Decisión nº S-N° de Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Control, Audiencias y Medidas con competencia de delitos de violencia contra la mujer de Lara (Extensión Barquisimeto), de 1 de Agosto de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas

Barquisimeto, 01 de Agosto de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : KP01-S-2010-003242

ASUNTO : KP01-S-2010-003242

AUTO

Celebrada como ha sido la audiencia para oír al imputado conforme a lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., corresponde a este Tribunal fundamentar lo decidido en Audiencia, con motivo de las actuaciones presentadas por la Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima Sexta del estado Lara, abogada MARUJA BRUNI, en virtud de la aprehensión del ciudadano J.D.S.C., titular de la cédula de identidad Nº 14.541.020, de 34 años de edad, grado de instrucción 6º GRADO, Oficio Vigilante, estado civil Casado, hijo de J.d.S. y P.S., fecha de nacimiento 02-06-1976, residenciado en Caserío Sabana Alta calle la Parroquia Municipio S.P. casa Nº 2 estado Lara, calificó los hechos como los delitos de ACTOS LASCIVOS, tipificado en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V., en perjuicio de la NIÑA (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 PARAGRAFO SEGUNDO DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de 7 años de edad. En la Audiencia la Fiscal representante del Ministerio Público solicita a este Tribunal: 1.- Se decrete la Aprehensión en Flagrancia. 2.- Se acuerde el procedimiento especial conforme al artículo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. 3.- Solicito se dicte privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

ENUNCIACION DE LOS HECHOS QUE SE LE ATRIBUYEN

La fiscal del Ministerio Público, le atribuye al ciudadano: J.D.S.C., ya identificado, los hechos denunciados por la ciudadana M.D.C.R.P., titular de la cédula de identidad Nº 15.071.388, ante la Sub Delegación San J.d.C.d.I., Científicas, Penales y Criminalisticas en fecha 28 de Julio de 2010, en la cual expreso lo siguiente: “Resulta que el miércoles 21 de Julio del presente año yo me lleve a mi menor hija de nombre ((Identidad omitida de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de 7 años de edad al Hospital de Acarigua por cuanto tenía dolor en el abdomen y en sus genitales y botaba un flujo por los mismos, una vez en el hospital la niña le confeso que había sido abusada por mi esposo quien es su padrastro, decía que le había metido el dedo y su pipi en la vagina, por lo cual esta todavía recluida en el Hospital de Acarigua”.

Posteriormente en fecha 28 de Julio de 2010, una comisión del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas se traslado hasta el Hospital de Acarigua con el objeto de verificar el estado de salud de la niña víctima, donde fueron informados que la niña presentaba una reacción post traumática aguda, con síntomas depresivos y que debía ser referida para apoyo psicoterapéutico, por lo que ante tal información procedieron a practicar la aprehensión del imputado de autos en esa misma, debiendo destacar que practicado el reconocimiento médico legal por el Dr. F.V. se deja constancia que la niña al momento de ser evaluada refirió al forense: “Jorge me tocaba y me metía el dedo”, y del examen genital determinó entre otras cosas: “Himen: Sin desfloraciones. Se aprecia zona eritematosa en introito vaginal”.

LA VÍCTIMA

El Tribunal a los fines de garantizar el derecho de la víctima a intervenir en el proceso conforme a lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., se le otorgó el derecho de palabra a la representante legal de la víctima y expuso: “Yo le aguante mucho a él, yo me comprometí con él cuando la niña tenía 2 años, a los tres años, fuimos a Camburito, donde estaba mi familia, él tomaba, le hacia daño el aguardiente, me estaba ahogando a mi y a la niña, me metió para lo hondo, yo tuve que soltar a la niña, yo veía a la niña ahogarse, después cuando salimos del río, tuvieron que auxiliarme, me sacaron con la niña, el señor se me pego atrás, me agarro muy feo, me maltrataba, yo mas bien aguante mucho, él bebe, le ha puesto muchas cosas en el niño, la niña, no me dijo nada a mi de lo que le estaba pasando, en este año, yo deje de trabajar, hice una suplencia, cuando estaba trabajando deje a la niña en la casa, yo sospechaba que él le hacia algo a la niña, pero ella no me decía nada, yo la veía triste, hasta que vino las vacaciones, la niña a mi mama se paraba de noche y la niña dijo, que no quería que no se lo hicieran más, mi papi, me mete los dedos, me echaba saliva y me ponía el pipi, ella a mi no me dijo nada, mi mama me llamo, la niña estaba botando flujo, la niña se lavaba siempre, no se quedaba quieta, hay fue cuando la lleve al hospital y ella le dijo a la doctora, le contó a la trabajadora social”.

