por fallas técnicas relacionadas con las computadoras del Tribunal, no es menos cierto que el mismo se abrió cuarenta y cinco minutos después, con la presencia de las partes, tal como consta del Acta levantada por el Tribunal …en dicha acta se dejó constancia de la presencia de las partes, quienes hicieron sus respectivas exposiciones y donde tuvo el demandado la oportunidad de presentar su escrito de contestación

.

El sentenciador de la recurrida basó su decisión para tratar este punto exponiendo:

Tal y como se evidencia de la trascripción parcial que se ha realizado del Acta levantada con motivo de la celebración del Acto de Contestación a la Demanda, se puede evidenciar claramente que, si bien el apoderado actor confiesa de manera espontánea que llegó tarde al acto, formó parte del mismo y, de hecho, se le permitió el uso del derecho de palabra, ya que es deber de esta Juzgadora el respetar el derecho a la defensa de cada uno de los justiciables que cada día acuden a esta Sede Jurisdiccional a ejercer sus peticiones.

Así las cosas, el pedimento formulado por el abogado A.G.P., en cuanto a que sea declarada de manera expresa la incomparecencia de la accionante a través de su apoderado judicial al Acto de Contestación a la demanda, este Tribunal considera menester hacer referencia al artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé:

Artículo 758.- La falta de comparecencia del demandante al acto de contestación de la demanda causará la extinción del proceso y la del demandado se estimará como contradicción de la demanda en todas sus partes.

De la norma antes transcrita, se evidencia claramente cuáles serán las consideraciones que, de acuerdo al caso, tenga que hacer el Tribunal en caso de incomparecencia de alguna de las partes al acto de contestación a la demanda, pero para ello es imprescindible que ocurra el supuesto de hecho de la norma que es la incomparecencia. Tenemos entonces que analizar si realmente se configuró la no comparecencia de la parte accionante al acto y, para ello basta con realizar una lectura al Acta levantada con motivo de la celebración del acto de contestación, en el cual, a pesar de su retraso en hacerse presente en la sede del Tribunal como bien lo reconoció el apoderado actor, estuvo presente en dicho acto, suscribiendo el mismo conjuntamente con su contraparte, con la Juez que suscribe esta decisión y con el Secretario del Tribunal

.

Para verificar esta denuncia esta alzada constata:

• Del Auto de Admisión dictado por el Juzgado de la recurrida de fecha 31 de julio de 2006 y que corre al folio 25 del expediente, se fijó como hora para la futura realización del acto de contestación a la demanda las diez (10:00) horas de la mañana.

• Del Acta de fecha 29 de enero de 2007 que corre a los autos, se evidencia que el acto para dar lugar a la contestación de la demanda se inició a las diez y cuarenta y cinco 10:45 horas de la mañana, del quinto (5to) día siguiente. Se constata también para ello, la presencia de las partes interesadas.

Consideraciones:

La realización del acto para la contestación a la demanda, estaba expresamente fijado por el propio Tribunal de la recurrida, en el auto de admisión de la demanda, para las diez (10:00) de la mañana. Del acta en cuestión, se desprende sin duda alguna que el Juzgado de la recurrida no dio inicio al acto a la hora fijada, sino que lo realizó a las diez y cuarenta y cinco (10:45) de la mañana.

Señala el artículo 757 del Código de Procedimiento Civil:

Si tampoco se lograre la reconciliación en este acto, el demandante deberá manifestar si insiste en continuar con la demanda, sin lo cual la demanda se tendrá por desistida. Si el demandante insiste en continuar con la demanda, las partes quedarán emplazadas para el acto de la contestación en el quinto día siguiente

Es importante aclarar, aun cuando la norma supra trascrita no contempla la fijación de una hora para ese quinto (5to) día, donde se realizará el acto de contestación a la demanda, que el ACTO anunciado a la hora fijada, a las puertas del Tribunal se hace para comunicar éste, a las partes, interesados y público en generar, y de seguida tendrá lugar su iniciación, con el levantamiento del ACTA, lo QUE DA INCIO AL ACTO.

Todo proceso judicial está constituido por la partes y por el órgano jurisdiccional, el cual debe realizar su labor de administrar justicia de forma imparcial, eficaz y expedita, de allí que de manera inexorable, deberá entre otras cosas, considerar si los actos procesales realizados en él, adolecen de formalidades esenciales que hayan impedido que los mismos alcanzaren la finalidad para la cual fueron realizados, para de esta manera mediante la figura de la reposición, ordenar su corrección ante las posibles infracciones cometidas.

El acto de contestación a la demanda de fecha veintinueve (29) de enero de dos mil sietes 2007, anunciado a la hora fijada e iniciado extensivamente por el Tribunal a las diez y cuarenta y cinco (10:45) de la mañana, tal como se evidencia del acta, contó con la asistencia de las partes interesadas y así se desarrollo. Observa esta alzada que el Juzgado de la Primera Instancia realizó por motivos no

imputables a las partes, el acto sub examine no a la hora fijada, sino con cuarenta y cinco minutos (45 min) de retraso.

Ahora bien, el acto cuestionado realizado a las diez y cuarenta y cinco minutos (10:45) de la mañana, y no como había sido fijado en el auto de admisión de la demanda, que riela a los folios 25 y 26 del expediente, se debió según las partes a hechos del propio tribunal (por dificultades técnicas del equipo de impresión).

Precisando lo anterior, se observa que el hecho que impidió al juzgador de la recurrida para no realizar el acto a la hora fijada, sino después de cuarenta y cinco minutos (45 min), fue debido a una situación que resulta claramente imputable a éste. Las partes actora y demandada concurrieron al acto que de forma extensiva realizó el juzgado de la causa, tal como consta del acta, para que tuviera lugar el acto para la contestación de la demanda. Como consecuencia de ello, las partes promovieron en su oportunidad sus pruebas, las evacuaron y obtuvieron una sentencia definitiva.

Este hecho originado en el Juzgado de la Primera Instancia, no puede ni debe ser extendido en responsabilidad a las partes del proceso, como tampoco debe afectar la estabilidad de este juicio que a todas luces se desarrollo conservando las garantías constitucionales. Verlo de otra manera implicaría el menoscabo al derecho de defensa de una u otra parte. La parte demandada en ejercicio de este derecho podría considerar que el acto en cuestión es nulo, por no haber sido realizado a la hora fijada, diez de la mañana (10:00), mientras que la parte actora podría considerar la validez del acto ya que se realizó bajo formalidades de ley y con la presencia de ambas partes, y que aun cuando se realizo de forma extensiva a la diez y cuarenta y cinco (10:45) de la mañana, fue por un hecho imputable al tribunal.

No cabe duda, que situaciones como estas de no ser de fuerza mayor, deben ser abiertamente reprochables, al resultar una obligación del Tribunal en celebrar sus actos en los días y horas fijados. Una reposición en esta causa, entraña para quienes deciden una nítida lesión al derecho subjetivo fundamental de los justiciables, ello en razón a que aun cuando el acto de contestación a la demanda se realizó con cuarenta y cinco (45) minutos de retraso, ambas partes se hicieron presentes, se produjo la contestación, y el proceso se desarrollo en todas sus etapas hasta su sentencia definitiva.

En torno a esto, es de precisar con mucha relevancia que el acto sub-mención, alcanzó el fin para el cual estaba destinado y no se pidió por la parte interesada su nulidad en la primera oportunidad procesal. La parte demandada frete a este acto ejercito por diligencia de fecha 12 de febrero de 2007 un recurso de apelación, el cual a juicio del a-quo fue negado por auto de fecha 16 de abril de 2007, y frente a ello se ejerció un recurso de hecho que fue declarado sin lugar por sentencia de fecha 7 de mayo de 2.007 dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Por tanto estima esta alzada que acatando las disposiciones constitucionales dispuestas en los artículos 26 y 257, y legales en materia de nulidades, firme como esta el citado acto, éste debe tenerse como válido. Y ASI SE DECIDE.

Precisado lo anterior, considera esta alzada de forma concurrente que la parte demandante se encontró presente junto con la parte demandada para el momento en que el Tribunal a-quo de forma extensiva dio inicio mediante acta al acto de la contestación a la demanda, por lo que y aun cuando la demora del mismo se debió a motivos del propio Tribunal, se realizó y alcanzó el fin del acto. Siendo ello así, resulta improcedente la denuncia formulada por la parte demanda en cuento a la incomparecencia de la demandante, en tal sentido se desecha el alegato del recurrente. Y ASI SE DECIDE.

