Decisión nº 04 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 12 de Febrero de 2010

Fecha de Resolución12 de Febrero de 2010
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteClemencia Palencia Garcia
ProcedimientoApelación De Sentencia Interlocutoria

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA

CORTE DE APELACIONES

SALA UNICA

Nº 04

ASUNTO N °: 4121-10

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 13-107-2009 por el abogado P.J.R.G., en su carácter de Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Público en Materia de Droga del Estado Portuguesa, contra la decisión dictada en fecha 07 de Octubre de 2009, mediante la cual el Juzgado de Primera Instancia en función de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa extensión Acarigua, Decretó la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación Judicial, de conformidad con el artículo 256 ordinal 3°, del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado NORMIN J.M., por la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Recibidas las actuaciones, esta alzada les dio entrada en fecha 27-01-2010, se designó ponente; y por auto de fecha 01 de Febrero de 2010 se declaró admitido el recurso de apelación interpuesto.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

El recurrente Abogado P.J.R.G., en su carácter de Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Público en Materia de Droga del Estado Portuguesa; en su escrito de interposición y fundamentación alega, entre otros:

…ITER PROCESAL

En fecha 6-10-09, se realizó la audiencia de calificación de flagrancia por ante el Tribunal de Primero de Control del Circuito Judicial del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua en donde el Ministerio Público solicitó el procedimiento ordinario, precalificó los hechos como DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y se solicitó como medida de coerción personal la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 250 en relación con el artículo 251 numerales 2 y 3, y artículo 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

(…)

Ciudadanos Magistrados, el Ministerio Público establece que el objeto central de la impugnación es la acreditación fehaciente publica y notoria de la existencia en autos de elementos que permitan el decreto de la medida cautelar por ello se solicitó para el imputado NORMY (SIC) J.M., la privación Judicial preventiva de la libertad por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES,… Ahora bien, siendo que la recurrida dio por establecido en hecho imputado, sin lugar a dudas que el punto impugnado de la misma lo es el otro requisito del Fumus Boni iuris, es decir, la existencia o no de elementos que incriminen al imputado en el hecho que se dio por demostrado, los cuales se encuentran corroborados con lo siguientes elementos de convicción:

Acta de Investigación N° GN-099-09, cursa al folio 3

Folio 5.

Acta de entrevista testifical suscrita por el ciudadano Pineda Yustiz J.A..

Prueba de orientación suscrita por la toxicólogo N.B..

En este orden, habiendo el a quo dictado una medida de coerción personal, es decir, dio por satisfechos los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual es bien sabido se debe dar por acreditado al momento de imponer cualquiera de las medidas de coerción personal establecidas en el texto adjetivo penal, por lo tanto es oportuno citar la sentencia N° 2426, del 27 Noviembre del 2001, Sala Constitucional (Caso V.G.D.)

(…)

Considera la Sala que concluir que la imposición y revisión de las medidas cautelares corresponde con carácter de exclusividad al Juez de Control, o considerar que la única detención posible, una vez que el Tribunal de Control se haya abstenido de ordenar la detención definitiva, constituiría una conclusión apresurada derivada de asumir una posición formalista. Esta postura, evidentemente, no es reflejo de una reflexión profunda sobre el rol de cada uno de los órganos judiciales que intervienen en el proceso penal, ni toma debidamente en consideración la naturaleza y propósito de las medidas cautelares previstas por el Código Orgánico Procesal Penal. (…) debe entenderse que la potestad para asegurar el resultado del juicio por medio de las medidas precautelativas estrictamente necesarias, no puede ser del exclusivo monopolio del juez de Control, como si se tratara de una competencia específica que fuera monopolizada por un solo tribunal, ni puede entenderse que le ha sido sustraída tal potestad cautelar a los demás Tribunales que intervienen en la realización del proceso penal…

Del criterio jurisprudencial se refiere y se puede concluir que la corte de apelaciones, como Tribunal de alzada, al revisar las decisiones de los jueces de control a través del recurso de apelación, y observar que están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, puede acordar cualquier medida de coerción de las previstas en el código adjetivo. Ahora bien, en el presente caso, este Fiscal del Ministerio Público es del criterio que están llenos los extremos exigidos en el artículo 250, ordinales 1°, 2° y 3°, para decretar medida privativa de libertad al ciudadano NORMY (SIC) J.M., es decir, que existen suficientes elementos de convicción, para la aplicación de la medida privativa de libertad. En efecto, tal como ha quedado señalado, se evidencia que la conducta desplegada por el imputado de auto, se subsume dentro de las previsiones del artículo 31 en su tercer aparte de la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya acción no esta prescrita, y la existencia de elementos indicadores que acreditan la participación del imputado, sino que también se encuentra evidente debido a la magnitud del daño que se ocasiona de poseer ilícitamente sustancias estupefacientes y psicotrópicas, se trata de un delito pluri-ofensivo, razón por la cual tal medida es la única suficiente para garantizar el debido proceso, dada la magnitud del delito,…”.

En lo concernientes a la presunción del peligro de fuga, solo se requiere alguno de los supuestos contenidos en los artículos 251 y252 del Código Orgánico Procesal Penal para acreditar el periculum in mora,…”.

De la interpretación de la Sala Constitucional con relación al tráfico de drogas como delito de lesa humanidad, imponen a todos los órganos que integran el sistema de justicia, una obligación para actuar con firmeza y sin dilaciones indebidas en el cumplimiento de los cometidos constitucionales, siempre en el marco del respeto al Estado de Derecho y a las garantías constitucionales del debido proceso y la defensa.