DECLARACIÓN DEL IMPUTADO Y DEFENSA

Este Tribunal luego de haber oído la exposición de la Fiscal representante del Ministerio Público, procede de conformidad con el artículo 131 a realizar advertencia preliminar al IMPUTADO y éste encontrándose provisto de todas las garantías procésales y del precepto constitucional que lo exime de declarar en su contra, de conformidad con el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y asistido por la DEFENSORA PÚBLICA, Abogada Y.S., libre de toda coacción y apremio expone: ““Si la bebe dice eso, yo no abusaba de ella, yo no abusaba de ella, no hallo que decir, si ella dice eso, desde cuando me tendrán vaina, que voy hacer”.

Acto seguido se le concedió el derecho de palabra a la defensa, quien manifestó: “La defensa en relación a los elementos, no existen suficientes elementos, que determinen con certeza que estamos en el delito de actos lascivos, ya que como lo dijo la representante de la niña acá en esta sala de audiencia la niña, nunca le manifestó ningún tipo de actos de tipo de violencia sexual, que le hiciera mi representado a su hija, y la lleva hasta el hospital, la que la misma tenia dolores abdominales y genitales indicándose que por haberle tomado confianza a la trabajadora social, es que se logra obtener información de la niña, es decir que mi representado metía su dedo y su pipi en la vagina, a la practica del examen medico, no hay ninguna señal de deformación, solo se aprecia una señal de Eritematosa, que solo presume la fiscal, aquí no se puede presumir, por esta circunstancia considero que no existen suficientes elementos para estimar que el ciudadano J.S. sea autor del delito de acto lascivo, por cuanto solamente tenemos la versión de la niña, no tomada en una persona especializada como psicóloga o psiquiatra infantil, si bien en el acta no existe un informe descrito por la psiquiatra del hospital, de la entrevista realizada a la niña por lo que la defensa considera que a los fines de tener certeza, que ambas partes sean remitida al equipo interdisciplinario de conformidad con el Art. 122 de la Ley Orgánica Especial, sea declara sin lugar la solicitud del ministerio Publico de privación de libertad y en su defecto sea impuesta o certeza o mas exactitud, un arresto domiciliario, mi representado no tiene una conducta predelictual, no tiene antecedentes penales, no existe peligro de fuga , ni de obstaculización del proceso”.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR:

SUPUESTOS QUE CONCURREN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 93 DE LA LEY ORGANICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA V.L.D.V. Y DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES:

El artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una v.l.d.v. se encuentra referido a las situaciones en que se estima que un ciudadano ha sido detenido en condición de flagrancia, por lo que se puede afirmar que en el procedimiento especial previsto para el juzgamiento de delito de género existe una clara descripción de las situaciones en que se estima que un ciudadano ha sido detenido en situación de flagrancia a saber:

1. El que se esta cometiendo.

2. El que se acaba de cometer.

   1. Se entiende que se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor o la autoridad que tenga conocimiento.

   2. En este supuesto la autoridad competente debe dirigirse en un lapso que no debe exceder de doce (12) horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, donde debe recabar los elementos que acreditan su comisión, y verificados los supuestos de flagrancia procede a practicar la aprehensión en situación de flagrancia.

3. Cuando el agresor se vea perseguido por la autoridad policial, o por la mujer agredida, por u particular o por el clamor público.

4. Cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca.

5. El que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

   Esta descripción de las situaciones en las cuales se debe estimar que existe una aprehensión en flagrancia, amplia de manera considerable lo descrito en el Código Orgánico Procesal Penal en relación al juzgamiento de delitos ordinarios.

   Ahora bien, debe entenderse claramente que existe una considerable diferencia entre lo que es el delito flagrante y lo que es la aprehensión en flagrancia, asuntos que son absolutamente disímiles aunque tienden a confundirse en la práctica forense.

   Se entiende que el delito flagrante se verifica “…por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva…” .

   La detención in fraganti, esta referida a “…la detención de la persona en el sitio de los hechos o a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco e haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos, que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina cuasi-flagrancia…” .