Denuncia el recurrente en su escrito de informes:

Cursa al folio 284, PUNTO PREVIO II: De la decisión del Tribunal Recurrido, tacha de testigo que esta Representación formuló contra la deposición de la madre de la demandante, ciudadana D.M.B. (sic), con fundamento en la Imposibilidad de Testificar en CONTRA NI a favor, consagrada en el Artículo 479 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Artículo 480 ejusdem. El Tribunal de la causa argumentó para declarar Sin Lugar la tacha propuesta, lo que a su decir denominó como ‘Testigo Necesario’ … .

(…Omissis….)

La representación de la parte demandada, no entiende, como pudo el Tribunal recurrido derogar arbitrariamente en un solo párrafo, conceptos tan puros como el PRINCIPIO DISPOSITIVO Y DE VERDAD PROCESAL…

(…Omissis…)

También es inexplicable como la recurrida puede hablar de estricto Orden Público y al mismo tiempo establecer que hay excepciones a la normativa legal, específicamente a los citados Artículos 479 y 489 del Código de Procedimiento Civil y además tampoco señala la recurrida, en forma específica, la norma legal de superior rango y jerarquía, en que supuestamente están contenidas las aludidas excepciones, para concluir que existen los llamados ‘TESTIGOS NECESARIOS’. Del mismo modo, la recurrida menciona que debe observarse el “motivo” (sic) para considerar o no la tacha de la testigo D.B.D.M., con lo cual precisamente incurre en violación a una de las excepciones a la norma prevista en el referido Artículo 479, por cuanto es evidente el interés manifiestamente parcializado de la testigo a favor de su hija, la Actora Demandante

(…Omissis…)

Por último denuncio la violación de la norma adjetiva contenida en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, la cual señala: ‘Para la apreciación de la prueba de testigos, el Juez examinará si las deposiciones de éstos concuerdan entre sí y con las demás pruebas, y estimará cuidadosamente los motivos de las declaraciones y la confianza que merecen los testigos por su edad, vida y costumbre, por la profesión que ejerzan y demás circunstancias, desechando en la sentencia la declaración del testigo, o del que pareciere no haber dicho la verdad, ya por las contradicciones en que hubiere incurrido, o ya por otro motivo, aunque no hubiese sido tachado, expresándose el fundamento de tal determinación’

. (Resaltados del recurrente)

Relató para ello la parte actora:

…siendo el caso que dichas testimoniales, después de ser estudiadas por el Juez de cognición les asignó pleno valor probatorio por haber comprobado a través de la vía testimonial que se había infringido de manera plena el maltrato emocional del cual fue objeto mi representada. Teniendo en cuenta el Tribunal a-quo, a pesar del grado de familiaridad de alguno y de amistad, de otras, ya que por regla general las situaciones de maltratos, ya sean físicos, psicológicos o mentales, siempre ocurren en la interioridad del hogar, es decir, ante la presencia sólo de los cónyuge, de amigos muy allegados o de familiares e, incluso, ante empleados domésticos, que es lo que se conoce en doctrina como ‘testigo necesario’

.

El sentenciador de la recurrida basó su decisión sobre este punto exponiendo:

Durante la promoción de pruebas, la parte accionante promovió como testigo a la ciudadana D.B.d.M., quien resulta ser madre biológica de la accionante M.A.M.B., a este respecto, la representación judicial de la parte demandada procedió a su tacha con basamento en el artículo 479 del Código de Procedimiento Civil, promoviendo como prueba copia fotostática simple del acta de matrimonio que vincula a las partes en litigio. …evidenciándose que la misma se verificó al quinto (5°) día siguiente, considerándose como temporánea dicha tacha. Por otra parte, la norma que sirve de sustento a la tacha propuesta, expresa cuales son las personas que no pueden ser promovidas como testigos en juicio, encontrándose con la provisión expresa de testificar a favor o en contra de los ascendientes, descendientes o del cónyuge. Así se establece.

Ahora bien, debe otorgársele pleno valor probatorio al Acta de Matrimonio promovida por el apoderado demandado … pero también debe observarse a fin de decidir la procedencia o no de la tacha propuesta, el motivo del procedimiento que ameritó su promoción como testigo, que no es otro (sic) que la causal 3° del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil.

En estos casos de divorcio, los cuales son de estricto orden público, existen excepciones a la normativa legal, sobre todo porque, al tratarse del rompimiento de un vinculo matrimonial devenido del detrimento de las relaciones humanas de la pareja que las conforman, son sus parientes, amigos y allegados los que tienen conocimiento de primera mano y no referencial de los hechos y sucesos que acontecen en el día a día de la pareja, mas aun si existe un vinculo consanguíneo como el de la madre con su hija. …

.

Esta alzada al respecto señala, que la ortodoxa teoría procesal considera que el testigo es como una máquina fotográfica o un disco de grabación que solo registra las imágenes o los sonidos, pero se desprende su comprensión. Sin embargo, la moderna doctrina en materia procesal considera que la información que un testimonio brinda al Juez es algo más que una simple recitación de lo percibido. Comenta Eisner, Isidoro en son obra El valor probatorio del testimonio en el proceso civil. “Por nuestra parte afirmamos que el testimonio judicial puede y debe integrarse no solo con la descripción física inerte de los objetos percibidos, sino también y normalmente con la expresión de las deducciones, apreciaciones y calificaciones que éstos le han merecido a la persona del Testigo-hombre. La cultura y la experiencia de la vida, hacen que nada pase por el entredicho como mero dato físico, neutro y aséptico, sino que es recogido por un ser pensante que ha aprendido atribuir a las cosas y los hechos una comprensión de la que no se puede desprender el testigo al brindar su testimonio…”

En cuanto a la persona del testigo, el legislador adjetivo ha sido siempre cuidadoso en resaltar su habilidad a través de la imposición a la prueba testimonial de una serie de garantías de seguridad, así se señalan causas de exclusión que tienen fundamento en los sentimientos y solidaridades que caracterizan a los vínculos familiares y a la amistad, de los cuales podrían generarse testimonios sospechosos de parcialidad y, por lo tanto inútiles en el proceso civil. Pero dentro de este genero de procesos civiles, muy en especial LOS JUICIOS DE DIVORCIO, los vínculos familiares y de amistad encontrados en las testimoniales, pueden verse como causas de exclusión, aun cuando preguntaríamos ¿quienes mejor que los familiares y amigos íntimos pueden conocer y hasta haber percibido los hechos de una relación matrimonial?

En sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 19 de mayo de 1994 se estableció:

… La Sala, en diversas oportunidades ha señalado que lo dispuesto en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, constituye inhabilidades de carácter relativo, lo cual implica, que el sentenciador no solo puede permitir la admisión de dichas pruebas, sino que incluso puede apreciarlos según su prudente arbitrio…

De igual forma en sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 19 de mayo de 1994 se señaló:

… en sentencia de fecha 11 de julio de 1961, esta Sala sentó: “El grado de interés personal en el litigio, por ser cuestión de hecho, corresponde medirlo a los jueces de fondo y no es denunciable en casación. Asimismo, la enemistad y demás causas que inhabilitan al testigo deben constar probadas en autos, y la apreciación de esa prueba incumbe a los sentenciadores de instancia…”

En este mismo orden, el Dr. A.B. en su libro Comentarios al Código de Procedimiento Civil Venezolano, menciona:

…La prohibición de testificar que pesa sobre ellos ha de cesar forzosamente cuando se trate de probar parentesco o edad, porque los hechos referentes a esos particulares, no siendo generalmente conocidos sino en el seno de la familia, no podrían a veces ser comprobados sino por los miembros de ésta, como sus

exclusivos sabedores.

Muchas legislaciones modernas sancionan excepciones semejantes a la referida, extendiéndolas algunas de ellas, como la italiana, a todo caso de controversia sobre cuestiones del estado de las personas y de la separación personal entre cónyuges; y la alemana a los casos referentes a nacimientos, defunciones y matrimonios de los individuos de la familia y a los asuntos pecuniarios que resulten de sus lazos de parentesco…

.

Consideran quienes aquí juzgan que si bien es cierto que no pueden declarar en juicio aquellas personas que estén íntimamente vinculadas con alguna de las partes, o que tengan algún interés en las resultas del juicio, también es cierto que solo pueden tener conocimiento de hechos acaecidos en la relación de pareja, aquellas que son cercanas a sus integrantes, pues de lo contrario cómo podrían conocer y relatar los comportamientos, tratos y acontecimientos de naturaleza familiar, si no son personas que frecuentan a la pareja y que forman parte de su entorno.