Por lo antes expuesto se evidencia que el otorgamiento de la Medida Cautelar Sustitutiva, no debe ser procedente en el presente caso, por cuanto no garantiza la comparecencia el imputado a los actos futuros, ante la inminente presunción de peligro de fuga y obstaculización existente, razón por la cual considera quien recurre que lo ajustado a derecho debe ser declarar CON LUGAR el presente recurso de apelación y revocar la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 1,…y en su lugar se dicte la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 250 en relación con el artículo 251 numerales 2 y 3, ambos del Código Orgánico Procesal Penal,…”.

Por su parte el Abg. C.R., en su carácter de Defensor Privado, transcurrido el lapso legal; no dio contestación al recurso interpuesto.

II

DE LA DECISION RECURRIDA

(…)

Hecho

El Ministerio Público señala que

Cumpliendo instrucciones del ciudadano: Teniente Penzo Brizuela J.C., comandante de la expresada unidad operativa, en la fecha de hoy viernes 02 de octubre del presente año en curso siendo las 09:00 horas de la noches, en momento que me encontraba de de realizando patrullaje vehicular en la jurisdicción del municipio esteller del estado portuguesa, en cumplimiento al plan de seguridad ciudadana, en compañía de los siguientes efectivos militares: SM/2. PEREZ CAMACHO NAUDDY, SM/2da. M.C.A. SM/3RA. COLMENARES PERES ALFREDO, SM/3RA. ALVARADO CORTEZ JHONNY, S/2DO L.G.C., S/DO COLMENAREZ P.R., al momento que realizábamos un recorrido por el barrio bumbi, callejón ciego, del mencionado municipio avistamos a un ciudadano vistiendo una franela chemis color marrón y pantalones color rojo, quien al nota (Sic) nuestra presencia oculto entre unos escombros frente a una vivienda color blanco, sin cerca perimetrica, una bolsa plástica color negro y verde, la cual fue conseguida por el si2do. L.G.C., quien al revisar referida bolsa, pudo detectar que contenta LA CANTIDAD DE VEINTIDÓS ENVOL TORIOS (Sic) CONFECCIONADOS EN PAPEL ALUMINIO, LOS CUALES CONTENÍAN EN SU INTERIOR (Sic) UNA SUSTANCIA SÓLIDA. PASTOSA. GRANULAR. TIPO PIEDRA. COLOR AMARILLENTO. PRESUNTAMENTE DROGA DENOMINADA CRACK. CON UN PESO BRUTO APROXIMADO DE CINCO (05) GRAMOS, LA CANTIDAD CUATRO ENVOL TORIOS (Sic) CONFECCIONADOS CON PAPEL PALSTICO (Sic) COLOR NEGRO Y VERDE, Y LA CANTIDAD DE DOS ENVOL TORIOS (Sic) PEQUEÑOS, DE FORMA RECTANGULAR CONFECCIONADOS EN PAPEL ALUMINIO. TODOS CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES. DEOLOR (Sic) FUERTE Y PENETRANTE. COLOR MARRÓN y VERDOSO. PRESUNTAMENTE DROGA DENOMINADA MARIHUANA, CON UN PESO BRUTO APROXIMADO DE VEINTE (20) GRAMOS. AL MISMO TIEMPO PROCEDIMOS AIDENTIFICAR (Sic) Al CIUDADANO DE LA MANERA SIGUIENTE: COLMENAREZ NORMY JESUS, (INDOCUMENTADO), QUIEN DIJO SER TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO. 23.049.027, DE NACIONALIDAD VENEZOLANA, NATURAL DE TUREN ESTADO PORTUGUESA, DE 28 AÑOS DE EDAD, FECHA DE NACIMIENTO 02/11/81. ESTADO CIVIL SOLTERO, DE PROFESIÓN U OFICIO OBRERO, RESIDENCIADO EN EL BARRIO EL BUMBI, CAllEJÓN (Sic) CIEGO, CASA SIN NUMERO, MUNICIPIO ESTEllER (Sic) DEL ESTADO PORTUGUESA. ASÍ MISMO SE PRESENTARON COMO TESTIGO AL PROCEDIMIENTO LOS SIGUIENTES CIUDADANOS: JOSÉ PINEDA YUSTE: CI: V= 20.156.429, DE 25 AÑOS DE EDAD Y FREDDY PEÑA RIVERO, CI. V= 11.075.381, DE 44 AÑOS DE EDAD. Acto seguido se procedió a informar del procedimiento a la ciudadana abogada Z.F., Fiscal Primero del Ministerio Público con competencia en materia de droga en toda la jurisdicción del Estado Portuguesa. quien giro instrucciones acerca de la practica de todas diligencias urgentes y necesarias con relación al caso. Procediendo inmediatamente a la detención preventiva del ciudadano antes mencionado haciéndole del conocimiento del motivo de su detención por encontrase presuntamente incurso en unos de los delitos previstos y sancionados en la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito Y Consumo De Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas. Igualmente sobre los derechos del imputados, establecidos en el articulo 125 del código orgánico procesal penal vigente. Seguidamente se procedió a la elaboración de la presente acta policial, en donde se deja constancia que durante el procedimiento no hubo ningún tipo de maltrato físico verbal o sobornos por parte de los efectivos actuantes en el procedimiento.

CALIFICACIÓN PROVISIONAL: La fiscalia encuadra los hechos narrados supra en el delito DISTRIBUCIÓN ILÍCITO SE SUSTANCIAS ESTUPEFACINETES (Sic) PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES previsto e el tercer aparte del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito Y Consumo De Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas.

SOLICITUD: Solicita la declaratoria de flagrancia, además solicita para el imputado NORMY J.C., la medida privativa de libertad, por cuanto están llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Texto Adjetivo Penal, por ultimo solicita la aplicación del procedimiento ordinario.