   En el caso que nos ocupa se puede verificar que no se dieron las circunstancias para estimar que el imputado fue aprehendido en situación de flagrancia, ello en virtud de que en la misma denuncia planteada en fecha 28 de Julio de 2010 por la representante legal de la víctima, la misma al momento de ser interrogada sobre la fecha en que ocurrieron los hechos denunciados no los pudo precisar, así como tampoco se precisan en el acta de investigación policial de esa misma fecha 28 de Julio de 2010, motivos por los cuales no se puede precisar la fecha en que ocurrieron los hechos denunciados.

   Así las cosas, resulta necesario entonces precisar que en relación a los elementos presentes en la investigación se puede estimar que los hechos denunciados ocurrieron o tuvieron su ultimo acto de ejecución recientemente tomando en consideración el resultado del reconocimiento médico legal de la niña víctima quien presentó al ser evaluada un eritema en el introito vaginal.

   Resulta necesario en consecuencia habiéndose determinado ambas situaciones —por un lado la aprehensión en un circunstancia que no puede ser considerada como flagrancia, pero con la existencia de suficientes elementos de convicción para estimar por una parte que se cometió el hecho punible, y además que el aprehendido encuentra comprometida su responsabilidad penal en esos hechos— verificar la solución jurídica procesal adecuada.

   Sobre este particular la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 09 de Abril del 2001, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, expediente 00-2294, expreso lo siguiente:

   ...esta Sala entiende que la pretensión ventilada se refiere específicamente a la constitucionalidad de la detención del procesado....omisis...

   En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad...ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.

   Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada...

   Este criterio ha sido reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 241 de fecha 20 de febrero de 2003, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, en la cual se asentó lo siguiente:

   Es procedente la medida de privación de libertad, decretada, a solicitud del Fiscal del Ministerio Público, por el Juzgado de Control luego de oír al imputado –en audiencia consentido por su defensa- y verificar que se cumplían los requisitos establecidos en el vigente para la época, a pesar de que antes había anulado la detención practicada en contra del imputado, por considerar que no existía orden judicial ni fue detenido en flagrancia...

   Es necesario precisar que en el proceso penal los derechos del imputado no deben prevalecer sobre los derechos de los demás integrantes de la comunidad, se debe tomar en consideración el derecho que tiene la víctima en el proceso penal, siendo la protección de la víctima uno de los objetivos del proceso penal a tenor de lo establecido en el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal y que tiene de igual forma rango constitucional según el contenido del articulo 30 de nuestra Carta Magna, aunado al hecho de que cuenta además con la garantía de la Tutela Judicial Efectiva a que se refiere el articulo 26 del Texto Fundamental, es decir en estos casos tenemos por una parte los derechos de los imputados y por otra parte el derecho de las víctimas y de la colectividad de ser protegidos de los delitos comunes, ambos derechos son de rango constitucional, a lo que se le debe adicionar que la victima es una niña, razón por la cual los derechos de la misma deben prevalecer sobre cualquier otro derecho en conflicto el Interés Superior del Niño, a tenor de los establecido en el articulo 78 de la Constitución de la Republica y en el articulo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente por lo que debe existir un mecanismo para solucionar estos conflictos; al respecto nuestro M.T.d.J. en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado Antonio García García en fecha 11 de Junio del año 2002, expediente: 00-1281, Caso: Vacaciones Judiciales, señalo cual debía ser la solución en los siguientes términos:

   ...según el principio de concordancia de las normas constitucionales, que emerge como consecuencia de la interpretación sistemática de la normativa constitucional, los bienes constitucionalmente protegidos que resulten de la misma naturaleza deben ser coordinados y, al presentarse un posible conflicto en un caso concreto, el juez debe hacer una ponderación los mismos. Sin embargo dicha ponderación no debe ser entendida como una jerarquización de las normas constitucionales, sino como una cuestión de interpretación sistemática y unitaria de la Constitución donde se realiza un detallado análisis del contenido de cada norma, para precisar la delimitación que la propia Carta Magna ha realizado en la extensión de la protección jurídica dispensada por el derecho, situación ante la cual, cuanto más amplio sea el núcleo esencial de un derecho, su margen de aplicación de dilata respecto al resto de la normativa constitucional, por lo que se produce una exégesis de los preceptos constitucionales que se dicen en conflicto, ello lleva a concluir que los derechos están delimitados conforme a su articulación con otros derechos y en consecuencia, el contenido de la protección que éstos otorguen no emerge solamente de la norma que lo reconoce, sino que vienen dada a su vez, por la articulación de esa norma con las restantes de la Constitución...

   .