Así las cosas, tienden a considera quienes juzgan que la declaración de D.B.d.M. resulta muy cuestionable, ello por la cercanía en el vínculo familiar con la parte promovente, no como amiga, o pariente mas distante, sino en su condición de madre, en consecuencia y probada como quedó la tacha de la testigo en referencia, resulta forzoso desechar a la testigo, por consiguiente se extrae del debate probatorio. Y ASI SE DECIDE.

IV.

PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES

• De las actas del expediente se observa que la parte demandada por escrito de fecha 05 de marzo de 2007, se opuso a la admisión de las pruebas de la parte accionante y para ello consignó escrito.

• Mediante escrito de fecha 06 de marzo de 2007 se observa que la parte actora se opuso a la admisión de la pruebas de la parte demandada, y para ello consignó escrito.

• Por auto de fecha 12 de marzo de 2007, el juzgado de la recurrida dictó decisión mediante la cual se pronunció sobre la admisión de las pruebas tanto de la parte actora como de la parte demandada, en los términos que de seguida se relacionan:

Pruebas de la parte demandante:

• Reprodujo el mérito favorable de los autos. Prueba negada por la recurrida.

Esta alzada considera que la misma no es una prueba procesal específica, ni menos aún una prueba libre, que como tal requiera de promoción y mucho menos de admisión porque, si del contenido de las actas emerge algún mérito favorable al promovente, el Juez en la sentencia está obligado a estimarla. No obstante lo anterior considera quienes juzgan que esta prueba debió admitirse.

• Ratificó e hizo valer el mérito probatorio de la Inspección Ocular practicada por el Juzgado Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 16 de noviembre de 2005 y muy especialmente cuando el tribunal actuante no logró acceder al interior del inmueble designado como domicilio conyugal. En relación a esta prueba, ordenó mediante auto para mejor proveer el juzgado de la recurrida oficiar al Juzgado Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fin de informar acerca de la realización de una inspección ocular practicada en el domicilio conyugal de las partes, resultando de ello, que las cerraduras que dan acceso a las puertas de la habitación del domicilio conyugal fueron cambiadas.

En relación con esta prueba, la parte demandada expuso en los informes presentados ante esta superioridad, que la inspección se aportó al proceso ilegalmente, de formas irregular y extemporánea (fuera de los cinco (5) días que concedió el tribunal), lo que le impidió el control de la prueba. Por demás comentó que la misma no aporta nada al proceso ni a la demostración de los hechos, y solicitó se revocara por contrario imperio.

El Tribunal de la causa con relación a esta prueba, la admitió y le asignó pleno valor y apreció de ella la imposibilidad que tenía la accionante para acceder al domicilio conyugal.

Esta superioridad no aprecia la prueba de inspección ocular, pues, tal como lo expone el recurrente, con ella no se aportan elementos de prueba que enerven las afirmaciones de la demandante, lo que se pretende con ella es demostrar la imposibilidad que tenía M.A.M.B. para acceder al inmueble lugar de su último domicilio conyugal. La misma no demuestra hecho alguno relacionado sobre la pretensión planteada por la actora, relacionada con el ordinal 3ero del artículo 185 del Código Civil, (maltratos, sevicias e injurias graves que imposibilitaban la vida en común de las partes en litigio). Y ASI SE DECIDE.

• Promovió las testimoniales de los ciudadanos D.B.d.M., I.R.V., J.P.P. y M.M..

Tal como anteriormente se resolvió, la testigo D.B.d.M. por las circunstancias de derecho expuestas fue extraída del debate probatorio, por consiguiente no se trascribe ni valora su deposición.

Testimoniales rendidas ante el Tribunal Cuarto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, donde se expuso:

En horas de despacho del día de hoy, lunes treinta (30) de abril (04) de dos mil siete (2007), siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), el Alguacil encargado procedió a anunciar dicho acto a las puertas del Circuito Judicial de los Tribunales de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, compareciendo una persona que dijo ser y llamarse como queda escrito I.R.V., quien impuesta de las generales de Ley que sobre testigos reza el Código de Procedimiento Civil; y encontrándose debidamente juramentada manifestó ser y llamarse I.R.V., titular de la Cédula de Identidad número V-11.234.257, mayor de edad, estado civil soltera, domiciliada en la Avenida El Samán con R.G., Edificio Monte Verde, El Márquez, Caracas, de profesión u oficio Administradora. El Tribunal deja constancia de la asistencia del Apoderado Judicial de la parte promovente Abogado O.E.P.P., inscrito en el inpreabogado bajo el número 33.471, así como de la asistencia del apoderado judicial de la parte demandada Abogado A.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 26.591. Es este estado, la parte promovente pasa a formular las preguntas correspondientes quedando las mismas planteadas de la siguiente manera: PRIMERA: ¿Diga la testigo, si conoce de vista trato y comunicación a la ciudadana M.A.M.B.? RESPUESTA: Si, la conozco. SEGUNDA: ¿Diga la testigo, desde cuando conoce a la ciudadana M.A.M.B.? RESPUESTA: Desde el dos mil uno (2001). TERCERA: ¿Diga la testigo, si sabe que la ciudadana M.A.M.B. esta casada con el ciudadano V.O.L. y si conoce a esta persona? RESPUESTA: Si sé que esta casada con Víctor; y si conozco a Víctor. CUARTA: ¿Diga la testigo, si sabe que entre la pareja esta planteado un juicio de divorcio motivado a una demanda de la ciudadana M.A.M.B. en contra de su cónyuge? RESPUESTA: Si sé. QUINTA: ¿Diga la testigo, si conoce el motivo de la demanda de divorcio interpuesta por la ciudadana M.A.M.B.? RESPUESTA: Sí, conozco el motivo. SEXTA: ¿Diga la testigo, si la ciudadana M.A.M.B. le comentó en alguna oportunidad el trato que su cónyuge le daba y si hubo violencia física o maltrato injurioso o morales por parte de éste? RESPUESTA: Yo no conozco nada con respecto a la violencia física, pero de maltrato psicológico tengo varios casos, una vez la llamó lesbiana que ella estaba saliendo con mujeres, a parte que le decía constantemente que ella no v.n. sin él, la acusó de ladrona, en las noches se metía en el cuarto donde M.A. se metía a descansar y le revisaba la cartera, le sacaba la tarjeta del City Bank, creo que parte de decirle lesbiana, ladrona eso es bastante maltrato psicológico (…) SEPTIMA: ¿Diga la testigo, si en las visitas que le hacía a la ciudadana M.A.M.B. a su vivienda conyugal, vio en una o varias oportunidades que el ciudadano V.O.L. la maltratara física o emocionalmente a aquella? RESPUESTA: A Víctor no le gustaba que la gente del trabajo fuera a su casa, solamente en una oportunidad él hizo una reunión con la gente de su trabajo y M.A. nos invitó a dos compañeras de trabajo, esa noche transcurrió todo normal, no hubo mucha comunicación entre ellos pero quiero aclarar una vez M.A. y yo fuimos a almorzar a su casa al medio día y él le había cambiado la cerradura a la puerta de su casa (…). OCTAVA: ¿Conoce la testigo de alguna Inspección Judicial (sic) realizada a la vivienda conyugal con motivo de la demanda de divorcio y lo que ocurrió en dicha Inspección Judicial (…)? RESPUESTA: Sí, conozco que hubo una visita por lo que Víctor le cambió las cerraduras (…). DECIMA: ¿Diga la testigo, en que estado ha encontrado a la ciudadana M.A.M.B. luego de haber discutido con su cónyuge por el trato injurioso que éste le daba? RESPUESTA: Muy triste, muy alterada, deprimida, decepcionada, realmente no fue fácil lo que M.A. pasó, es difícil vivir con alguien que te calumnia, te ofende. (…) En este estado el apoderado judicial de la parte demandada pasa a ejercer su derecho a las repreguntas quedando las mismas planteadas de la siguiente manera:

PRIMERA REPREGUNTA: ¿Diga la testigo, si puede calificar que su relación de amistad con M.A.M.B. es de amistad íntima? RESPUESTA: Sí, M.A. es muy amiga mía, nosotras seguimos la amistad después de trabajar juntas. SEGUNDA REPREGUNTA: ¿Diga la testigo, si el contacto físico en el trabajo con la ciudadana M.A.M.B., era diario al punto de llegar a los comentarios de la propia intimidad y de pareja de la demandante? RESPUESTA: Sí. TERCERA REPREGUNTA: ¿Diga la testigo, si en las dos oportunidades que mencionó fue a buscar a la ciudadana M.A.M.B. a su residencia me puede precisar la dirección de ésta? RESPUESTA: Sí la fui a buscar a su residencia en la Boyera, la dirección exacta de la calle no la recuerdo (…) CUARTA REPREGUNTA: ¿Diga la testigo, si en todos los hechos que ha narrado se ha involucrado directamente con la demandante M.A.M.B., y si ha tenido contacto con otras personas para comentar su dicho? RESPUESTA: En lo que he narrado de lo que ha pasado con M.A. y Victor, la comunicación ha sido con M.A. y conmigo directamente, en los casos que yo estuve presente no hubo otra persona, sin embargo no sé si ella pudo comentarle a otra persona de la oficina lo que le estaba sucediendo con Víctor. QUINTA REPREGUNTA: ¿Diga la testigo, si en su presencia la ciudadana M.A.M.B., fue maltratada psicológicamente por su cónyuge, hago la observación que es específicamente en su presencia? RESPUESTA: Una vez estábamos en el trabajo y yo fui a su oficina a entregarle unos papeles para que el Presidente de la compañía los firmara, en ese momento Victor la llamó y le dijo que leyera un correo que él le había enviado, yo entré a la oficina de presidencia para que me firmaran los papeles y cuando salí M.A. me pidió que por favor leyera el correo, Victor en ese correo le escribió que ella era una mal agradecida, qué el había gastado tanto dinero en ella, que le dijera la verdad, la acusaba que M.A. estaba con otra persona, que se quitara la careta y que sino él hablaba con sus padres, también estuve presente en varias llamadas que él le hacia, simplemente sin embargo escuchaba las respuestas de M.A. donde ella le pedía a Víctor que por favor no la torturara más

. (Resaltados de esta alzada)

En cuanto a la testimonial transcrita se evidencia que la testigo I.R.V., es una persona hábil, conteste y que no incurrió en contradicciones en su declaración, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, se aprecia la misma a los efectos de la decisión. ASÍ SE DECLARA.

De la testimonial apreciada, es concordante en acreditar la testigo los siguientes hechos: (a) que V.O.L. llamó lesbiana y ladrona a M.A.M.B.; (b) que V.O.L. cambió la cerradura de la puerta de la casa donde vivía con M.A.M.B.; (c) que V.O.L. constantemente le decía a M.A.M.B. que ella no v.n.. Y ASÍ SE DECLARA.

En horas de despacho del día de hoy, lunes treinta (30) de abril (04) de dos mil siete (2007), siendo las once de la mañana (11:00 a.m.), el Alguacil encargado procedió a anunciar dicho acto a las puertas del Circuito Judicial de los Tribunales de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, compareciendo una persona que dijo ser y llamarse como queda escrito J.P.P., quien impuesta de las generales de Ley que sobre testigos reza el Código de Procedimiento Civil; y encontrándose debidamente juramentada manifestó ser y llamarse J.R.P.P., titular de la Cédula de Identidad número V-4.576.884, mayor de edad, estado civil soltero, domiciliado en la Urbanización Pinto Salinas, Bloque 3, piso 7, apartamento 72, Parroquia El Recreo, Caracas, de profesión u oficio vendedor. (…). El Tribunal deja constancia de la asistencia del Apoderado Judicial de la parte promovente Abogado O.E.P.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 33.471, así como de la asistencia del apoderado judicial de la parte demandada Abogado A.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 26.591. Es este estado, la parte promovente pasa a formular las preguntas correspondientes quedando las mismas planteadas de la siguiente manera: PRIMERA: ¿Diga el testigo, si conoce de vista trato y comunicación a la ciudadana M.A.M.B.? RESPUESTA: Sí, la conozco. SEGUNDA: ¿Diga el testigo, desde cuando y en que circunstancia conoció a la ciudadana M.A.M.B.? RESPUESTA: La conocí hace dos años y a través de mi relación de trabajo con su padre. TERCERA: ¿Diga el testigo, si sabe que la ciudadana M.A.M.B. esta casada con el ciudadano V.O.L. y si conoce a esta persona? RESPUESTA: Sí lo sé, no conozco a esa persona. CUARTA: ¿Diga la testigo, si sabe que entre la pareja esta planteado un juicio de divorcio motivado a una demanda de la ciudadana M.A.M.B. en contra de su cónyuge? RESPUESTA: Sí sé. QUINTA: ¿Diga el testigo, si conoce el motivo de la demanda de divorcio interpuesta por la ciudadana M.A.M.B.? RESPUESTA: Si por maltratos morales e injuriosos y psicológicos del cónyuge hacia ella. SEXTA: ¿Diga la testigo, si sabe de maltratos físico o moral que el ciudadano V.O.L. le haya hecho a su cónyuge? RESPUESTA: Maltrato físico no, maltratos morales sí. SEPTIMA: ¿Conoce el testigo de una denuncia hecha por el ciudadano V.O.L. a la ciudadana M.A.M.B. por ante el CICPC? RESPUESTA: Sí. OCTAVA: ¿Diga el testigo, si acompaño a la ciudadana M.A.M.B. a la sede del CICPC con sede en el Llanito? Si la acompañé. NOVENA: ¿Diga el testigo, por qué motivo acompañó a la ciudadana M.A.M.B. ante dicho cuerpo policial? RESPUESTA: Ella me pidió que la acompañara porque le hicieron una citación por un robo que denunció el ciudadano señor (sic) V.O.. (…) En este estado el apoderado judicial de la parte demandada pasa a ejercer su derecho a las repreguntas quedando las mismas planteadas de la siguiente manera: PRIMERA REPREGUNTA: ¿Diga el testigo, como es la relación que lo vincula al padre de la ciudadana M.A.M.B., específicamente si es una relación de trabajo? RESPUESTA: La relación es personal primero y de trabajo luego. SEGUNDA REPREGUNTA: ¿Diga el testigo, si esa relación personal primero y luego de trabajo existen mucha confianza y amistad? RESPUESTA: Si. TERCERA REPREGUNTA: ¿Diga el testigo, si aparte de los hechos que ha mencionado en su declaración ha acompañado personalmente y cuantas veces a la ciudadana M.A.M.? RESPUESTA: Sí, en tres o cuatro oportunidades allí no puedo precisar. CUARTA REPREGUNTA: ¿Diga el testigo, si siendo su especialidad la venta de equipos médicos como señaló al Juzgado, como puede interpretarse su constante vigilancia sobre los hechos del caso? RESPUESTA: Por pedimento constante de la señora M.A.. QUINTA REPREGUNTA: ¿Diga el testigo, si por el transcurrir del juicio su familiarización con los eventos de éste, podía decirse que se ha involucrado mucho con la causa dada su amistad con el padre de la demandante y esta misma? RESPUESTA: Sí, me he involucrado precisamente por la amistad y familiaridad de los dos del padre y mi amiga y por petición de M.A.M., siempre me llamó para que la acompañara al Tribunal al Juzgado. SEXTA REPREGUNTA: ¿Diga el testigo, si por su condición de desempleado que señaló a este Juzgado en su declaración no a recibido ninguna gratificación económica por el tiempo empleado en su gestión de asistencia al padre de la demandante y a la demandante misma? RESPUESTA: No. SEPTIMA REPREGUNTA: ¿Diga el testigo, si su relación de amistad con la ciudadana M.A.M.B., no siendo de orden económico, como lo mencionó anteriormente, podríamos estar hablando entonces de una mistad íntima? RESPUESTA: No, la amistad es amistad. OCTAVA REPREGUNTA: ¿Diga el testigo, en base a su declaración anterior si podríamos entonces estar hablando de una buena amistad con la ciudadana M.A.M.B.? RESPUESTA: Sí. Cesaron. (…).

(Resaltados de esta alzada)

En cuanto a la testimonial transcrita se evidencia que el testigo J.R.P.P., es una persona hábil, conteste y que no incurrió en contradicciones en su declaración, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, se aprecia la misma a los efectos de la decisión. ASI SE DECLARA.

De la testimonial apreciada, es claro en acreditar el testigo los siguientes hechos: (a) que sí conoce de la existencia de maltratos m.d.V.O.L. hacia M.A.M.B.; (b) que acompañó a M.A.M.B. en calidad de citada, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penal y Criminalisticas (CICPC) por un robo que denunció V.O.L.. Y ASI SE DECLARA.

En relación a la testimonial del ciudadano M.M., esta alzada constata que de autos no se evidencia su deposición, hecho que resulta conteste de las resultas de la comisión remitida por el Juzgado Cuarto de Municipio del Área Metropolitana de Caracas.

Pruebas de la parte demandada:

• Reprodujo el mérito favorable de los autos. Prueba negada por la recurrida.