II

IMPOSICIÓN DE LOS HECHOS Y DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL

Impuesto en ciudadano NORMY J.C. (Sic) del hecho atribuido y del Precepto Constitucional consagrado en el articulo 49 ordinales 5° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela así como de la advertencia preliminar consagrada en el articulo 131 del Código Adjetivo, manifestó “NO QUERER DECLARAR”

III

ALEGATOS DE LA DEFENSA

El abogado Defensor Privado C.R. expuso:

1) Señalo que no hubo testigo presencial en el procedimiento, violándose el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal.

2) Solicito la medida cautelar menos gravosa.

IV

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LOS PUNTOS DEBATIDOS EN LA AUDIENCIA.

Para decidir la presente causa, se hace necesario deslindar las peticiones de la fiscalia que son declaraciones de flagrancia y solicitud de la medida privada de libertad, ya que de una interpretación literal del articulo 248 del Texto Adjetivo Penal se pudiera entender que al declararse la primera consecuencialmente deviene la segunda y tal interpretación no es correcta, como lo ha venido señalado el Tribunal Supremo de Justicia; así la maxima autoridad judicial ha establecido:

(…)

por lo anterior se advierte que la estructura de la presente decisión al analizar los requisitos del Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se analizará igualmente la situación de flagrancia, pero entienda el lector que son situaciones que si bien es cierto guarda relación a la existencia de la comisión de un ilícito penal, los ordinales 2° y 3° del precitado articulo deben también acreditarse suficientemente para dictar la medida de coerción, así tenemos que, el articulo in comento establece:

(…)

A continuación se pasa a analizar los elementos de convicción que acreditan el fumus bonis iuris exigidos en los dos primeros ordinales del articulo citado:

  1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

    El hecho narrado por la representación fiscal fue trascrito ut supra, de allí se concluye:

    En primer lugar tenemos acreditados la aprehensión ( y extiéndase el termino) del ciudadano NORMY J.C. (Sic) con una sustancia que presuntamente es droga con los siguientes elementos:

    Cursa al folio 03 ACTA DE INVESTIGACIÓN NO. GN-099-09 suscrita por el el (Sic) funcionario SM/2. MORENO MEZA HERMINIO, ADSCRITO AL PRIMER Pelotón DE LA TERCERA Compañía DEL DESTACAMENTO NRO 41 DEL COMANDO REGIONAL NRO 4 DE LA GUARDIA NACIONAL Bolivariana, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo previsto en el articulo 110, 111, 112, 113 y 169 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente y el articulo 12 numeral 1ro de la LEY DE Los Órganos de Investigaciones Científicas PENALES y Criminalistica, deja constancia de la siguiente diligencia policial: Cumpliendo instrucciones del ciudadano: Teniente Penzo Brizuela J.C., comandante de la expresada unidad operativa, en la fecha de hoy viernes 02 de octubre del presente año en curso siendo las 09:00 horas de la noches, en momento que me encontraba de de realizando patrullaje vehicular en la jurisdicción del municipio esteller del estado portuguesa, en cumplimiento al plan de seguridad ciudadana, en compañía de los siguientes efectivos militares: SM/2. PEREZ CAMACHO NAUDDY, SM/2da. M.C.A. SM/3RA. COLMENARES PERES ALFREDO, SM/3RA. ALVARADO CORTEZ JHONNY, S/2DO L.G.C., S/DO COLMENAREZ P.R., al momento que realizábamos un recorrido por el barrio bumbi, callejón ciego, del mencionado municipio avistamos a un ciudadano vistiendo una franela chemis color marrón y pantalones color rojo, quien al nota (Sic) nuestra presencia oculto entre unos escombros frente a una vivienda color blanco, sin cerca perimetrica, una bolsa plástica color negro y verde, la cual fue conseguida por el si2do. L.G.C., quien al revisar referida bolsa, pudo detectar que contenta LA CANTIDAD DE VEINTIDÓS ENVOL TORIOS (Sic) CONFECCIONADOS EN PAPEL ALUMINIO, LOS CUALES CONTENÍAN EN SU INTERIOR (Sic) UNA SUSTANCIA SÓLIDA. PASTOSA. GRANULAR. TIPO PIEDRA. COLOR AMARILLENTO. PRESUNTAMENTE DROGA DENOMINADA CRACK. CON UN PESO BRUTO APROXIMADO DE CINCO (05) GRAMOS, LA CANTIDAD CUATRO ENVOL TORIOS (Sic) CONFECCIONADOS CON PAPEL PALSTICO (Sic) COLOR NEGRO Y VERDE, Y LA CANTIDAD DE DOS ENVOL TORIOS (Sic) PEQUEÑOS, DE FORMA RECTANGULAR CONFECCIONADOS EN PAPEL ALUMINIO. TODOS CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES. DEOLOR (Sic) FUERTE Y PENETRANTE. COLOR MARRÓN y VERDOSO. PRESUNTAMENTE DROGA DENOMINADA MARIHUANA, CON UN PESO BRUTO APROXIMADO DE VEINTE (20) GRAMOS. AL MISMO TIEMPO PROCEDIMOS AIDENTIFICAR (Sic) Al CIUDADANO DE LA MANERA SIGUIENTE: COLMENAREZ NORMY JESUS, (INDOCUMENTADO), QUIEN DIJO SER TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO. 23.049.027, DE NACIONALIDAD VENEZOLANA, NATURAL DE TUREN ESTADO PORTUGUESA, DE 28 AÑOS DE EDAD, FECHA DE NACIMIENTO 02/11/81. ESTADO CIVIL SOLTERO, DE PROFESIÓN U OFICIO OBRERO, RESIDENCIADO EN EL BARRIO EL BUMBI, CAllEJÓN (Sic) CIEGO, CASA SIN NUMERO, MUNICIPIO ESTEllER (Sic) DEL ESTADO PORTUGUESA. ASÍ MISMO SE PRESENTARON COMO TESTIGO AL PROCEDIMIENTO LOS SIGUIENTES CIUDADANOS: JOSÉ PINEDA YUSTE: CI: V= 20.156.429, DE 25 AÑOS DE EDAD Y FREDDY PEÑA RIVERO, CI. V= 11.075.381, DE 44 AÑOS DE EDAD. Acto seguido se procedió a informar del procedimiento a la ciudadana abogada Z.F., Fiscal Primero del Ministerio Público con competencia en materia de droga en toda la jurisdicción del Estado Portuguesa. quien giro instrucciones acerca de la practica de todas diligencias urgentes y necesarias con relación al caso. Procediendo inmediatamente a la detención preventiva del ciudadano antes mencionado haciéndole del conocimiento del motivo de su detención por encontrase presuntamente incurso en unos de los delitos previstos y sancionados en la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito Y Consumo De Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas. Igualmente sobre los derechos del imputados, establecidos en el articulo 125 del código orgánico procesal penal vigente. Seguidamente se procedió a la elaboración de la presente acta policial, en donde se deja constancia que durante el procedimiento no hubo ningún tipo de maltrato físico verbal o sobornos por parte de los efectivos actuantes en el procedimiento.

