Decisión nº Nº159-10 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 21 de Septiembre de 2010

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 21 de Septiembre de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2010-000783

ASUNTO : VP02-R-2010-000783

DECISIÓN Nº 159-10.

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: S.C.D.P..

Se han recibido las presentes actuaciones procesales en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados A.N.V. y E.G.T., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 29.004 y 129.071, actuando en su carácter de Defensores del ciudadano A.J.M.R., contra la decisión dictada en fecha 09 de agosto de 2010, por el Tribunal de Control Quinto de este Circuito Judicial Penal, que admitió la acusación interpuesta por la representación del Ministerio Público y ordenó la apertura a juicio oral contra el ciudadano A.J.M.R., por el delito de ROBO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE MANO ARMADA previsto y sancionado en el articulo 455 en concordancia con el 458 del Código Penal, en perjuicio de Bloquera y Ferretería S.E. y la ciudadana MARIBEL BORJAS MAS Y RUBI.

Recibida la causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza profesional, que con tal carácter suscribe la presente decisión, por lo que llegada la oportunidad de resolver de conformidad a lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas:

1. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   Plantean los recurrentes, en el escrito contentivo del recurso de apelación de auto que:

   Omissis … ” el tribunal Quinto de control, fijó la celebración de la audiencia preliminar, la cual efectivamente se inició el día 31 de Mayo de 2010, y en la cual la Juez Quinta de Control, declaró con lugar la excepción opuesta por la defensa, la contenida en el ordinal 4° literal i del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual es de previo y especial pronunciamiento, opuesta en los siguientes términos:

   "La oposición de esta excepción obedece a que la representación fiscal en su escrito acusatorio, específicamente en el aparte referente a: PRECEPTOS JURÍDICOS APICABLES, expone lo siguiente: "En base a los elementos de convicción presentes y narrados por este Representante Fiscal y que surgen de las actuaciones de investigaciones ordenadas a practicar, se evidencia que el hecho antes descrito cometido por el ciudadano A.J.M.R., en las circunstancias de lugar, modo y tiempo señalados constituyen el delito como autor en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE MANO ARMADA, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal"

   Ahora bien el mencionado artículo textualmente dispone: "Cuando alguno de los delitos previstos en los artículo precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida o a mano armada (...)", considera esta defensa que el ministerio público (sic) no enmarca dentro de algún tipo penal la acción desplegada por el sujeto activo del delito, es decir, el mencionado artículo se refiere al robo a mano armada, y en su enunciado hace referencia de la comisión de alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes, lo que significa que el ministerio público (sic), no dice en su acusación a cual tipo de robo se refiere si al tipificado en el artículo 455 (robo genérico) o al del 457 (robo de documentos) para luego agravarlo por haberse cometido a mano armada, siendo lo más resaltante el hecho de que de las actas que conforman la investigación penal fiscal, no consta la realización de experticia de reconocimiento de objeto alguno que constituya un arma.

   De lo anteriormente expuesto queda evidenciado que el Ministerio Público, no hizo una calificación jurídica adecuada, aplicando el precepto jurídico de manera equívoca, en consecuencia la acusación fiscal adolece de una adecuación de los hechos a la norma descrita por cuanto el legislador es claro en la descripción de la acción que debe desplegar el sujeto activo del delito señalado y los supuestos de hechos sancionados. Incumpliendo el Ministerio Público con lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto al contenido de la acusación.

   Solicito se declare con lugar la excepción opuesta y se ordene la corrección material de la acusación, a los fines de poder ejercer de mejor manera técnica la defensa".

   Dicha excepción fue declarada con lugar, y se suspendió la audiencia a los efectos de que el Ministerio Público subsanara la acusación presentada, y se le concedió el plazo de diez (10) días hábiles para hacerlo fijando la continuación de la audiencia preliminar para el día 14 de Junio de 2010, fecha en la cual se le vencía el plazo para la subsanación ordenada, sin que el Ministerio Público presentara a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, la subsanación ordenada, ni se realizó la continuación de la audiencia, por lo que la defensa mediante escrito presentado en esa misma fecha, solicitó se declarara la excepción con todos sus efectos, decretando el Sobreseimiento Formal de la causa, ordenando la libertad de mi defendido, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, petición que no fue resuelta por el tribunal. Luego de varios diferimientos de la continuación de la audiencia preliminar en la cual ya habían dos pronunciamientos respecto de las peticiones de la defensa, en fecha 9 de Agosto de 2010, fecha en la cual se dicta la decisión aquí recurrida, la Juez (sic) Quinta de Control, aún la defensa, le dio la oportunidad al Ministerio Público para que subsanara aún cuando ya el lapso que le fue acordado había vencido y en el punto cuarto de la parte dispositiva de la decisión declara sin lugar la excepción opuesta por la defensa, incurriendo en una doble decisión que le causó un gravamen irreparable a mi defendido, por cuanto lo procedente era verificar si el Ministerio Público había subsanado conforme a lo ordenado y al no haberlo hecho, declarar la excepción con todos sus efectos tal y como lo dispone el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, y ordenar la inmediata libertad del imputado, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 20 ejusdem.”…