Tal como se expuso anteriormente, esta alzada considera que la misma no es una prueba procesal específica, ni menos aún una prueba libre, que como tal requiera de promoción y mucho menos de admisión porque, si del contenido de las actas emerge algún mérito favorable al promovente, el Juez en la sentencia está obligado a estimarla. No obstante lo anterior considera quienes juzgan que esta prueba debió de admitirse.

• Promovió Inspección Ocular practicada por el Juzgado Décimo Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 10 de noviembre de 2005 y muy especialmente en cuanto a que en el interior del inmueble fijado como último domicilio conyugal no se encontraron prendas femeninas.

El Tribunal de la causa con relación a esta prueba, la admitió pero no le otorgó valor probatorio, alegando para ello que con la misma lo que se busca es probar un presunto abandono voluntario por la parte demandante comentado que esta prueba no enerva la acción propuesta.

Esta alzada considera importante destacar que la pretensión procesal viene a ser el conjunto de intereses jurídicos sustanciales que interpone el actor y lo hace valer en el proceso, pidiendo tutela al órgano jurisdiccional y ésta está contenida en la demanda como también en la contestación, para que sea resuelta en la sentencia.

Toda demanda que se intente ante un Tribunal deberá contener entre sus requisitos ¨el objeto de la demanda¨, es decir, lo que se pide o reclama.

Con relación a los requisitos de la demanda, el procesalista A. Rengel-Romberg, en su Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, señala:

Como se ha visto (…), la pretensión procesal es el objeto del proceso, y todas las conductas que intervienen organizadamente en el proceso, giran en torno a la pretensión. Así, la conducta principal del demandante consiste en hacer valer o plantear la pretensión; la del demandado, en oponerse a ella o satisfacerla; y la del juez, en examinarla en su mérito para acogerla o rechazarla

.

Señala el mismo autor sobre la pretensión:

La afirmación contenida en la pretensión se concreta en la alegación de que entre las partes existe una determinada relación o estado que se dice violada, o amenazada, o en estado de incertidumbre; y como el conflicto puede surgir, bien por una diversa apreciación de los hechos por una parte de los sujetos (quaestio facti) o bien por una diversa valoración de las normas jurídicas aplicables (quaestio juris), la afirmación ha de consistir, en esencia, en la participación del conocimiento de hechos o de derechos que se hace al juez para apoyar la resolución solicitada

.

Por su parte el maestro Carnelutti, resume su posición de la siguiente manera:

Quien propone una pretensión en juicio, debe probar los hechos que la sustenten; y quien opone por su parte una excepción, debe probar los hechos de que resulta; en otros términos, quien pretende debe probar el hecho o hechos constitutivos, y quien se excepciona, el hecho o hechos extintivos, así como la condición o condiciones impeditivas.

El Código de Procedimiento Civil distribuye la prueba entre las partes, como una carga procesal cuya intensidad depende del respectivo interés, vale decir, si al actor le interesa el triunfo de su pretensión, deberá probar los hechos que le sirven de fundamento; y si al demandado le interesa destruir, enervar o reducir con su actividad directa en el proceso el alcance de la pretensión, deberá, por su parte, probar el hecho que la extingue, que la modifique o que impide su existencia jurídica….”

En tales condiciones, esta alzada constata que la referida prueba se promovió con el objeto de demostrar que para el momento de la práctica de la misma, la ciudadana M.A.M.B. no habitaba el inmueble.

Esta alzada no le otorga valor probatoria a esta prueba, por cuanto, tal como se comentó con anterioridad, la pretensión procesal es el objeto del proceso, y todas las conductas que intervienen en el proceso, giran en torno a la pretensión. Siendo ello así, es claro que esta prueba no enerva la actividad directa de la pretensión planteada, referente a los maltratos, sevicias e injurias graves que hicieron imposible la vida en común de las partes en litigio. Y ASI SE DECIDE.

• Promovió prueba instrumental contentiva de documentos o misivas marcados ¨B¨ y ¨C¨ consignadas junto al escrito de contestación, con el objeto de demostrar la imposibilidad que en tiempo tuvo el demandado de injuriar y el hecho cierto del abandono del hogar.

El Tribunal de la causa con relación a esta prueba, le negó admisión, alegando para ello que con la misma lo que se busca es demostrar un hecho nuevo alegado en el acto de la contestación de la demanda, pretendiendo demostrar con ellas el presunto abandono voluntario de la demandante. Frente a esta prueba la parte interesada no interpuso impugnación alguna.

Quienes aquí deciden, y aún cuando esta prueba fue negada su admisión por la recurrida, y sin que ello pretenda modificar esa decisión, quieren dejar claro que el motivo expuesto por la recurrida para su negación, no debió ser motivado tal como se expuso ¨… por pretender demostrar un hecho nuevo alegado en la contestación

de la demanda…¨, ello motivado, a que es en la contestación de la demanda donde la parte demandada puede exponer todos los hechos que considere que pueden destruir, enervar o reducir el alcance de la pretensión, hecho claro como esta, no alcanzado con la promoción de estos elementos que buscan demostrar hechos no relacionados con los excesos, sevicias e injurias graves que hacen imposible la vida en común de las partes.

• Promovió prueba instrumental consistente de denuncia realizada por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), con el objeto de demostrar los hechos relacionados sobre la sustracción de objetos del inmueble que servían de asiento al hogar común.

El Tribunal de la causa con relación a esta prueba, la admitió pero no le otorgó valor probatorio, alegando para ello que la denuncia formulada ante los cuerpos de investigación del estado no enervan la acción propuesta de divorcio con basamento en el ordinal 3ero del artículo 185 del Código Civil.

Esta alzada constata una vez analizado el documento señalado, que esta prueba no guarda relación con el Thema Decidendum, por tanto no lo aprecia. Y ASI SE DECIDE.

• Promovió prueba instrumental consistente en boleto aéreo, emitido por la línea aérea Aeropostal, con el objeto de demostrar el viaje realizado por el demandado, desde el día 15 hasta el 18 de noviembre de 2005, fecha en la cual se produjo el robo a su residencia.

El Tribunal de la causa con relación a esta prueba, la admitió pero no le otorgó valor probatorio, alegando para ello que un boleto aéreo no enerva la acción propuesta de divorcio con basamento en el ordinal 3ero del artículo 185 del Código Civil.

La prueba debe recae sobre las afirmaciones de hechos realizadas por las partes, sobre los hechos que constituyen el supuesto base de la norma cuya aplicación se

pide. De un análisis de la prueba sub-examen, claramente se constata que la misma busca demostrar que para el momento del robo de la residencia de las partes, el demandado V.E.O.L. no se encontraba en la ciudad de Caracas. En tal sentido, es preciso afirmar nuevamente que los hechos que deben ser objetos del debate probatorio, son aquellos que guarden relación directa con la pretensión o con los elementos que destruyan, enerven o reduzcan el alcance de la pretensión. Ello así, es evidente que dicho documento no guarda relación con la pretensión contenida en el ordinal 3ero del artículo 185 del Código Civil, por tanto quienes deciden no aprecian la prueba. Y ASI SE DECIDE

• Promovió prueba instrumental referida a movimientos de la cuenta de ahorro que mantenían las partes en el Commercebank (Banco Mercantil), con el objeto de probar que una vez que la demandante abandonó el inmueble, transfirió sin autorización del demandado a la cuenta de su madre en el mismo banco, la cantidad de Dieciocho Mil Cuatrocientos Cincuenta y Ocho con Quince Dólares Americanos ($18.458.15), y luego terminó de sacar mediante otras transacciones el resto del dinero hasta completar la cantidad de Veintiún Mil Novecientos Veintitrés con Quince Dólares Americanos ($ 21.923,15).

El Tribunal de la causa con relación a esta prueba, negó su admisión al ser considerada impertinente su promoción. Frente a esta decisión no se presentó por la parte interesada impugnación alguna.

• Promovió prueba instrumental consistente en fotografías sobre el evento de inauguración de la Sala de Cines Unidos, ubicada en la Ciudad de Puerto Ordaz, con el objeto de demostrar que para el momento de la inauguración día dieciséis (16) de noviembre de dos mil cinco 2005 el demandado se encontraba en Puerto Ordaz, retornando el dieciocho (18) de noviembre de dos mil cinco 2005, y siendo su cónyuge la única persona que tenia las llaves del apartamento, entonces como personas extrañas pudieron llevarse sus pertenencias y romper cosas de su aprecio personal.

El Tribunal de la causa con relación a esta prueba, negó su admisión al ser considerada impertinente su promoción. Frente a esta decisión no se presentó por la parte interesada impugnación alguna.