    Cursa al folio 05 ACTA DE ENTREVISTA TESTIFICA (sic) suscrita por el ciudadano: PEÑA RIVERO F.J. (Sic) (Dirección a Reservar de la Fiscalia del Ministerio Público) Fue impuesto del motivo de su comparecencia y de las generales Ley que sobre testigo pautan las normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, manifestó estar dispuesto a rendir siguiente entrevista y en consecuencia expuso: “ El día 02 de Octubre a eso de las 09:00 horas de la noche, me encontraba en el puente taparones, ubicado en la calle Nro. 8, con carreras 3 y 4 de la ciudad de Piritu Estado Portuguesa, en esos momentos iba una comisión de la Guardia Nacional donde me pidieron la cedula y la colaboración de que sirviera de testigo en un procedimiento que iban a realizar, después de esto nos trasladamos hasta el Barrio hasta el Barrio el bumbis, que supuestamente vendían presunta droga, cuando llegamos al barrio entramos a una vivienda de color blanco, no tenia cerca y los guardias le informan al ciudadano que se encontraba allí que iban a revisar el inmueble, al comenzar la revisión encontramos enterrado debajo de unos escombros que se encontraban regados por la parte izquierda de la casa, una bolsa de plástica de color negro con verde y dentro de ella habían unos envoltorios de papel aluminio y según los funcionarios eso era droga, diciendo ellos y mostrándome unos envoltorios de presunta cocaína otros de papel aluminio de presunta marihuana, después que los guardias revisaron la vivienda y no encontraron nada mas y le informaron al ciudadano que se encontraba allí que tenia que ir hasta el comando y me dijeron a mi que tenia que ir hasta la sede del comando en la ciudad de Acarigua a fin de que rindiera declaraciones sobre el procedimiento que habían realizado”.

    Cursa al folio 06 ACTA DE ENTREVISTA TESTIFICAL suscrita por el ciudadano PINEDA YUSTIZ J.A., (…) (Dirección a Reservar de la Fiscalia del Ministerio Público) Fue impuesto del motivo de su comparecencia y de las generales de la Ley que sobre testigo pautan las normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, manifestó estar dispuesto a rendir siguiente entrevista y en consecuencia expuso: “El día 02 de Octubre a eso de las 08:50 hor,as (Sic) de la noche me encontraba en la tasca “Los Viquingos” ubicada en la en el (Sic) centro de la ciudad de Piritu Estado Portuguesa , en esos momentos llego una comisión de la Guarda Nacional donde me pidieron la colaboración de que sirviera de testigo en un procedimiento que iban a realizar, después de eso nos trasladamos hasta el barrio el bumbis, a ver supuestamente algo que supuestamente se encontraba allí, cuando llegamos al barrio entramos a una vivienda de color blanco, no tenia cerca y los guardias le informaron al ciudadano que se encontraba allí que iban a revisar el inmueble, al comenzar la revisión encontraron enterrada debajo de unas piedras en una arena que estaba regada en el solar por la parte izquierda, (escombros) una bolsa de plástica de color negro con verde y dentro de ella había habían unos envoltorios de papel aluminios y según los funcionarios eso era droga, diciendo ellos mostrándome veintidós (22) envoltorios de cocaína y seis (06) de marihuana, después que los guardias revisaron la vivienda le informaron al ciudadano que se encontraba allí que tenia que ir hasta el comando y me dijeron a mi que tenia que ir hasta la sede del comando en la ciudad de Acarigua a fin de que rindiera declaraciones sobre el procedimiento que habían realizado”.

    En segundo lugar que esa sustancia es ESTUPEFACIENTE se acredita con los siguientes elementos:

    Con el acta de investigación suscrita por la funcionaria N.B. Toxicóloga del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que señala que la sustancia es peso neto: 56 gramos con 670 miligramos de MARIHUANA y 6 gramos con 360 miligramos de COCÍAN.

    Ese hecho punible establecido con los elementos de convicción señalados encuadra en el tipo penal denominado DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN CANTIDADES MENORES previsto en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas. Igualmente se determina con los elementos de convicción señalados “acta policial” que el precitado ciudadano, fue aprehendido a juicios de los funcionarios policiales y que no consta lo contrario en situación de FLAGRANCIA motivado a que para determinar la misma, basta la simple “sospecha” como lo señala la norma adjetiva penal signada con el número 248, y así lo decide este Tribunal, sin embargo, para sostener la solicitud de privación de libertad como medida de coerción cautelar, no basta la simple sospecha y la aprehensión respectiva, sino también reunir los demás requisitos del articulo 250 tantas veces citado como es el siguiente:

  2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;

    La anterior disposición se concatena igualmente la regla N° 19 de las Reglas de Mallorca emanadas de la Organización de la Naciones Unidas como principios mínimos para la administración de justicia penal, que señala: “La detención sólo se podrá decretar cuando exista fundadas sospechas de la participación de la persona en un delito”.