   En particular sobre los delitos de Violencia de Género la Sala Constitucional en la ya citada Sentencia Nº 272 del 15 de febrero de 2007 con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchan citando a CABRERA ROMERO , sobre la aprehensión en asuntos de violencia de género expreso lo siguiente:

   ...La detención judicial del sujeto activo de los delito de género, más que ser una medida preventiva privativa de libertad en el concepto tradicional del derecho penal o una medida de aseguramiento con fines privativos como lo establecen la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y la nueva normativa agraria, es una medida positiva de protección que incardina a la Ley que regula la materia dentro de las normas de Derechos Humanos (…omisis…)

   Al ser ello así, la razón de esta interpretación tiene que partir de la particular naturaleza de los delitos de género, pues su configuración, y en especial el de la violencia doméstica, son tan especiales que con dificultad podrían encuadrarse en una concepción tradicional de la flagrancia, por lo que podría dejarse desprovistas a las mujeres víctimas de medidas positivas de protección con fines preventivos, por ello, vista la particular naturaleza de los delitos de género (…omisis…)

   (…omisis…) la institución constitucional de la flagrancia tiene que estar por encima de algunos derechos humanos individuales, ya que la lucha contra el delito en general, es una defensa social que en un estado de justicia se complementa con el proceso.

   Ante la relevancia y la enfermedad social que causan ciertos delitos, su persecución, respetando los derechos humanos absolutos, se coloca por encima de algunos derechos humanos individuales.

   La prevención social tiene tanto fundamento constitucional como los derechos humanos...

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   Podemos verificar de las decisiones parcialmente transcritas en primer lugar que la posible transgresión a derechos constitucionales que pudieran haber ocurrido en la aprehensión del imputado al no haberse practicado en situación de flagrancia, ni previa orden judicial cesó al momento en que el imputado fue puesto a la orden del Tribunal, y que esta situación no puede alcanzar las facultades conferidas al órgano jurisdiccional para poder decretar medidas de coerción personal, previo analisis de los elementos de convicción que sean presentados por el titular de la acción penal, como en efecto ocurre en el caso de marras, motivos por los cuales estima quien decide que cualquier limitación a derechos del imputado cesaron en el mismo momento en que el aprehendido fue puesto a la orden del Tribunal. Y ASI SE DECIDE.

   Por otra parte, no podemos considerar que la actuación de aprehensión este viciada de nulidad absoluta, tomando en consideración tal como lo señala la jurisprudencia parcialmente transcrita, la detención en materia de violencia de género no sólo debe ser entendida como la detención en delitos ordinarios, sino que representan además actuaciones de protección a derechos fundamentales de la víctima que se encuentran en peligro inminente como el caso que nos ocupa, en el que el imputado es el padrastro de la víctima quien ejerce sobre la misma autoridad, y que en caso de no tomarse acciones como su detención, se colocaría a la víctima en una situación de peligro inminente de volver a ser objeto de agresiones por parte del sujeto activo, por lo que en casos como el de marras es que de mejor forma se puede entender el sentido que la sala constitucional da a este tipo de situaciones.

   No puede este Juzgador dejar de atender al hecho de que la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., es la concreción de la Convención B.D.P., ratificada por Venezuela mediante Ley Aprobatoria del 24 de noviembre de 1994 sancionada por el Presidente de la República el 16 de enero de 1995, y publicada en Gaceta Oficial en esa misma fecha, por lo que la resolución de esta situación tiene que partir de la especial naturaleza de los delitos de violencia de género, y en particular de delitos que impliquen violencia sexual, ya que ellos no pueden encuadrarse dentro de los delitos comunes, ya que se correría el riesgo de que dichos delitos queden impunes.

   Sin embargo, la resolución de esta situación pasa por la necesidad de analizar los derechos que deben equilibrarse, para lo cual debemos partir de los fines esenciales del Estado a los que se refiere el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando señala que “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de derecho y de Justicia, y que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad…”, es decir, si partimos que el estado no es sólo de derecho, sino que también de Justicia, los Órganos Jurisdiccionales deben atender en las resoluciones no sólo apego estricto a la letra de la ley, si no que deben considerar los valores fundamentales que son propugnados por nuestro Estado entre ellos la Justicia y la Igualdad, y por ello, con esta nueva c.d.E. se rompe con el paradigma del Estado Liberal donde se otorgaba preeminencia a los derechos individuales, definiéndonos ahora en consecuencia como estado social, donde los derechos del colectivo deben encontrarse por encima de los derechos individuales, a los fines de mantener la paz social, y ello pasa por hacer justicia, por ello la solución a este tipo de situaciones es aplicar la “ponderación de derechos constitucionales” enfrentados.