   Continúan exponiendo los recurrentes que, la decisión violentó disposiciones de orden público, cuando concede oportunidad al Ministerio Público para subsanar en la audiencia la acusación, encontrándose el lapso precluído, con lo cual creo un estado de incertidumbre judicial en contra de la tutela judicial efectiva. Explicando que durante la continuación de audiencia oral preliminar, no consideró la decisión dictada por el mismo tribunal, violentándose el debido proceso, la Garantía Constitucional de la tutela judicial efectiva, por cuanto la decisión no esta razonada; indicando que la decisión recurrida violenta la Garantía Constitucional del Debido Proceso al incumplir lapsos procesales por parte de la juez Quinta de Control, los cuales son de orden público, reabriendo un término que ya estaba vencido.

   En atención a lo cual, solicitan los recurrentes, se declare la nulidad absoluta de la decisión recurrida, “…por violación de lo establecido en el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la juez (sic) Quinto de control, revocó la decisión dictada por el mismo en fecha 31 de mayo de 2010…”.; asimismo, solicitan sea declarada con lugar la excepción opuesta sin perjuicio de lo establecido en el articulo 20 del Código Orgánico Procesal Penal y sea ordenada la libertad de su defendido o en su defecto una medida cautelar menos gravosa de las contenidas en el articulo 256 de la ley penal adjetiva.

2. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

   El fallo apelado corresponde a la Decisión dictada en fecha 09-08-2010, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual al termino de la Audiencia Preliminar declaró totalmente admisible la acusación fiscal de fecha 06-04-2010 contra el ciudadano A.J.M.R., por el delito de ROBO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE MANO ARMADA previsto y sancionado en el artículo 455 en concordancia con el 458 del Código Penal, en perjuicio de Bloquera y Ferretería S.E. y la ciudadana MARIBEL BORJAS MAS Y RUBI, por considerar que se encuentran satisfechos los extremos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la Apertura a Juicio Oral y Público, se mantiene la Medida de Privación de Libertad, se declara sin lugar la excepción opuesta por la defensa y sin lugar la nulidad solicitada.

3. NULIDAD EN INTERES DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y EL DEBIDO PROCESO:

   Este Tribunal de Alzada, una vez determinado lo anterior, en acatamiento de las decisiones 2541/2002, 3242/2002, 1737/2003 y 1814/2004 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, considerando menester señalar que nuestra norma adjetiva penal en su artículo 190 establece expresamente como principio la necesidad de que no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las Leyes, Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales suscritos por la República.

   La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ha mantenido en forma diáfana y diuturna, que el debido proceso lo constituyen un conjunto de garantías que amparan al justiciable, como también a las partes que intervienen en todo proceso, dentro de las cuales se destacan, la de obtener una resolución sobre el asunto con fundamento en el derecho y en las normas adjetivas que regulan todo juicio, todo ello enmarcado con claridad y sin dilaciones indebidas.

   Manifiestan que la decisión emitida en fecha 09-08-2010, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual declaró, en el punto cuarto de la parte dispositiva, Sin Lugar la excepción opuesta por la defensa, toda vez que - a su juicio - con tal acto se incurrió en una doble decisión, pues lo procedente en la continuación de la audiencia preliminar, era, una vez verificado la no subsanación por parte de la representación fiscal, declarar los efectos de la excepción tal como lo dispone el articulo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, y ordenar la inmediata libertad del imputado, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 20 de la ley adjetiva penal.

   Asimismo expresa, que con la decisión violento disposiciones de órden publico al conceder nueva oportunidad al Ministerio Público para subsanar en esa audiencia la acusación cuando ya el lapso había precluído, que este tipo de decisiones crean inseguridad jurídica y violentan la tutela judicial efectiva por cuanto la decisión no fue razonada, justa, congruente y carente de error, violentando ademas, el debido proceso al violentar la Jueza Quinto de Control las normas relativas a los lapsos procesales los cuales son de orden publico al reabrir un termino que ya se encontraba vencido.

   Este Tribunal de Alzada considera oportuno realizar el siguiente recorrido procesal de las actuaciones que conforman la compulsa de apelación, así tenemos:

   1. - En fecha 06 de abril de 2010, fue presentado por la Fiscalía Décima Novena del Ministerio Público escrito contentivo de Acusación en contra del imputado A.J.M.R. por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE MANO ARMADA previsto y sancionado en el articulo 455 en concordancia con el 458 del Código Penal, en perjuicio de Bloquera y Ferretería S.E. y la ciudadana MARIBEL BORJAS MAS Y RUBI, de conformidad a lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.