    Igualmente la doctrina extrajera calificada ha señalado sobre el punto in comento lo siguiente:

    La otra categoría técnica de la privación de libertad es la presión preventiva, que constituye la medida de coerción personal más gravosa pues importa, en principio, el encarcelamiento durante todo el trámite de la causa. Por ello será necesaria para su procedencia una mayor exigencia en cuanto a las pruebas de cargos. En efectos, ya no basta la sospecha que exige para ordenar la detención, sino que se requiere un escalafón más elevado en el grado cognoscitivo se eleva, por lo menos, a la existencia de probabilidad sobre la intervención penalmente relevante del imputado” (Derechos del Imputado. E.J.. Editorial Rubinzal-Culzoni, pag. 279)

    Todas estas circunstancias debidamente expresadas, hacen estimar lo siguiente:

    1. Existe una contradicción entre los hechos narrados en el acta policial y las declaraciones de testigos, así tenemos que:

    En el acta policial se lee: al momento que realizábamos un recorrido por el barrio bumbi, callejón ciego, de mencionado municipio avistamos a un ciudadano vistiendo una franela chenmis color marrón y pantalón color rojo, quien al nota nuestra presencia oculto entre unos escombro frente a una vivienda color blanco, sin cerca perimétrica.

    En las declaraciones de los testigos se lee: Cursa al folio 06 ACTA DE ENTREVISTA TESTIFICAL suscrita por el ciudadano PINEDA YUSTIZ J.A., “… en esos momentos llego una comisión de la Guardia Nacional donde me pidieron la colaboración de que sirviera de testigo en un procedimiento que iban a realizar, después de esto nos trasladamos hasta el barrio el bumbis, a ver supuestamente algo que supuestamente se encontraba allí, cuando llegamos al barrio entramos a una vivienda de color blanco”

    Cursa al folio 05 ACTA DE ENTREVISTA TESTIFICA suscrita por el ciudadano: PEÑA RIVERO F.J.: “… en esos momentos iba una comisión de la Guardia Nacional donde me pidieron la cedula y la colaboración de que sirviera de testigo en un procedimiento que iban a realizar, después de esto nos trasladamos hasta el Barrio hasta el Barrio el bumbis, que supuestamente vendían presunta droga, cuando llegamos al barrio entramos a una vivienda de color blanco, n tenia cerca y los guardias le informan al ciudadano que se encontraba allí que iban a revisar el inmueble, al comenzar la revisión encontramos enterrado debajo de unos escombros que se encontraban regados por la parte”.

    Los elementos anteriores denotan contradicción e incluso suponen que los funcionarios penetran a la vivienda sin estar llenos los requisitos de las excepciones previstas en el texto adjetivos penal, sin embargo, la contradicción no esta clara a objeto de pronunciamiento sobre nulidades, pero da pie a que se sirvan solamente para sostener una medida menos gravosas que solicita por la Fiscalía.

  3. Una presunción razonable, la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

    Por ultimo, queda por establecer el PERICULUM in mora (peligro de fuga), por lo que evidentemente que el delito imputado es DISTRIBUCIÓN ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES previsto en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancia

    (…)

    III

    RESOLUCIÓN DEL RECURSO

    Esta Sala para decidir observa:

    El recurrente interpone el recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, quien consideró procedente la aplicación de una medida cautelar sustitutiva consistente en presentación cada 30 días por ante ese Despacho, todo de conformidad con el articulo 256 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano NORMIN J.M., lo que a criterio de la representación Fiscal resulta improcedente puesto que el delito imputado es de lesa humanidad, y la medida otorgada no permite asegurar la presencia del imputado a los actos futuros del proceso ante la inminente presunción de peligro de fuga y obstaculización que existe.

    La pretensión que expone el recurrente se circunscribe en que le sea decretada la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de autos, a quien el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 1, extensión Acarigua, con ocasión de celebrar la audiencia de presentación de detenido, le impuso la medida cautelar de presentación cada 30 días por ante el tribunal. A tal fin argumenta:

    …Las anteriores consideraciones, hacen estimar a este juzgador que la Medida Privativa de Libertad solicitada no es proporcional con el delito imputado y los elementos y los elementos de convicción recabados, en atención al articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, además que se estima que con la sola presentación al Tribunal se puede satisfacer el fin del proceso que no es otro que el sometimiento del imputado al procedimiento penal, por ello, se acuerda únicamente la medida cautelar sustitutiva de libertad consistente en presentación al Tribunal cada 30 días, todo de conformidad con el articulo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal…

    Así planteadas las cosas, este Tribunal Colegiado a fines de determinar si le asiste o no la razón al recurrente estima necesario ratificar el criterio sostenido por esta alzada el cual establece que ante la solicitud de la Medida Privativa de Libertad, por parte de la Fiscalía, el Juez de Control deberá hacer un examen de los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se encuentran regulados los requisitos que han de cumplirse para decretar la privación judicial preventiva de libertad u otra medida cautelar sustitutiva, es decir aquellos elementos que conjugados con los dispuestos en los artículos 251, 252 y 253 complementa una resolución ajustada a derecho en cuanto a la imposición de esta medida excepcional. A tal efecto la norma dispone:

    …Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

    1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

    2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

    3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

    En este sentido, observa esta Corte de Apelaciones, que el caso en estudio, relacionado con el imputado NORMIN J.M., se da por establecido el primer numeral del artículo 250 del texto adjetivo penal, dado que existe un hecho punible que merece pena privativa de la libertad, como el señalado en la precalificación fiscal como DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que fuere aceptado por el Tribunal de Control, y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita.