   Este método jurídico de la ponderación de bienes al que hace referencia la Sala Constitucional, ha sido tratado entre otros eminentes juristas por el tratadista alemán HASSEMER (1997) , quien al respecto ha considerado:

   La ponderación de bienes es un método jurídico digno de respeto. Quien quiere resolver, o incluso solamente decidir conflictos de intereses, debe valorar y jerarquizar los intereses. Hoy se aconseja la ponderación de bienes, además, por su flexibilidad y adaptabilidad a la situación: puede legitimar decisiones que cambian de caso en caso y simplificar situaciones de decisión complejas; es por lo tanto, también un método “moderno”. También en el derecho penal se hace uso de él con gusto y en un ámbito casa vez más amplio.

   ...omisis...El mecanismo es transparente: el método de la ponderación de bienes legitima, en horas de necesidad, la injerencia en derechos y principios que, de lo contrario, rigen como fundamento de nuestra cultura jurídica: principio de culpabilidad, proporcionalidad de la pena, in dubio pro reo, protección del ámbito intimo de la persona. El sistema penal eleva su eficiencia prescindiendo en parte de la sujeción a sus principios y e puesto a disposición como un instrumento fuerte...

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   Para realizar esta “ponderación de intereses” debe cumplirse con: a) adecuación de los medios implementados para conseguir un fin valido; b) la necesidad de instrumentar ese medio; y, c) la proporcionalidad entre el medio y el fin.

   Sobre el primero de los parámetros a ser tomados en consideración debe primero definirse cuales son los medios implementados para alcanzar un fin valido, para ello se analiza que a los fines de salvaguardar los derechos de la niña víctima ante las evidencias existentes de que fue víctima de un delito de tanta gravedad, además de la necesidad de preservar su testimonio ajeno a cualquier influencia que pudiera ejercer el presunto agresor y de esta manera evitar que el proceso penal alcance la finalidad a que se refiere el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y en base a ella se puedan adoptar la decisiones que correspondan, se instrumenta como medio para alcanzar ese fin la detención del imputado a los fines de ser llevado en garantía de sus derechos constitucionales y legales ante el tutor de los derechos en el desarrollo del proceso como lo es el Tribunal de Control, Audiencias y Medidas.

   En relación al segundo de los parámetros relacionado con la necesidad de instrumentar ese medio, se debe verificar que se trata de un delito presuntamente cometido en agravio de una niña de 7 años de edad, siendo su presunto agresor su padrastro, siendo que existe un riesgo potencial de que los hechos denunciados vuelvan a ocurrir o simplemente el imputado opte por impedir de cualquier manera que la víctima pueda aportar la información necesaria para el esclarecimiento de los hechos denunciados, en el cual la detención del imputado constituye un instrumento necesario por una parte para garantizar la integridad física, psicológica y sexual de la niña víctima, y por otra parte garantizar que la necesidad de respeto a los derechos del imputado no se convierta en un mecanismo que propenda a la impunidad.

   Finalmente se puede concluir que resulta proporcional que para garantizar la integridad de la víctima, y garantizar las resultas del proceso se haya practicado la aprehensión de este ciudadano, ya que lo contrario resultaría violentar el contenido de los artículos 55 y 22.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo entender que la situación planteada debe ser vista no sólo desde la óptica del derecho procesal penal, sino que debe atender al ámbito de los derechos humanos de las mujeres.

   En virtud de lo anteriormente expuesto, por constituir una obligación indeclinable de este Juzgador garantizar a la víctima a que se respete su derecho a la integridad personal, psicológica y sexual, y en fin a disfrutar de una v.l.d.v., y con fundamento en principios elementales de justicia, conforme a lo dispuesto en el artículo 2, 21.2 y 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 4 en su encabezamiento y literales “f” y “g”, artículos 7 literal “f” todos de la Convención Interamericana par Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención B.D.P.), los artículos 1, 10 y 37, de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y conforme al articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a lo fines de garantizar la búsqueda de la verdad de los hechos considera este tribunal que no se encuentra viciada de nulidad la detención del imputado de autos. Y ASI SE DECIDE.