   2. - En fecha 27-04-2010, la representación de la Fiscalía Décimo Novena del Ministerio Público, de conformidad a lo establecido en el ordinal 8º del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, presentó escrito contentivo de ofrecimiento de pruebas.

   3. - En fecha 28 de abril de 2010 la Abogada A.N.V., actuando como Defensora del imputado de autos, presentó escrito de defensa de conformidad a lo dispuesto en el artículo 328 de la ya nombrada ley adjetiva penal.

   4. - En fecha 31 de mayo de 2010 se realizo audiencia oral preliminar, realizándose decisión en los siguientes términos:

      Omisis…”Oídas las exposiciones de las partes, este Tribunal una vez verificado el escrito de la Defensa y de la revisión de la causa, el cual fue interpuesto aludiendo a situaciones que deben ser estimadas como punto previo al desarrollo de la audiencia, considera en cuanto a la nulidad planteada que ciertamente la declaración del imputado no fue tomada en el lapso de investigación en que fue solicitado, al mismo no se le ha vulnerado del derecho a la Defensa que pueda acarrear la nulidad de lo actuado, ya que el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el imputado puede rendir declaración en las oportunidades que así lo requiera; incluso en la fase intermedia siendo el momento idóneo la audiencia preliminar, razón por la cual, al no haberse violentado el debido proceso, y al no habérsele causado un gravamen irreparable al imputado ya que le puede declara en la oportunidad que lo desee, se hace procedente en derecho declarar sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta por la Defensa, según artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto al punto previo opuesto como excepción, relativo a la calificación jurídica, el tribunal observa de los hechos explanados en la acusación fiscal y objeto de la investigación, que en la presunta comisión del delito participaron varios sujetos los cuales realizaron diversas acciones, debiendo necesariamente el Ministerio Publico indicar claramente cual de ellas presuntamente desplegó el sujeto activo del delito imputado, a fin de poder adecuar el presunto hecho al tipo penal, que permita en consecuencia a la defensa ejercer el derecho en pro del imputado. Considera quien aquí decide que el Ministerio Publico no adecuó de manera clara la conducta del imputado al tipo penal establecido en el artículo 458 del Código Penal, según se desprende de los hechos plasmados en la acusación fiscal, razón por la cual se hace procedente en derecho tal y como lo solicitare la Defensa, declarar con lugar la excepción interpuesta según articulo 328 1°, concatenado con el articulo 28, °4 literal i, del Código Orgánico Procesal Penal el cual reza ART. 28.— Excepciones, Durante la fase preparatoria, ante el Juez de control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento: "...4. Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas: i) Falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 330 y 412;...", concatenado con el artículo 330 numeral 1 ejusdem, ya que así lo solicita la defensa, tanto en su escrito como en su exposición, al indicar que es un error material, por lo que se hace necesario suspender la audiencia oral para décimo día hábil a partir de hoy, tomando como fundamento el lapso establecido para la fijación de la audiencia preliminar según el articulo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, en su término inferior, a efectos que el Ministerio Publico (sic) subsane el error advertido, y se prosiga con el curso de la audiencia preliminar, oportunidad en la cual el Tribunal emitirá el resto de los pronunciamientos planteados por las partes el día de hoy, ya que al versar estos sobre la carga probatoria y el mantenimiento o no de la Medidas Precautélares que pesan sobre el imputado, entre otros, dichos planteamientos se relacionan directamente con la admisibilidad o no del escrito Acusatorio Fiscal. Por lo que se declara con lugar la solicitud de la Defensa en cuanto a la segunda solicitud. Seguidamente de conformidad con el artículo 330 °1 del Código Orgánico Procesal Penal se acuerda SUSPENDER la audiencia a los fines que el Ministerio Público subsane e! escrito acusatorio, en relación a la calificación jurídica; y se fija el lapso de DIEZ (10) días hábiles, siendo este el día CATORCE (14) DE JUNIO DE 2010, A LAS 10:30 AM para la continuación de la audiencia preliminar por lo que quedan convocadas las partes de manera oral el dia de hoy….Omissis…” (subrayado y negrillas de la Sala)

   5. - En fecha 09 de agosto de 2010, se dio continuación a la audiencia preliminar iniciada en fecha 31 de mayo de 2010, al término de la cual, el tribunal en cuestión, decidió lo siguiente:

      Omisis…“A continuación se verifica por parte del Tribunal la acusación fiscal siendo que la misma ,se considera cumple con los requisitos del articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal por lo que se estima procedente en Derecho ADMITIR TOTALMENTE la Acusación presentada por la Fiscalía 19 -del Ministerio Publico (sic) en contra del imputado A.J.M.R., por el delito de ROBO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE A MANO ARMADA , previsto en el articulo 455 en concordancia con el articulo 458 del código penal, en perjuicio de BLOQUERA y FERRETERÍA S.E., y la ciudadana MARIBEL BORJAS MAS Y RUBÍ, de conformidad con lo establecido en el Artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo se admiten la totalidad de las pruebas ofertadas por el Ministerio Público por ser útiles pertinentes y necesarias por lo que de inmediato admitida la acusación fiscal y las pruebas ofertadas, se le Advierte al acusado sobre las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso insertas en el Libro .Primero, Titulo I, Capítulo III, Secciones Primera, Segunda y Tercera del Código. Orgánico Procesal Penal. Seguidamente se le cede a la palabra al imputado A.J.M.R., no (sic) quien sin juramento alguno, libre de todo apremio, presión y coacción, impuesto del precepto constitucional previsto en el artículo 49, numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expuso " No voy admitir los hechos". Como quiera que la defensa ha ratificado el escrito presentado este tribunal se pronuncia respecto del mismo y estima que lo procedente es declarar sin lugar el primero (sic) fundamento, ya que se estima que existen plurales elementos de convicción para presumirla responsabilidad penal del hoy imputado, como son pruebas testimoniales victima funcionarios actuantes (sic) y testigos, así como pruebas documentales por lo que no es procedente la solicitud presentada por la defensa, ya que la acusación cumple los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara, con lugar la comunidad de las pruebas solicitadas por las partes y se niega la revisión de medida cautelar que interpusiera la defensa en su escrito de contestación a la acusación fiscal, por cuanto existen otras pruebas en el presente proceso que deben ser valoradas en el eventual Juicio Oral y Público, por lo que corresponde a esta juzgadora asegurar las resultas del presente proceso hasta esa fase, de manera que, tomando en cuenta la entidad del delito, se mantiene la medida privativa de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, admitida como ha sido totalmente la acusación Fiscal, este Tribunal considera que lo ajustado en derecho es establecer que efectivamente existe un fundamento serio para la solicitud de! enjuiciamiento del imputado de autos ciudadano A.J.M.R., lo cual nos conlleva a determinar que lo procedente en derecho es ordenar la Apertura del Juicio del mismo. En tal sentido, este Tribunal conforme a lo dispuesto en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, se convoca a las partes para que en un lapso de cinco días acudan ante el Juez de Juicio correspondiente a los fines de conocer la fijación de la celebración de la audiencia oral y pública, por lo que se le ordena a la secretaria remitir al Tribunal competente toda la documentación contentiva en el presente legajo de actuaciones que conforman la presente causa. Se declara sin lugar la solicitud de la defensa privada de examen y revisión de la medida cautelar por lo que se mantiene la Medida Cautelar de Privación de Libertad impuesta al hoy acusado, ya que no han variado las circunstancias que dieron origen a la mismas, y ya que la misma es la proporcional para asegurar las resultas del proceso, es proporcional a la eventual pena a imponer, el peligro de fuga existente, todo de conformidad con los artículos 244. 250 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo se declara sin lugar la excepción procesal opuesta por la defensa privada por cuanto el escrito acusatorio cumple con los requisitos previstos en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal penal así como con la calificación jurídica aportada a los hechos la cual fue subsanada por la representación fiscal en este acto de acuerdo a lo previsto en el articulo 330 numeral 1 ejusdem aclarando que en cuanto a la solicitud de NULIDAD interpuesta ya, había sido resuelta al inicio de esta audiencia preliminar, en fecha 30.5.2010, procediendo la juez en dicha oportunidad, a suspender dicha audiencia para que el ministerio publico subsanara y poder continuarla, tal como se ha realizado en el día de hoy, todo conforme a lo previsto en el articulo 26 y 30 de la constitución de la república bolivariana de Venezuela. ASI SE DECLARA.-” (resaltado de la sala)

   6. - Dictándose en esa misma fecha -11 de agosto de 2010- el Auto de Apertura a Juicio en virtud de la admisión de la acusación presentada por la Fiscalía Décima Novena del Ministerio Público en contra del acusado A.J.M.R..

      Ahora bien, esta Sala considera oportuno traer a colación Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, referidas a la Tutela Judicial Efectiva, en Sentencia N° 345 de fecha 31-03-2005, emanada de la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, relativa a la tutela judicial efectiva:

      … Todas las personas llamadas a un proceso, o que de alguna otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela judicial efectiva, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable ya que, una vez dictada sentencia motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos.