• Promovió prueba instrumental consistente en factura número 50160, emitida el día veinte (20) de noviembre de dos mil cinco 2005, por la cantidad de Un Millón Noventa y Un Mil Cuatrocientos Treinta y Ocho Bs.1.091.438,00, correspondiente a la estadía del demandado en el Hotel Marriott, con el objeto de demostrar que el día dieciocho (18) de noviembre de dos mil cinco 2005, día en que ocurrió el hurto de los bienes en el asiento del hogar común se tuvo que hospedar en el referido hotel.

El Tribunal de la causa con relación a esta prueba, negó su admisión al ser considerada impertinente su promoción. Frente a ésta decisión no se presentó por la parte promovente impugnación alguna.

• Promovió prueba instrumental consistente en misiva dirigida a la Junta de Condominio de las Residencias El Tinajero, con el objeto de demostrar el tipo de letra de la parte demandante, al ser esta la que suscribe con su firma la comunicación.

El tribunal de la causa con relación a esta prueba, la admitió pero no le otorgó valor probatorio, alegando para ello que el hecho que se pretende probar es el tipo de letra de la actora, ya que la vía idónea para realizarlo es la prueba de experticia grafotécnica, finalizando que ello no enerva la acción propuesta de divorcio con basamento en el ordinal 3ero del artículo 185 del Código Civil.

Comenta esta alzada, que siguiendo las orientaciones jurisprudenciales emanadas del Tribunal Supremo de Justicia, es de observar que la Sala Político-Administrativa, ha ido configurando un cuerpo doctrinal sobre el contenido del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, así vemos en Sentencia N° 00908 de fecha 27 de junio de 2002, con ponencia de la magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, lo siguiente:

…el artículo 49 de la Constitución de 1999, ha constitucionalizado el derecho a utilizar estos medios como un derecho fundamental, ejercitable en cualquier tipo de proceso, siempre y cuando la prueba a utilizar este autorizada por el ordenamiento jurídico, es decir, debe encuadrarse dentro de la legalidad. Siendo esto así, su ejercicio debe estar sujeto a las exigencias y condiciones impuestas por la normativa procesal.

Precisado lo anterior se aprecia que en el presente caso, el aquo a pesar de haber admitido esta prueba no le otorga valor probatorio por el hecho de no ser la misma idónea para demostrar el tipo de letra de la demandante.

Ahora bien, atendiendo al contenido elemental que tiene en el proceso la prueba de experticia grafotécnica para con ella demostrar la veracidad de una firma o tipo letra, tenemos que ésta no puede ser suplida de forma irregular por otros medios de prueba que parecieran llevarnos fácilmente a la comparación de ellas. Esto derivado en que esta actividad está estrictamente atribuida por ley en personas con especial pericia. Lo que nos lleva a concluir que la prueba pretendida es ilegal y no debió ser admitida por el juzgado de la recurrida en su momento procesal, en consecuencia no se aprecia dicha prueba. Y ASI SE DECIDE

• Promovió prueba de inspección judicial, a ser practicada en el inmueble donde se estableció el domicilio conyugal, con el objeto de demostrar que en el referido inmueble no se encuentran prendas femeninas ni ningún otro bien de uso particular que perteneciere a M.A.M.B..

El Tribunal de la causa con relación a esta prueba, negó su admisión al ser considerada impertinente, pues con ella solo se pretende probar el presunto abandono voluntario de la demandante. Frente a esta decisión no se presentó por la parte interesada impugnación alguna.

• Promovió prueba de experticia grafotécnica sobre documentos marcados “B” y “C” consignados adjuntos al escrito de contestación, con el objeto de establecer si la autoría de dichas cartas corresponden a M.A.M.B..

El Tribunal de la causa con relación a esta prueba, negó su admisión al ser considerada impertinente. Frente a esta decisión no se presentó por la parte interesada recurso de impugnación.

• Promovió prueba de Informes, para requerir información del Banco Mercantil corresponsal del Commercebank, del C.N.E., de Movistar y de la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería (ONIDEX).

El tribunal de la causa con relación a esta prueba, negó su admisión al ser considerada impertinente. Frente a esta decisión no se presentó por la parte promovente impugnación.

• Promovió prueba testimonial de los Ciudadanos MAIRIM RUIZ, R.L.F., JOANT LINDO FLORES, R.A. y J.P..

Testimoniales rendidas ante el Tribunal Duodécimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, donde se expuso:

En horas de despacho del día de hoy, (9) de abril de dos mil siete (2007), siendo las once y treinta de la mañana (11:30 a.m.), el Alguacil encargado procedió a anunciar dicho acto a las puertas del Circuito Judicial de los Tribunales de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, compareciendo una persona que dijo ser y llamarse como queda escrito R.L.F., quien impuesto de las generales de Ley que sobre testigos reza el Código de Procedimiento Civil; y encontrándose debidamente juramentado manifestó ser y llamarse R.L.F., titular de la Cédula de Identidad número V-6.818.222, mayor de edad, estado civil casado, domiciliado en la Avenida J.M.V., Res. Ernesto, Piso 3, Apto 33, Urbanización S.F.N., Caracas, de profesión u oficio Administrador. El Tribunal deja constancia de la asistencia del Apoderado Judicial de la parte promovente Abogado A.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 26.591. Se deja constancia que no se encuentra presente la parte actora ni por sí ni por medio de apoderado alguno. En este estado, la parte promovente pasa a formular las preguntas correspondientes quedando las mismas planteadas de la siguiente manera: PRIMERA: ¿Diga el testigo, si conoce de vista trato y comunicación al ciudadano V.O. y dé razón de su dicho? RESPUESTA: Sí, lo conozco dado que fui

compañero de trabajo en la empresa donde actualmente laboro y trabajamos en el mismo departamento. SEGUNDA: ¿Diga el testigo, si sabe y le consta que el demandado esta casado con la ciudadana M.A.M.B. y dé razón fundada de sus dichos? RESPUESTA: Sí sabía que estaba casado con la ciudadana M.A. ya que en algunas oportunidades y en reuniones de cumpleaños compartí ratos con ella. TERCERA: ¿Diga la testigo, si en alguna de las oportunidades que mencionó anteriormente, observó que el demandado se dirigiera a su esposa con palabras infamantes, humillantes, o de alguna forma que hiciera presumir que se materializa alguna situación injuriosa en contra de ella? RESPUESTA: En lo absoluto, jamás vi en todas la veces que compartí con ambos una situación tal. CUARTA: ¿Diga el testigo, si tuvo conocimiento que la ciudadana M.A.M.B., parte actora en el presente juicio abandonó la vivienda que sirve de asiento común al hogar? RESPUESTA: Si sabía ya que Víctor me lo había comentado y posteriormente en una visita que hice a su casa constaté de que ella no estaba ahí, en una primera visita, después en otra oportunidad Víctor quería hablar conmigo ya que estaba deprimido por lo que estaba sucediendo y fui a visitarlo nuevamente y me volví a percatar que ella no estaba en casa. QUINTA: ¿Diga el testigo, si tuvo conocimiento del robo ocurrido en la vivienda que ocupaba V.O. y dé razón fundada de su dicho? RESPUESTA: Si me enteré de tal hecho ya que el me lo dijo una vez que regresásemos de Puerto Ordaz en un evento que teníamos allá con nuestra empresa. SEXTA: ¿Diga el testigo, a que evento se refiere y trate de precisarme en el tiempo, lugar y fecha? RESPUESTA: Esa fue la inauguración de una de las sedes de cines unidos, ubicado en el Centro Comercial Orinoquia, el día 15 de noviembre de 2005, en esa oportunidad Víctor se regresó a Caracas urgentemente, porque lo llamaron y en ese momento yo no sabía nada entonces, fue después cuando yo llegué a Caracas que él mi hizo el comentario de lo que había sucedido. SEPTIMA: ¿Diga el testigo, a que hecho especifico responde la llegada en forma urgente a Caracas del ciudadano V.O.? RESPUESTA: El hecho es que habían entrado a su casa y le habían robado algunos bienes personales. Cesaron.

En cuanto a la testimonial trascrita se evidencia que el testigo R.L.F., es una persona hábil, conteste y que no incurrió en contradicciones en su declaración, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, se aprecia la misma a los efectos de la decisión. ASI SE DECLARA.

De la testimonial apreciada, es claro en acreditar el testigo los siguientes hechos: (a) que si conoce a M.A.M.B.; (b) que compartió diversos momentos con ambas partes; c) que jamás vio en los momentos en que compartió con M.A.M.B. y V.O.L. palabras humillantes e infamantes. Y ASI SE DECLARA.