    En el mismo orden de ideas, al verificar si existen fundados elementos de convicción necesarios para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible, se constató en las actuaciones lo siguiente:

    …Cursa al folio 03 ACTA DE INVESTIGACIÓN NO. GN-099-09 suscrita por el el (Sic) funcionario SM/2. MORENO MEZA HERMINIO, ADSCRITO AL PRIMER Pelotón DE LA TERCERA Compañía DEL DESTACAMENTO NRO 41 DEL COMANDO REGIONAL NRO 4 DE LA GUARDIA NACIONAL Bolivariana, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo previsto en el articulo 110, 111, 112, 113 y 169 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente y el articulo 12 numeral 1ro de la LEY DE Los Órganos de Investigaciones Científicas PENALES y Criminalistica, deja constancia de la siguiente diligencia policial: Cumpliendo instrucciones del ciudadano: Teniente Penzo Brizuela J.C., comandante de la expresada unidad operativa, en la fecha de hoy viernes 02 de octubre del presente año en curso siendo las 09:00 horas de la noches, en momento que me encontraba de de realizando patrullaje vehicular en la jurisdicción del municipio esteller del estado portuguesa, en cumplimiento al plan de seguridad ciudadana, en compañía de los siguientes efectivos militares: SM/2. PEREZ CAMACHO NAUDDY, SM/2da. M.C.A. SM/3RA. COLMENARES PERES ALFREDO, SM/3RA. ALVARADO CORTEZ JHONNY, S/2DO L.G.C., S/DO COLMENAREZ P.R., al momento que realizábamos un recorrido por el barrio bumbi, callejón ciego, del mencionado municipio avistamos a un ciudadano vistiendo una franela chemis color marrón y pantalones color rojo, quien al nota (Sic) nuestra presencia oculto entre unos escombros frente a una vivienda color blanco, sin cerca perimetrica, una bolsa plástica color negro y verde, la cual fue conseguida por el si2do. L.G.C., quien al revisar referida bolsa, pudo detectar que contenta LA CANTIDAD DE VEINTIDÓS ENVOL TORIOS (Sic) CONFECCIONADOS EN PAPEL ALUMINIO, LOS CUALES CONTENÍAN EN SU INTERIOR (Sic) UNA SUSTANCIA SÓLIDA. PASTOSA. GRANULAR. TIPO PIEDRA. COLOR AMARILLENTO. PRESUNTAMENTE DROGA DENOMINADA CRACK. CON UN PESO BRUTO APROXIMADO DE CINCO (05) GRAMOS, LA CANTIDAD CUATRO ENVOL TORIOS (Sic) CONFECCIONADOS CON PAPEL PALSTICO (Sic) COLOR NEGRO Y VERDE, Y LA CANTIDAD DE DOS ENVOL TORIOS (Sic) PEQUEÑOS, DE FORMA RECTANGULAR CONFECCIONADOS EN PAPEL ALUMINIO. TODOS CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES. DEOLOR (Sic) FUERTE Y PENETRANTE. COLOR MARRÓN y VERDOSO. PRESUNTAMENTE DROGA DENOMINADA MARIHUANA, CON UN PESO BRUTO APROXIMADO DE VEINTE (20) GRAMOS. AL MISMO TIEMPO PROCEDIMOS AIDENTIFICAR (Sic) Al CIUDADANO DE LA MANERA SIGUIENTE: COLMENAREZ NORMY JESUS, (INDOCUMENTADO), QUIEN DIJO SER TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO. 23.049.027, DE NACIONALIDAD VENEZOLANA, NATURAL DE TUREN ESTADO PORTUGUESA, DE 28 AÑOS DE EDAD, FECHA DE NACIMIENTO 02/11/81. ESTADO CIVIL SOLTERO, DE PROFESIÓN U OFICIO OBRERO, RESIDENCIADO EN EL BARRIO EL BUMBI, CAllEJÓN (Sic) CIEGO, CASA SIN NUMERO, MUNICIPIO ESTEllER (Sic) DEL ESTADO PORTUGUESA. ASÍ MISMO SE PRESENTARON COMO TESTIGO AL PROCEDIMIENTO LOS SIGUIENTES CIUDADANOS: JOSÉ PINEDA YUSTE: CI: V= 20.156.429, DE 25 AÑOS DE EDAD Y FREDDY PEÑA RIVERO, CI. V= 11.075.381, DE 44 AÑOS DE EDAD. Acto seguido se procedió a informar del procedimiento a la ciudadana abogada Z.F., Fiscal Primero del Ministerio Público con competencia en materia de droga en toda la jurisdicción del Estado Portuguesa. quien giro instrucciones acerca de la practica de todas diligencias urgentes y necesarias con relación al caso. Procediendo inmediatamente a la detención preventiva del ciudadano antes mencionado haciéndole del conocimiento del motivo de su detención por encontrase presuntamente incurso en unos de los delitos previstos y sancionados en la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito Y Consumo De Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas. Igualmente sobre los derechos del imputados, establecidos en el articulo 125 del código orgánico procesal penal vigente. Seguidamente se procedió a la elaboración de la presente acta policial, en donde se deja constancia que durante el procedimiento no hubo ningún tipo de maltrato físico verbal o sobornos por parte de los efectivos actuantes en el procedimiento.