      En Sentencia N° 403 de fecha 05 de abril de 2005, dictada por la Sala Constitucional del m.T. de la República con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, se establece lo siguiente:

      … la tutela judicial efectiva garantiza el derecho a obtener de los tribunales correspondientes una sentencia o resolución, e incluye además toda una serie de aspectos relacionados, como lo son la garantía de acceso al procedimiento y a la utilización de recursos, la posibilidad de remediar irregularidades procesales que causen indefensión y la debida motivación.

      Atendiendo, a lo ut supra transcrito en el caso sub examine, se observa que toda la apelación esta referida, en primer termino, a la admisión de la acusación presentada por la fiscalía del Ministerio Público sin que la misma hubiese sido subsanada en el lapso otorgado, tal como lo había ordenado la Jueza de Control en la audiencia preliminar el día 31 de mayo, cuando declaró con lugar la excepción opuesta por los abogados de la defensa de conformidad a lo dispuesto en el literal i del numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual la jueza de la recurrida declara sin lugar la excepción que ya había sido declarada con lugar, al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha indicado que la declaratoria de haber sido declarada Con Lugar esta excepción producirá el efecto del sobreseimiento de la causa, a continuación transcrito:

      "Establecido lo anterior, la Sala observa que, la nulidad solicitada equivale en el presente caso, ya que ataca la acusación fiscal, a un incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, ya que conforme al artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, no podrían ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos, en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas tanto en el Código Orgánico Procesal Penal como en la Constitución.

      En consecuencia, los vicios de inconstitucionalidad que afecten a los actos procesales los anulan, y considera esta Sala que la acusación, como actuación que da lugar a la fase intermedia, debe reunir las condiciones señaladas, no sólo en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, sino haber cumplido previamente para su elaboración, con los pasos procesales ceñidos a la Constitución; por lo que la acción no procede si en la formación de la acusación no se han cumplido los derechos y garantías constitucionales. Así como no procede una acción para instrumentar un fraude, igualmente, no debe proceder una acción que se funda en la indefensión del imputado, y los alegatos en ese sentido deben ser resueltos por el Juez de Control antes de admitir o negar la acusación.

      No es que se esté confundiendo el escrito de acusación con la acción, sino que para utilizar el derecho de accionar, de poner en marcha a la jurisdicción, es necesario que ella se ejerza, habiendo respetado derechos y garantías constitucionales de los accionados.

      En estos momentos bajo la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria del 14 de noviembre de 2001, y cuyas normas se aplican de inmediato, los alegatos previos de los accionantes, equivalen a una excepción, cual es la del literal E del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia al ser opuesta dentro de la fase intermedia, como en efecto sucedió, ella debe ser resuelta conforme al artículo 328 ejusdem, convirtiéndose el escrito de nulidad en escrito contentivo de las excepciones, las cuales deberán ser decididas en la audiencia preliminar según el desarrollo de lo planteado en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal".( Sala Constitucional del TSJ, del 14/02/2002, expediente 01-2181)

      Así tenemos que, siendo los requisitos formales del escrito acusatorio los establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta obligatorio para el Fiscal del Ministerio Publico el exacto cumplimiento de los mismos pues la falta de alguno de ellos, es decir, el incumplimiento incide de manera directa en la garantía constitucional del debido proceso, razón esta por la cual la declaratoria de haber sido declarada Con Lugar esta excepción producirá el efecto del sobreseimiento de la causa.

      Ahora bien, para el caso de considerar el a quo no fueron cumplidos a cabalidad dichos requisitos por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, la parte a quién beneficie tal situación, puede oponerse a su admisión mediante las excepciones, así lo dispone el artículo 28, de nuestra ley adjetiva penal, en los siguientes términos:

      Durante la fase preparatoria, ante el Juez de control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento:… 4.- Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas: … i) Falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 330 y 412 …

      . (subrayado y negrillas de la sala)

      De acuerdo a lo establecido en el artículo 33 numeral 4, del referido código adjetivo penal, el efecto obligatorio que produce la declaratoria con lugar de esta excepción, es que:

      4. La de los numerales 4, 5 y 6, el sobreseimiento de la causa.

      En razón de lo cual, habiendo sido opuesta la excepción en la forma y oportunidad prevista en el artículo 328 de la ley penal adjetiva, deberán ser decididas conforme lo allí previsto.

      No obstante a lo anterior, se puede volver a presentar acusación, una vez subsanados los vicios que dieron lugar a su desestimación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 numeral 2, eiusdem, el cual expresa que:

      Nadie puede ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho. Sin embargo, será admisible una nueva persecución penal:…2.- Cuando la primera fue desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio…

      .