En horas de despacho del día de hoy, (9) de abril de dos mil siete (2007), siendo las doce y treinta de la tarde (12:30), el Alguacil encargado procedió a anunciar dicho acto a las puertas del Circuito Judicial de los Tribunales de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, compareciendo una persona que dijo ser y llamarse como queda escrito R.P.A.V., quien impuesto de las generales de Ley que sobre testigos reza el Código de Procedimiento Civil; y encontrándose debidamente juramentado manifestó ser y llamarse R.P.A.V., titular de la Cédula de Identidad número V-6.197.738, mayor de edad, estado civil casado, domiciliado en la Avenida F.d.M., Res. El Lago, Torre E-2, Piso 9, Apto 101, La California Norte, Caracas, de profesión u oficio Técnico Superior en Administración mención Mercadeo y Publicidad. El Tribunal deja constancia de la asistencia del Apoderado Judicial de la parte promovente Abogado A.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 26.591. Se deja constancia que no se encuentra presente la parte actora ni por sí ni por medio de apoderado alguno. Es este estado, la parte promovente pasa a formular las preguntas correspondientes quedando las mismas planteadas de la siguiente manera: PRIMERA: ¿Diga el testigo, si conoce al demandado V.O. y de razón fundada dé su dicho? RESPUESTA: Sí lo conozco, por relaciones estrictamente laborales. SEGUNDA: ¿Diga el testigo, si por ese conocimiento sabe el lugar de residencia del demandado V.O.? RESPUESTA: Sí, si conozco su lugar de residencia, ya que en tres oportunidades lo acompañe a su residencia. TERCERA: ¿Diga el testigo, por qué causa o motivo tuvo que acompañar al demandado V.O. a su lugar de residencia? RESPUESTA: Lo acompañamos porque el mismo recibió una llamada donde le indicaban que se habían metido a su apartamento y por razones de mi trabajo lo tuve que acompañar ya que estaba asignado como escolta del señor Ochoa. CUARTA: ¿Diga el testigo, si en esas oportunidades que acompaño al ciudadano Vítor Ochoa a su residencia éste le manifestó la ausencia de su esposa, la ciudadana M.A.M.B.? RESPUESTA: Sí, si me lo comunicó. QUINTA: ¿Diga el testigo, si en alguna oportunidad escuchó decir del ciudadano V.O. alguna palabra humillante u ofensiva en contra de su esposa la ciudadana M.A.M.B.? RESPUESTA: No, nunca Cesaron.

En cuanto a la testimonial trascrita se evidencia que el testigo R.P.A.V., es una persona hábil, conteste y no incurrió en contradicciones en su declaración; ahora bien, constatan quienes juzgan que este testigo, es una persona que relata: a) que solo conoce a V.O.L. por relaciones estrictamente laborales; b) que solo asistió a la residencia (domicilio conyugal) en tres oportunidades, detallando en su relato una sola de ellas; c) que no expone conocer a M.A.M.B., d) que su vinculación con el demandado es de simple escolta.

De la testimonial en cuestión, es claro en acreditar el testigo que no conoce la relación familiar entre V.O.L. y M.A.M.B.. Ello debido a que su condición laboral no le permitió involucrarse en la relación familiar que integra la vida de las partes, por ende mal pudo éste, saber de la existencia o no de maltratos, sevicias e injurias que hayan deterioraron la unión matrimonial de V.O.L. y M.A.M.B., en tal sentido y de conformidad con el 508 del Código de Procedimiento Civil, para quienes juzgan este testigo no conoce los hechos demandados, siendo ello así, se desecha la declaración de este. Y ASI SE DECLARA.

En horas de despacho del día de hoy, (9) de abril de dos mil siete (2007), siendo la una y treinta de la tarde (1:30), el Alguacil encargado procedió a anunciar dicho acto a las puertas del Circuito Judicial de los Tribunales de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, compareciendo una persona que dijo ser y llamarse como queda escrito J.H.P.R., quien impuesto de las generales de Ley que sobre testigos reza el Código de Procedimiento Civil; y encontrándose debidamente juramentado manifestó ser y llamarse J.H.P.R., titular de la Cédula de Identidad número V-6.154.738, mayor de edad, estado civil soltero, domiciliado en la Avenida F.d.M., Chacao, Caracas, de profesión u oficio Asesor de Seguridad. El Tribunal deja constancia de la asistencia del Apoderado Judicial de la parte promovente Abogado A.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 26.591. Se deja constancia que no se encuentra presente la parte actora ni por sí ni por medio de apoderado alguno. Es este estado, la parte promovente pasa a formular las preguntas correspondientes quedando las mismas planteadas de la siguiente manera: PRIMERA: ¿Diga el testigo, si conoce al demandado V.O., de vista, trato y comunicación y dé razón fundada de su dicho? RESPUESTA: Sí, si lo conozco. SEGUNDA: ¿Diga el testigo, donde presta sus servicios como asesor de seguridad y si por ese hecho conoció al demandado V.O.? RESPUESTA: Sí, en la empresa Multicines las Trinitarias, Cines Unidos el siendo (sic) el Director de Mercadeo. TERCERA: ¿Diga el testigo, si conoce el lugar de residencia del demandado V.O., y por qué causa lo conoce? RESPUESTA: Sí, si conozco el sector donde vive, el motivo fue que nos trasladamos por un presunto robo en su residencia donde le cubrimos por ser el Director de Mercadeo. CUARTA: ¿Diga el testigo, si en esa u en alguna (sic) otra oportunidad oyó expresarse en forma humillante al demandado V.O. en contra de su esposa la ciudadana M.A.M.B.? RESPUESTA: No. QUINTA: ¿Diga el testigo, si en oportunidad que visitó la vivienda (sic) del demandado éste le expresó que su esposa la ciudadana M.A.M.B. viviera con él en el referido inmueble? RESPUESTA: Ella se había ido, no vivía con él. SEXTA: ¿Diga el testigo si puede precisar la fecha y el lugar donde se encontraba para el momento en que ocurrió el evento en la vivienda del demandado V.O.? RESPUESTA: Sí, el 18 de noviembre, en Puerto Ordaz en la inauguración de uno de los cines de nosotros, Cines Unidos. Cesaron.

En cuanto a la testimonial transcrita se evidencia que el testigo J.H.P.R. es una persona hábil, conteste y no incurrió en contradicciones en su declaración; ahora bien, constatan quienes juzgan que este testigo, es una persona que relata: a) que conoce a V.O.L. por la relación de su trabajo, como asesor de seguridad que es; b) que conoció el sector de residencia del demandado únicamente debido al presunto robo que en ella se suscitó; c) no expone conocer a M.A.M.B., d) que su vinculación con el demandado es netamente como agente de seguridad de la empresa. e) que para la oportunidad en que visitó la vivienda del demandado, éste le expuso que M.A.M.B. se había ido.

De la testimonial en cuestión, es claro en acreditar el testigo que no conoce la relación familiar entre V.O.L. y M.A.M.B., que nunca conoció a M.A.M.B., y que nunca compartió en conjunto con estas personas. Ello debido a que

no existió un nexo afectivo o laboral, suficiente que le permitiera involucrarse con estas personas, de allí que no tenga la vivencia para haber conocido la existencia o no de maltratos, injurias y sevicias; en tal sentido, y no conociendo los hechos demandados, para quienes juzgan, de conformidad con el 508 del Código de Procedimiento Civil se desecha la declaración de este testigo. Y ASI SE DECLARA.

En relación a la testimonial de la ciudadana MAIRIN RUIZ y JOANT LINDO FLORES, esta alzada constata que de autos no se evidencia su deposición, hecho que resulta conteste de las resultas de la comisión remitida por el Juzgado Duodécimo de Municipio del Área Metropolitana de Caracas.

Entrando a considerar la litis, observa esta alzada, que la pretensión de la actora se circunscribe al alegato atribuido a que su cónyuge incurrió en la causal 3° del Artículo 185 del Código Civil, referido a: “excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común”. En efecto, en su escrito libelar, la actora expresa: “…fue vejada humillada y tratada por su cónyuge con desprecio, dándose la circunstancia que éste, en una actitud despótica, decidió unilateralmente, cambiar la cerradura de la puerta de entrada de la vivienda impidiendo de ese modo el acceso a su hogar de mi representada, por más que ésta hizo intento de entrar al mismo”.

Artículo 185: “Son causales únicas de divorcio:

Ordinal 3°.- Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común”.