    Cursa al folio 05 ACTA DE ENTREVISTA TESTIFICA (SIC) suscrita por el ciudadano: PEÑA RIVERO F.J. (Sic) (Dirección a Reservar de la Fiscalia (SIC) del Ministerio Público) Fue impuesto del motivo de su comparecencia y de las generales Ley que sobre testigo pautan las normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, manifestó estar dispuesto a rendir siguiente entrevista y en consecuencia expuso: “ El día 02 de Octubre a eso de las 09:00 horas de la noche, me encontraba en el puente taparones, ubicado en la calle Nro. 8, con carreras 3 y 4 de la ciudad de Piritu Estado Portuguesa, en esos momentos iba una comisión de la Guardia Nacional donde me pidieron la cedula y la colaboración de que sirviera de testigo en un procedimiento que iban a realizar, después de esto nos trasladamos hasta el Barrio hasta el Barrio el bumbis, que supuestamente vendían presunta droga, cuando llegamos al barrio entramos a una vivienda de color blanco, no tenia cerca y los guardias le informan al ciudadano que se encontraba allí que iban a revisar el inmueble, al comenzar la revisión encontramos enterrado debajo de unos escombros que se encontraban regados por la parte izquierda de la casa, una bolsa de plástica de color negro con verde y dentro de ella habían unos envoltorios de papel aluminio y según los funcionarios eso era droga, diciendo ellos y mostrándome unos envoltorios de presunta cocaína otros de papel aluminio de presunta marihuana, después que los guardias revisaron la vivienda y no encontraron nada mas y le informaron al ciudadano que se encontraba allí que tenia que ir hasta el comando y me dijeron a mi que tenia que ir hasta la sede del comando en la ciudad de Acarigua a fin de que rindiera declaraciones sobre el procedimiento que habían realizado”.

    Cursa al folio 06 ACTA DE ENTREVISTA TESTIFICAL suscrita por el ciudadano PINEDA YUSTIZ J.A., (…) (Dirección a Reservar de la Fiscalia del Ministerio Público) Fue impuesto del motivo de su comparecencia y de las generales de la Ley que sobre testigo pautan las normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, manifestó estar dispuesto a rendir siguiente entrevista y en consecuencia expuso: “El día 02 de Octubre a eso de las 08:50 hor,as (Sic) de la noche me encontraba en la tasca “Los Viquingos” ubicada en la en el (Sic) centro de la ciudad de Piritu Estado Portuguesa , en esos momentos llego una comisión de la Guarda Nacional donde me pidieron la colaboración de que sirviera de testigo en un procedimiento que iban a realizar, después de eso nos trasladamos hasta el barrio el bumbis, a ver supuestamente algo que supuestamente se encontraba allí, cuando llegamos al barrio entramos a una vivienda de color blanco, no tenia cerca y los guardias le informaron al ciudadano que se encontraba allí que iban a revisar el inmueble, al comenzar la revisión encontraron enterrada debajo de unas piedras en una arena que estaba regada en el solar por la parte izquierda, (escombros) una bolsa de plástica de color negro con verde y dentro de ella había habían unos envoltorios de papel aluminios y según los funcionarios eso era droga, diciendo ellos mostrándome veintidós (22) envoltorios de cocaína y seis (06) de marihuana, después que los guardias revisaron la vivienda le informaron al ciudadano que se encontraba allí que tenia que ir hasta el comando y me dijeron a mi que tenia que ir hasta la sede del comando en la ciudad de Acarigua a fin de que rindiera declaraciones sobre el procedimiento que habían realizado”.

    En segundo lugar que esa sustancia es ESTUPEFACIENTE se acredita con los siguientes elementos:

    Con el acta de investigación suscrita por la funcionaria N.B. Toxicóloga del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que señala que la sustancia es peso neto: 56 gramos con 670 miligramos de MARIHUANA y 6 gramos con 360 miligramos de COCAINA..

    .

    De las actas que constituyen la presente investigación se desprende que la aprehensión del ciudadano NORMIN J.M., se llevó a cabo el día 02 de Octubre 2009, en horas de la noche, bajo un procedimiento realizado por los Funcionarios adscritos al Comando Regional N° 4 de la Guardia Nacional, quienes avistaron a un ciudadano vistiendo una franela chemis color marrón y pantalón color rojo, quien al notar la presencia de la autoridad oculto entre unos escombros frente a una vivienda color blanco sin cerca perimétrica, una bolsa plástica color negro y verde, la cual fue conseguida, y se pudo detectar que contenía la cantidad de veintidós (22) envoltorios confeccionados en papel de aluminio, los cuales contenían en su interior una sustancia sólida, pastosa, granulada, tipo piedra color amarillo, presuntamente droga denominada crack, con un peso bruto aproximado de cinco (05) gramos, la cantidad de cuatro (04) envoltorios confeccionados con papel plástico color negro y verde y la cantidad de dos (02) envoltorios pequeños de forma rectangular confeccionados en papel aluminio todos contentivos en su interior de vegetales, de olor fuerte y penetrante, color marrón y verdoso, presuntamente droga denominada marihuana, con un peso bruto aproximado de veinte (20) gramos, tal como se evidencia en la Prueba de Orientación, suscrita por la Toxicólogo adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas N.B. y que riela al folio 44 del presente cuaderno de apelación.