      La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido respecto a este tipo de sobreseimiento, que: “Incorpora el Código Orgánico Procesal Penal causales de sobreseimiento que no atañen a la acción, y que por lo tanto chocan con el devenir histórico en Venezuela de la institución, desarrollado en el extinto Código de Enjuiciamiento Criminal, y así aparecen como motivos de excepciones que declaradas con lugar producen el sobreseimiento, defectos de forma en la acusación, contemplados en el artículo 28, 4.b del Código Orgánico Procesal Penal, o ligados a la capacidad procesal (artículo 28, 4.f y g del Código Orgánico Procesal Penal). A pesar de las señaladas excepciones, ser consideradas causas de sobreseimiento por el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, ellas no extinguen la acción penal y operan más bien como cuestiones dilatorias, que suspenden la entrada de la acción, pero no la desechan, lo que es lógico, ya que se trata del incumplimiento de requisitos de la acusación, la cual equivale a una demanda, separable como institución de la acción. En el caso de autos, la causa penal se sobreseyó a los hoy accionantes, por habérsela desestimado por defectos en la promoción (acusación) o en su ejercicio. Es decir, por aplicación del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal. Cuando el motivo del ‘sobreseimiento’ es éste, la nueva persecución contra el imputado es posible si se purgan los defectos, y por lo tanto si ello ocurre, la nueva causa no es una nueva persecución penal contra el imputado. Planteados así los hechos, subsanados los vicios formales que pudiesen existir en el proceso penal y que condujeron al sobreseimiento, el Ministerio Público debe proceder a dictar los actos conclusivos, pudiendo ser cualquiera de los prevenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, tales como el archivo del expediente, o el sobreseimiento por razones atinentes a la acción o al caso del artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal, o realizar la acusación de los imputados (todos o varios de los accionantes) …”. (Sentencia N° 823, del 21/04/03. Caso: A.Y.M.y. otros).

      De igual forma, la Sala de Casación Penal, en reiteradas oportunidades ha señalado que: “… la decisión contra la cual se recurre se trata de un auto dictado en la fase intermedia del proceso, la cual evidentemente no declara la terminación del juicio ni hace imposible su continuación, toda vez que se trata de un auto que declara el Sobreseimiento de la causa por haberse desestimado totalmente el contenido de la acusación, por efecto de la excepción prevista en el artículo 27 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal derogado solicitada por los defensores de los acusados, pero tal decisión en modo alguno impide la continuación del proceso, puesto que existe la posibilidad de que la acusación sea nuevamente planteada, con base en lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo este aso una excepción que hace posible una nueva persecución penal por el mismo hecho”. (Sent. N° 087 del 28-02-02; Sent. N° 100 del 13-03-02; Sent. N° 158 del 04-04-02).

      Por ello, una vez declarada con lugar la excepción mal podía la jueza como consecuencia al mismo tiempo y relacionado con tal declaratoria con lugar, al considerar que se trataba de un error material y proceder a suspender la audiencia preliminar en aplicación del numeral 1 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal otorgándole al Ministerio Público lapso para subsanar, incurriendo con ello la jurisdiscente en un error de procedimiento; siendo el procedimiento correcto, en caso de encontrarse ante un error material susceptible de ser subsanado, otorgar el mínimo lapso para la subsanación de tal error material al Ministerio Público, y una vez reiniciada la audiencia preliminar, verificar la subsanación, entrar a dictaminar la declaratoria con o sin lugar de la excepción, pero declarada ab initio lo procedente era la declaratoria del sobreseimiento.

      Pues, como ya se indico la única consecuencia de la declaratoria con lugar de la excepción contenida en el literal i del numeral 4 del artículo 28 de la ley penal adjetiva, es declarar el sobreseimiento con remisión al artículo 20 de la ley penal adjetiva, no asistiéndole la razón a la defensa cuando expone en su escrito de apelación que, en la continuación de la audiencia preliminar, el jurisdiscente una vez constatado la no subsanación del escrito de acusación por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, debía proceder a declarar el sobreseimiento de la causa en beneficio de su patrocinado. Así se decide.