   PRECALIFICACIÓN JURÍDICA:

   La fiscalía del Ministerio Público, precalifica los hechos narrados como los delitos de ACTOS LASCIVOS, tipificado en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la NIÑA (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 PARAGRAFO SEGUNDO DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de 7 años de edad, precalificación ésta que quien decide NO comparte, tomando en consideración lo que consta en las actas procesales, ya que en el acta de denuncia la madre de la víctima manifiesta que la niña había expresado a la trabajadora social del hospital que su padrastro le había metido el dedo y le había colocado su miembro viril (pipi en palabras de la niña) en su pequeña vagina, siendo esta información reiterada por la madre de la niña al momento de celebrarse la audiencia de presentación del detenido en la cual expreso entre otras cosas lo siguiente: “…yo la veía triste, hasta que vino las vacaciones, la niña a mi mama se paraba de noche y la niña dijo, que no quería que no se lo hicieran más, mi papi, me mete los dedos, me echaba saliva y me ponía el pipi, ella a mi no me dijo nada, mi mama me llamo…”; situación que se ve reafirmada en el contenido del acta policial de fecha 28 de Julio de 2010, cuando se deja constancia que la comisión policial fue informada en el Hospital de Acarigua, que la niña presentaba una reacción post traumática aguda, con síntomas depresivos y que debía ser referida para apoyo psicoterapéutico, y que finalmente se ve complementado con el reconocimiento médico legal por el Dr. F.V. se deja constancia que la niña al momento de ser evaluada refirió al forense: “Jorge me tocaba y me metía el dedo”, y del examen genital determinó entre otras cosas: “Himen: Sin desfloraciones. Se aprecia zona eritematosa en introito vaginal”.

   Ante esta evidencia, para esta etapa procesal se estima que existen elementos para estimar que por una parte según lo que consta en actas los hechos descritos por la víctima no sólo consistieron en los simples tocamientos o frotamientos, sino que también implico la conjunción del miembro sexual del imputado con el órgano sexual de la niña víctima, intentando accesarla, así como la introducción por la vía vaginal de la niña del dedo del imputado, lo cual excede de manera considerable un simple acto lascivo.

   Resulta imprescindible para la mejor compresión del razonamiento de este órgano jurisdiccional definir en el contexto de los delitos sexuales donde puede encuadrar la conducta del imputado denunciada por la víctima, para ello es necesario definir que la violencia sexual es definida por la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. en el artículo 15.6 de la siguiente manera:

   Toda conducta que amenace o vulnere el derecho de la mujer a decidir voluntaria y libremente su sexualidad, comprendiendo ésta no sólo el acto sexual, sino toda forma de contacto o acceso sexual, genital o no genital, tales como actos lascivos, actos lascivos violentos, acceso carnal violento o la violación propiamente dicha

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   En la exposición de motivos al hacerse referencia especifica a este tipo de violencia refiere lo siguiente: “En los artículos 43 y siguientes se sancionan las transgresiones de naturaleza sexual, consideradas un atentado aberrante contra la dignidad, integridad física y libertad sexual de la mujer. La violación, violación agravada, el acto carnal violento, los actos lascivos, el acoso sexual, constituyen modalidades tradicionales que ya se encontraban previstas en la legislación penal, consistiendo la novedad en concentrar en la Ley Especial, su regulación, enjuiciamiento y sanción…”.

   Se puede concluir entonces que los delitos sexuales contenidos en la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., tienen su origen en los delitos de carácter sexual que se encontraban tipificados en el Código Penal, pero se concentraron en un mismo texto legislativo los tipos penales, regulación, enjuiciamiento y sanción.

   El delito de Violencia Sexual, se perfecciona con el coito natural o con la introducción de objetos a través de la vía anal u oral con cualquier objeto, mediante constreñimiento físico o amenazas.

   Ahora bien, el acto carnal o coito supone la copula, ayuntamiento o acceso, que se concreta con la conjunción total o parcial del órgano sexual de un sujeto con el del otro, de forma normal o anormal, quedando comprendido en este delito la introducción de objetos a través de la vía anal y oral, con fines lascivos.

   Para considerar que exista acto carnal, no se necesita la desfloración, bastando que el órgano genital masculino se introduzca en el femenino o en el orificio anal, o en todo caso la introducción de otro objeto por la vía anal u oral con fines lascivos.

   En los casos en que por la conformación y escaso desarrollo de la víctima, el acto puede quedarse en la unión de los órganos, sin posibilidad de penetración completa, caso en el cual se materializa la unión de los órganos y por tanto, el acto, coito o conjunción carnal .

   Podemos concluir entonces que el primer requisito para que se materialice una violación a violencia sexual es que exista un constreñimiento a sostener un acto carnal o coito o la introducción por la vía anal u oral de cualquier objeto con fines lascivos, por medio de violencia física o amenazas.