Para la Doctrina, encabezada por el Tratadista R.S.B. (Apuntes de Derecho de Familia y Sucesiones. Caracas, 1.983, Págs. 167 y ss.), los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común:

Son Excesos

los actos de violencia ejercidos por uno de los cónyuges en contra del otro, que ponen en peligro la salud, la integridad física o la misma vida de la victima. La “Sevicia”, en cambio, consiste en el maltrato y la crueldad, que si bien no necesariamente afectan la vida o la salud de quien lo sufre, hacen insoportable la vida en común. Por último, se entiende por “Injuria”, desde el punto de vista civil, el agravio o ultraje de obra o de palabra (hablada o escrita), que lesionan la dignidad, el honor, el buen concepto o la reputación de la persona contra quien se dirige.

Por su parte, y continuando con la Doctrinal, para la Tratadista I.G.A. de LUIGI (Lecciones de Derecho de Familia. E.V.E.. Valencia 1.999, Págs. 292 y ss.), comenta que el exceso, la sevicia o la injuria: “…han de ser voluntarios; es decir, han de provenir de causa voluntaria del cónyuge demandado; que éste haya actuado con intención de agraviar, de desprestigiar a su cónyuge, en plenitud de sus facultades intelectuales”.

La parte demandada para demostrar sus afirmaciones promovió y evacuó en juicio las testimoniales de los ciudadanos R.L.F., R.P.A.V. y J.H.P.R., de ello, se puede apreciar para el primero de los nombrados único testigo apreciado por esta superioridad, que éste compartió diversos momentos con ambas partes y que jamás vio en esos momentos en que compartió con M.A.M.B. y V.O.L. palabras humillantes e infamantes. Hechos que al no poder ser corroborado con otros testigos o medios de prueba, no tiene el valor de plena prueba. Y así se establece. Siendo ello así, y analizadas las pruebas de la parte demandada es claro en afirmar quienes deciden que la parte demandada no logró probar sus respectivas afirmaciones.

Para esta superioridad todo hecho que turbe a los cónyuge, de cualquier forma, en el goce de sus derechos privados o que tienda a obligarle a ejecutar lo que no esté de acuerdo con la opinión pública o con sus propias convicciones y, en suma, todos los hechos con que uno de los cónyuges, sin necesidad alguna, haga gravemente, moleste la vida del otro, constituyen esta causal 3° del Artículo 185 del Código Civil, siendo fundamental para su prueba, la promoción y evacuación del medio testimonial.

Promueve la parte actora para demostrar sus dichos como testigos a los ciudadanos I.R.V. y J.P.P.. Con relación a estos testimonios se aprecia de ellos el conocimiento que tienen en cuanto a trato y comunicación del ciudadano V.E.O.L., haciendo la salvedad de ello del testigo J.R.P.P., se aprecia de forma clara y concurrente como lo hace la recurrida, el conocimiento que éstos tuvieron de hechos gravemente injuriosos producidos por el demandado V.E.O.L. hacia su cónyuge M.A.M.B., que dichas injurias tenían calificativos de LESBIANA, LADRONA, QUE NO V.N.. Y así se establece.

Para SCHONKE (Derecho Procesal Civil, Pág. 225), el testigo es una persona que debe declarar sobre hechos ocurridos o sobre el estado de las cosas percibidas por ella. KISCK, los testigos son terceras personas que informan al Tribunal sobre un acontecimiento percibido sensorialmente por ella y para GOLDSCHMIT, el testigo es toda persona distinta de las partes y de sus representantes legales, que deponen sobre sus percepciones sensoriales concretas relativas a hechos y circunstancias pretéritas.

En criterio de esta alzada, los referidos testigos promovidos por la parte demandante, son suficiente y son prueba fundamental para demostrar las injurias graves producidas por V.O.L. hacia su cónyuge M.A.M.B., que es el agravio o ultraje que lesiona la dignidad, el honor, el buen concepto o la reputación de la persona contra quien se dirige. Y así se establece.

En Sentencia Nº 192, de la Sala Social, de fecha 26 de julio de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., criterio por demás, que esta alzada comparte en su totalidad, en relación a que el antiguo divorcio-sanción, que tiene sus orígenes en el Código de Napoleón, a dado paso en la interpretación, a la concepción del divorcio como solución, que no necesariamente es el resultado de la culpa del cónyuge demandado, sino que constituye un remedio que da el Estado a una situación que, de mantenerse, resulta perjudicial para los cónyuges, los hijos y la sociedad en general.

En el caso de autos, y fundado en las testimoniales de I.R.V. y J.P.P., testigos valorados y apreciados de forma conjunta, llevan a la convicción de quienes Juzgan, que la conducta del cónyuge V.E.O.L. ciertamente se enmarcó en palabras ofensivas e injuriosas hacia su cónyuge M.A.M.B. por tanto hace propicia la causal de divorcio por injurias, lo que hacen insoportable la vida en común. Y así se establece.

Comenta el Tratadista Nacional F. L.H. (Anotaciones Sobre Derecho de Familia; Editorial Avance, 1.978, Pág. 572), pues el matrimonio no debe ser un vínculo que ate a los ciudadanos en represalias por su conducta, sino por el común afecto; por lo tanto, no puede quedar otra alternativa a este Juzgador de alzada que declarar la disolución del mismo, en vista de la pérdida de las obligaciones recíprocas que se deben éstos; lo cual, hace que a criterio de esta Superioridad estén llenos los extremos de ley para configurarse la Causal 3° del Artículo 185 del Código Civil. Y así se establece.

Queda así confirmado el fallo apelado.

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

Se Declara CON LUGAR la demanda de Divorcio intentada por la ciudadana M.A.M.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.724.288 y de este domicilio, contra el ciudadano V.E.O.L. venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.865.965 y de este domicilio, con fundamento en la causal 3° del Artículo 185 del Código Civil Venezolano y, en consecuencia; se declara SIN LUGAR la apelación intentada por la parte demandada. Se Confirma en todas sus partes la sentencia recurrida, emanada del Tribunal Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictada en fecha diecinueve (19) de diciembre de 2007.

SEGUNDO

Se declara DISUELTO el vinculo matrimonial existente entre M.A.M.B. y V.E.O.L., contraído en fecha treinta (30) de diciembre de 1998, ante la Primera Autoridad Civil de la Parroquia El Cafetal del Municipio Baruta del Estado Miranda, según Acta N° 118, Tomo II, llevada en los Libros de Registro de Matrimonios.

TERCERO

Se condena en costa a la parte demandada.

CUARTO

Una vez firme la presente sentencia, se ordena realizar la inscripción de esta decisión en el Acta número 118, Tomo II, de los Libros de Matrimonios llevados por la Jefatura Civil de la Parroquia El Cafetal, Municipio Baruta, Estado Miranda, Caracas, correspondiente al año 1998.

Publíquese, regístrese y déjese copia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En Caracas, a los 12 días del mes de Noviembre del año Dos Mil Ocho 2008. Años 199° de la Independencia y 148° de la Federación.

En esta misma fecha, siendo las 1:30 pm, se publicó la anterior sentencia.

La Juez.

Dra. EVELYNA D’ APOLLO ABRAHAM.

Juez-Asociado

P.R.P.

Ponente

Juez -Asociado

MARIELA SANOJA

La Secretaria

MARÍA CORINA CASTILLO PÉREZ.

La Juez Asociado, Dra. Mariela Sanoja disiente de la mayoría de los integrantes del Tribunal con Asociados que aprobaron el fallo que antecede en consecuencia salva su voto en la presente decisión con base en las siguientes consideraciones:

Respecto al punto previo, quien observa explica que la perención se verifica de pleno derecho y no es renunciable por las partes y, al proceder la ciudadana M.A.M.B. a demandar a V.O.L. antes de los noventa días que debió dejar transcurrir, está en una franca violación del artículo 266 del Código de Procedimiento Civil.

Respecto a las testimoniales de la ciudadana I.R.V. y del ciudadano J.P.P. en opinión de la Juez Asociado, dichos testigos no tienen conocimiento directo de los hechos alegados en el proceso ya que su conocimiento son referenciales de conversaciones sostenidas con la demandante, por lo que en mi opinión no hay concordancia entre las declaraciones de los testigos, no quedando probados los hechos alegados ni en tiempo, modo, ni espacio.

Así, con apego al artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando exista plena prueba de los hechos alegados por ella. Al respecto es preciso dejar por sentado que en el caso de autos las pruebas promovidas por la parte demandante al ser de tipo referencial nada prueban sobre los hechos alegados. Queda así expresado el voto salvado de quien suscribe.

La Juez.

Dra. EVELYNA D’ APOLLO ABRAHAM.

Juez-Asociado

P.R.P.

Ponente

Juez -Asociado

MARIELA SANOJA

La Secretaria

MARÍA CORINA CASTILLO PÉREZ.

Expediente: 13.256