      Así las cosas, de acuerdo a lo planteado, declarada con lugar la excepción ciertamente no podía suspenderse la audiencia preliminar y otorgar al fiscal lapso alguno para subsanar, por cuanto, procesalmente, no era posible continuar la audiencia oral preliminar, vicio éste que violenta normas procedimentales, cuando lo procedente en derecho por parte de la Jueza de Instancia era, dar cumplimiento al contenido del artículo 33 ejusdem, ya que el legislador patrio establece expresamente que en caso de la declaratoria con lugar de la excepción contenida en el literal i, numeral 4, articulo 28 ejsudem, la consecuencia es la declaratoria de sobreseimiento, situación esta que no ocurrió en el caso de marras, y lo más grave aún es la incongruencia en la que incurre la jueza de Instancia, cuando por un lado, declara con lugar la excepción y establece que actúa en aplicación del numeral 1 del artículo 330 pasando a otorgar lapso para la subsanación y a suspender en el auto de fecha 31-05-2010, que “razón por la cual se hace procedente en derecho tal y como lo solicitare la Defensa, declarar con lugar la excepción interpuesta según articulo 328 1°, concatenado con el articulo 28, °4 literal i, del Código Orgánico Procesal Penal,…omissis…”, y por otro, “…Omissis…concatenado con el artículo 330 numeral 1 ejusdem, ya que así lo solicita la defensa, tanto en su escrito como en su exposición, al indicar que es un error material, por lo que se hace necesario suspender la audiencia oral para décimo día hábil a partir de hoy, tomando como fundamento el lapso establecido para la fijación de la audiencia preliminar según el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, en su término inferior, a efectos que el Ministerio Publico subsane el error advertido, y se prosiga con el curso de la audiencia preliminar, oportunidad en la cual el Tribunal emitirá el resto de los pronunciamientos planteados por las partes el dia de hoy… omissis…”, para en la audiencia de continuación en fecha 09-08-2010, declarar sin lugar la excepción, lo que trae como consecuencia a todas luces una flagrante violación al debido proceso, y a la tutela judicial efectiva, viciando con ello el acto de la audiencia oral preliminar iniciado en fecha 31-05-2010 y el cual cúlminara en fecha 09-08-2010, otro juez, con la decisión aquí recurrida.

      Siendo importante acotar que, la Audiencia Preliminar a tenor de lo establecido en el numeral 1 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, puede, válidamente suspenderse otorgándole al Fiscal, tal como ocurrió en el caso que nos ocupa, un lapso para subsanar, pero al realizar el pronunciamiento a que se contrae el numeral 4 del artículo 330 referido al pronunciamiento judicial de las excepciones opuestas, ya no podía ser suspendida, el juez que inicia la audiencia oral debió culminarla con los pronunciamientos a que hubiere lugar, según lo expuesto por las partes, pues sólo así se actúa decidiendo conforme a derecho tal como lo prevé el artículo 283; en concordancia con los artículos 329 y 330 del Código Orgánico Procesal Penal, respetando los lapsos a que se contrae el artículo 327 ejusdem, y por ende en acatamiento de la tutela judicial efectiva y el debido proceso.

      En la causa bajo examen se observa que la recurrida aplicó de forma errónea el artículo 330 numeral 1; que reza de forma taxativa lo siguiente “Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: 1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la fiscal o del el o la querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible”.

      Por otro lado, este Tribunal Colegiado estima que se trata de una decisión contradictoria, pues por una parte la decisión recurrida, la cual contiene dos pronunciamientos, en dos audiencias, dictados por dos juezas distintas, ordena suspender la audiencia preliminar a los efectos de que el acusador subsane el defecto del acto conclusivo y fija una oportunidad para ello, y en el mismo fallo declara con lugar la excepción opuesta de conformidad al literal i del numeral 4 del artículo 28 del Código adjetivo Penal, lo que se traduce en una providencia que rompe con los principios formales de la lógica, en virtud de que hay dos resoluciones en el mismo fallo totalmente contradictorio, lo cual hace inejecutable la decisión.

      Es por ello, que a juicio de éste órgano plural de alzada, en el caso de la especie que se decide, el Tribunal Quinto de Control de éste Circuito, extensión Cabimas, en el asunto delatado, inobservó y violó derechos y garantías fundamentales que prevé la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, como son los artículos 26 y 49 Constitucional, en concordancia con el contenido del título VII, del libro III del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual hace que se anule conforme a los artículos 191, 195 y 196 ibidem, en forma oficiosa la providencia del señalado juzgado de fecha 09 de agosto de 2010 y se ordene a un nuevo juez de control que provea sobre la admisibilidad o no de la acusación de autos, previa su ratificación y cumpla con los demás trámites de ley. Así se decide.

      Por último, en relación con la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al imputado A.J.M.R., considerando que la nulidad decretada recae sobre el auto publicado en fecha 09-08-2010 y no sobre la Audiencia de Presentación en la cual se decretó dicha medida, siendo en consecuencia la misma, anterior al fallo anulado, se mantiene esta. Así se decide.-

      Aunado a lo anterior, no puede dejar pasar por alto este Órgano Colegiado que en el presente asunto, se verificó que la Jueza de Instancia en fecha 31-05-2010, en el presente asunto seguido en contra del ciudadano A.J.M.R., dio inicio a la Audiencia Preliminar, ordenó la suspensión de la misma para continuar en el menor tiempo posible en cumplimiento de los lapsos establecidos en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando se trataba del numeral 1 del artículo 330 ejusdem, y posteriormente en fecha 09-08-2010, otra Jueza encontrándose a cargo del Tribunal Quinto de Control, procedió a continuar la audiencia preliminar, no obstante el transcurso de más de dos meses, declarando sin lugar la excepción opuesta por los abogados de la defensa - pronunciamiento que ya había sido proferido por la jueza que inicio la audiencia - declarando admisible el escrito de acusación presentado por el Ministerio Público, lo cual resulta a todas luces un desorden procesal.