   En el caso que nos ocupa no existe tal violencia física o amenazas, o por lo menos, no se encuentra acreditado para este momento procesal y será durante la investigación que se determine si estos hechos ocurrieron efectivamente y en que circunstancias, sin embargo, para este momento procesal no existe ninguna evidencia de violencia física ni amenazas para la comisión del hecho, no obstante, la víctima en el presente cuenta con apenas 7 años de edad, por lo que la violencia en casos como estos se presume, ya que por tener tan corta edad existe una presunción legal de violencia, por estimar que los niños y niñas merecen una protección especial, por su especial condición de vulnerabilidad, por lo que tradicionalmente se ha denominado a esta situación violación presunta.

   En la novísima Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. este delito de le ha denominado ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, tipificado en el artículo 44.1 de dicho cuerpo normativo y se referencia a todo acto carnal cometido con menor de 13 años de edad.

   Ahora bien, en el caso de marras se ha señalado en actas procesales que la acción del imputado presuntamente consistía en la conjunción de su pene con el órgano sexual de la niña, y la introducción de su dedo en la pequeña vagina de la niña, por lo que a luz de los conceptos hasta este momento esgrimidos representan una de las formas en que se manifiesta la violencia sexual, por tratarse de la conjunción de los dos órganos sexuales lo cual comporta un acto carnal o coito que no se completa por la desproporción física, pero que en definitiva es considerado igualmente como un acto carnal, y por otra parte la introducción del dedo por la vía vaginal, lo cual es considerado en nuestra legislación actual como una violencia sexual.

   Nuestra jurisprudencia es clara en este sentido cuando refiere:

   “El delito de violación se considera consumado, “…aún cuando no haya penetración total del objeto (bien sea miembro viril u otro objeto) ni tampoco exige la terminación o conclusión del acto sexual (eyaculación). Es decir que la penetración parcial bien sea de un miembro viril u otro objeto por las vías descritas en el referido artículo se considera un acto de consumación del delito de violación”

   En relación a la violación presunta, cuyo equivalente en la Ley Especial es el acto carnal con víctima especialmente vulnerable expreso en la misma sentencia:

   “…existe un sujeto pasivo calificado y que al legislador no le interesó que cualquiera de esas personas que describe los cuatro ordinales, expresaran su consentimiento, porque los consideró incapaces para discernir ese hecho y, por ello, siempre iba a haber violación como consecuencia directa de la falta de capacidad de la víctima. Este aparte contenía una presunción “juris et de jure” de esa incapacidad. Este tipo de violación es la conocida como violación ficta o presunta”

   Los actos lascivos se refieren a actos distintos al coito, como lo son los simples tocamientos, frotamientos, masturbación, pero no pueden en ningún momento implicar penetración por la vía vaginal, anal u oral o conjunción de los órganos sexuales, porque ello excede un simple acto lascivo.

   En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, estima quien decide en base a los elementos señalados y a las razones jurídicas expresadas que la precalificación jurídica adecuada a los hechos objeto del presente proceso, es la ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, tipificado en el artículo 44.1 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. Y ASI SE DECIDE.

   PROCEDIMIENTO ESPECIAL CONFORME A LA LEY ORGANICA SOBRE EL DERECHO DE LA MUJER A UNA V.L.D.V.:

   Se acuerda el Procedimiento Ordinario especial de conformidad con lo establecido en los artículos 79 y 94 Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

   Es importante señalar que la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una V.L.d.V., por mandato constitucional atiende a las necesidades de celeridad y no impunidad, por lo que establece un procedimiento penal especial que preserva los principios y la estructura del procedimiento ordinario establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, limitando los lapsos y garantizando la debida diligencia y celeridad por parte del Fiscal o Fiscala del Ministerio Público en la fase de investigación para que dicte el acto conclusivo que corresponda, como una forma de materializar una justicia expedita conforme lo consagra el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dicho procedimiento resguarda los derechos y garantías procesales de las personas sometidas a investigación, enjuiciamiento y sanción. Así se decide

   MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL

   En relación a la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe verificar este Tribunal si se encuentran llenos los extremos para la procedencia de esta medida extrema de coerción personal:

   En el presente asunto nos encontramos ante la comisión de un hecho punible que merecen pena privativa de libertad, como lo es el delito de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, tipificado en el artículo 44.1 de la Ley Orgánica sobre el Derechos de las Mujeres a una V.L.d.V., el cual acarrea pena de prisión, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita.