      En tal sentido es oportuno citar la Sentencia emanada de nuestro M.T., en fecha 23-07-2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, la cual establece:

      …omissis…Ello así, en el caso sub examine se suscitó un caso típico de “desorden procesal”, situación esta contraria al debido proceso y a una transparente administración de justicia.

      Sobre el particular, esta Sala, en sentencia n° 2821/2003, recaída en el caso: J.G.R.B., estableció:

      En sentido estricto el desorden procesal, consiste en la subversión de los actos procesales, lo que produce la nulidad de las actuaciones, al desestabilizar el proceso, y que en sentido amplio es un tipo de anarquía procesal, que se subsume en la teoría de las nulidades procesales.

      Stricto sensu, uno de los tipos de desorden procesal no se refiere a una subversión de actos procesales, sino a la forma como ellos se documenten. Los actos no son nulos, cumplen todas las exigencias de ley, pero su documentación en el expediente o su interconexión con la infraestructura del proceso, es contradictoria, ambigua, inexacta cronológicamente, lo que atenta contra la transparencia que debe regir la administración de justicia, y perjudica el derecho de defensa de las partes, al permitir que al menos a uno de ellos se le sorprenda (artículos 26 y 49 constitucionales).

      En otras palabras, la confianza legítima que genere la documentación del proceso y la publicidad que ofrece la organización tribunalicia, queda menoscabada en detrimento del Estado Social de derecho y de justicia.

      LLAMADO DE ATENCION A LA INSTANCIA

      Ante tal situación, este Tribunal de Alzada hace un llamado de atención a la instancia, con el objeto de evitar que, situaciones como las observadas en el presente asunto, no sean parte de algún otro proceso, toda vez que generan inseguridad jurídica a las partes intervinientes, y más aun al Estado de Derecho que debe garantizarse a los fines una tutela judicial efectiva, amén que coloca en entredicho la capacidad de los administradores de justicia. Y ASÍ SE DECIDE.

      Por los argumentos, antes expuestos este Tribunal de Alzada considera que lo procedente en derecho en el presente caso es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados A.N.V. y E.G.T., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 29.004 y 129.071, actuando en su carácter de Defensores del ciudadano A.J.M.R., contra la decisión dictada en fecha 09 de agosto de 2010, por el Tribunal de Control Quinto de este Circuito Judicial Penal, que admitió la acusación interpuesta por la representación del Ministerio Público y ordenó la apertura a juicio oral contra el ciudadano A.J.M.R., por el delito de ROBO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE MANO ARMADA previsto y sancionado en el articulo 455 en concordancia con el 458 del Código Penal, en perjuicio de Bloquera y Ferretería S.E. y la ciudadana MARIBEL BORJAS MAS Y RUBI, y procede de oficio a ANULAR la Audiencia Preliminar iniciada en fecha 31-05-2010 y culminada en fecha 09-08-2010, por el Juzgado Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, por violación flagrante de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República, y 1º del Código Orgánico Procesal Penal, todo conforme a los artículos 191, 195 y 196 ibidem. Y ASI SE DECIDE.

      DISPOSITIVA

      Por las consideraciones que anteceden, esta Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados A.N.V. y E.G.T., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 29.004 y 129.071, actuando en su carácter de Defensores del ciudadano A.J.M.R., contra la decisión dictada en fecha 09 de agosto de 2010. SEGUNDO: ANULA la Audiencia Preliminar iniciada en fecha 31-05-2010 y culminada en fecha 09-08-2010, por el Juzgado Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, por violación flagrante de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la Republica, y 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación flagrante de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la Republica, y 1 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a los artículos 191, 195 y 196 ibidem. TERCERO: ORDENA reponer la causa al estado de que otro juez distinto de la misma instancia, realice la Audiencia Preliminar con prescindencia de los vicios aquí observados. CUARTO: Se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al imputado A.J.M.R., considerando que la nulidad decretada recae sobre el auto publicado en fecha 09-08-2010 y no sobre la Audiencia de Presentación en la cual se decretó dicha medida.-

      Regístrese, Publíquese. Remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

      LA JUEZA PRESIDENTA

      A.A.D.V.

      LAS JUEZAS PROFESIONALES

      S.C.D.P.M.F.U..

      Ponente

      LA SECRETARIA,

      ABOG. NAEMI POMPA RENDON

      En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el N° 159-10, en los Libros de Registro de Decisiones llevados por esta Alzada en el presente año.

      LA SECRETARIA.

      ABOG. NAEMI POMPA RENDON