   Existen elementos suficientes para estimar que el imputado es autor de los hechos objeto del presente proceso, como lo es el acta policial de aprehensión, la denuncia planteada por la víctima y lo indicado al Tribunal al momento de celebrarse la audiencia de presentación del detenido, así como el reconocimiento médico legal que riela al folio dos (02) de las actas procesales, estimando que estos elementos resultan suficientes para considerar que se encuentra acreditado el denominado por la doctrina “fomus delicti”.

   Existe en el presente asunto una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en consideración la magnitud del daño causado al tratarse de un delito pluriofensivo, ya que atenta no sólo en contra de la libertad e integridad sexual de la víctima, sino que lesiona su integridad física y su estabilidad emocional, aunado al hecho de la que la víctima de los hechos es una niña de 07 años de edad, situación esta que se encuentra indicada como parámetro objetivo de estimación de peligro de fuga en el numeral 3 del artículo 251 del texto adjetivo penal, siendo además que la pena que podría llegar a imponerse resulta considerablemente alta situación que igualmente es un parámetro objetivo de estimación de peligro de fuga, siendo en el caso que nos ocupa que resulta igualmente aplicable la presunción legal contenido en el parágrafo primero del precitado artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, así como en su numeral 2, extremos estos que hacen estimar que efectivamente en el presente proceso existe un evidente peligro de fuga.

   Se puede verificar igualmente en el presente asunto una presunción razonable de peligro de obstaculización, tomando en consideración que el imputado puede influir en la víctima para que se comporte de manera desleal o reticente frente al proceso que se adelanta, circunstancia esta que se encuentra descrita en el artículo 252 numeral 2 del texto adjetivo penal. Y ASI SE DECIDE.

   En virtud de la señalado anteriormente, se puede verificar que en el presente asunto se encuentran llenos lo extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en relación a los dispuesto en los artículos 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y artículo 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual hace procedente el decreto de la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del ciudadano J.D.S.C., ya identificado, por la presunta comisión del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, tipificada en el artículo 43 numeral 1 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la NIÑA (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 PARAGRAFO SEGUNDO DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de 07 años de edad, ordenándose su reclusión en el Internado Judicial de San Felipe, estado Yaracuy. Y ASI SE DECIDE.

   Se ordena la práctica de una experticia bio-psico-social-legal ante el Equipo Interdisciplinario de los Tribunales de Violencia contra la Mujer del estado Lara, tanto a la víctima como al imputado, para lo cual se acuerda librar la boleta de traslado correspondiente.

   DISPOSITIVA:

   Por todo lo antes expuesto este Tribunal de Justicia de Género, de Control, Audiencias y Medidas Nº 02, del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, resuelve lo siguiente: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR, la solicitud de declaratoria de flagrancia de la aprehensión. SEGUNDO: El Tribunal se aparta de la precalificación jurídica, fijando la de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE tipificado en el artículo 44.1 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en agravio de la NIÑA (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 PARAGRAFO SEGUNDO DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de 07 años de edad. SEGUNDO: Se acuerda continuar con el procedimiento especial conforme al artículo 79 y siguientes de la Ley Orgánica para el derecho de las mujeres a una v.l.d.v.. TERCERO: Se DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250, 251 numeral 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, del ciudadano J.D.S.C., titular de la cédula de identidad Nº 14.541.020, de 34 años de edad, grado de instrucción 6 GRADO, Oficio Vigilante, estado civil Casado, hijo de J.d.S. y P.S., fecha de nacimiento 02-06-1976, residenciado en Caserío Sabana Alta calle la Parroquia Municipio S.P. casa Nº 2 estado Lara, ordenando su reclusión preventiva en el Internado Judicial de San Felipe, estado Yaracuy. CUARTO: Se ordena la práctica de una experticia bio-psico-social-legal por el Equipo Interdisciplinario de los Tribunales de Violencia contra la Mujer del estado Lara, tanto a la víctima como al imputado, por lo que se ordena librar la correspondiente boleta de traslado. Se ordena librar boleta de privación de libertad. Actualícense los datos suministrados en la audiencia a través de la Oficina de Tramitación Penal. Líbrense las comunicaciones correspondientes. Regístrese y Publíquese. Notifíquese a las partes de la publicación del presente auto. Cúmplase.

   EL JUEZ DE CONTROL, AUDIENCIAS Y MEDIDAS Nº 02

   ABG. J.G.P.R..

   LA SECRETARIA

   ABG. FRANCIS SIVIRA.