    En el hilo de las consideraciones anteriores, este Tribunal Colegiado observa que el Juez del Tribunal de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, al analizar los elementos de convicción aportados por la vindicta pública expresó lo siguiente:

    1. “…Existe una contradicción entre los hechos narrados en el acta policial y las declaraciones de testigos, así tenemos que:

    En el acta policial se lee: al momento que realizábamos un recorrido por el barrio bumbi, callejón ciego, de mencionado municipio avistamos a un ciudadano vistiendo una franela chenmis color marrón y pantalón color rojo, quien al nota nuestra presencia oculto entre unos escombro frente a una vivienda color blanco, sin cerca perimétrica…”

    De la cita anterior se desprende palmariamente que el Juez A quo fundamentó la imposición de la medida cautelar sustitutiva de libertad impuesta al imputado NORMIN J.M., en el hecho de que al entrar a valorar las testimoniales aportadas por el Ministerio Público, determinó que existía contradicción entre las declaraciones testimoniales y el acta de investigación penal, funcionalidad ésta que no le esta permitida, ya que el ordenamiento jurídico venezolano, le confiere al Juez de Control la atribución de resolver sobre la legalidad de la aprehensión y si mantiene o sustituye la medida de privación o en su defecto impone una medida menos gravosa, sin embargo, esta potestad se encuentra limitada, en virtud de que su pronunciamiento debe producirse en derecho sin entrar al análisis ni a la valoración probatoria de los elementos de convicción aportados en la fase de investigación, los cuales constituyen meros indicios que hacen presumir la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen y que en esta fase primigenia del proceso carecen de contradicción y control pleno sobre las pruebas que caracteriza al proceso en la fase de juicio.

    Precisado lo anterior se tiene como satisfecho el segundo requisito del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la presencia de suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad del imputado Normin J.M., en el delito de Distribución Ilícita de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas que se le atribuye; circunstancia ésta determinada por el Tribunal de Control al momento de emitir su fallo y poder otorgar la Medida Cautelar Sustitutiva a la de Privación de Libertad, considerando que al momento de imponer la medida cautelar sustitutiva debió verificar previamente la existencia de suficientes elementos de convicción, todo conforme a lo establece el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, de lo contrario no era procedente ni la privativa de libertad, ni la Medida Cautelar Sustitutiva, por tal razón debe apreciarse que si decretó la Medida Cautelar Sustitutiva, es por que existen suficientes elementos de convicción.

    De igual manera se observa que en el presente caso, están dados los supuestos del Articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir existe peligro de fuga conforme al ordinal 1º; el arraigo en el País, el cual será determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonarlo o permanecer oculto; 2°) La pena que podría llegarse a imponerse en el caso – 6 años en su limite máximo-; 3°) La magnitud del daño causado –lesiona la salud física y moral de la población-; 4°) El comportamiento del imputado durante el proceso “…en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal”; y 5°) La conducta predelictual del imputado.

    Sobre estas circunstancias, opina el autor P.S., en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”:

    …es evidente que ninguna de estas circunstancias debe evaluarse por separado sino en concordancia las unas con las otras, a fin de determinar si la concurrencia de una puede anular a la otra… En todo caso estas circunstancias deben ser razonadas y probadas tanto en los pedimentos de quienes interesen la prisión provisional o de quienes se opongan a ella, así como en la decisión que los resuelva

    . (Ob. Cit. Pág. 282-283).

    Tal como se evidencia del texto parcialmente transcrito, las anteriores circunstancias, en su conjunto, debieron ser verificadas y analizadas por el Juzgador A quo para el pronunciamiento sobre la petición Fiscal, observándose que al imponer al imputado la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, el Juez de instancia sólo manifestó lo que se señala de seguida:

    …omissis…por ultimo, queda por establecer el PERICULUM in mora (peligro de fuga), por lo que evidentemente que el delito imputado es DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES previsto en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, cuyas penas :

    a) No exceden de 10 años en atención al parágrafo primero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal:

    b) Su termino medio es de cinco (5) años lo que supondría en el peor de los casos, es decir, llegar a obtenerse una sentencia condenatoria, que la imputada podría optar por la formula alternativa de cumplimiento de pena, denominado Suspensión Condicional de la Pena, lo que seria un contrasentido, mantener privado de libertad a una persona durante el proceso (mientras se presume inocente en atención a la Carta Magna) y se le otorgue libertad una vez ejecutada la Sentencia Condenatoria.

    En el hilo de las consideraciones anteriores, se colige, que hay un incorrecto proceder del juzgador A quo, puesto que hizo referencias a otras fases del proceso cuyo pronunciamiento no se corresponden con la fase primigenia donde se encuentra la causa.

    Precisando lo atinente al fumus boni iuris, que se traduce como la apariencia o presunción del buen derecho o como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, que en el caso particular del artículo 250 del código adjetivo penal se traduce en el contenido de los numerales 1º y 2º de la citada norma, previamente examinados. Ahora bien, atendiendo al periculum in mora, que consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, esta determinado por la posibilidad de que el imputado impida el cumplimiento de los fines del proceso, situación ésta que se vincula a la gravedad del delito y la magnitud del daño que el mismo puede estar ocasionando a la sociedad, ello considerando que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sido reiterativa al señalar en su jurisprudencia el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, como un delito de lesa humanidad, toda vez que es una conducta punible que lesiona la salud física y moral de la población. En este sentido, también se observa que la pena a imponer para el delito imputado prevé la privación de la libertad, y el artículo 251 de la referida Ley sólo establece una presunción para considerar el posible peligro de fuga, más su procedencia se limita a lo establecido en el artículo 253 del mismo texto legal.

    Precisando esta Alzada, que se encuentran satisfechos los extremos legales exigidos por la ley adjetiva penal en su artículo 250, para decretar la restricción de libertad y ciertamente, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran inspirados en principios garantistas propios de un Estado Social Democrático de Derecho, estableciendo principalmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así como el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente establecido, que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del P.P. y no a la restricción de la misma, sino única y exclusivamente mediante la sentencia definitivamente firme, excepcionalmente, y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es el de la justicia, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal que afectan o restringen el derecho a la libertad, todo a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado en las consecuencias de una eventual decisión de condena.

    En este propósito, esta Corte considera necesario citar la sentencia N° 2426 del noviembre de 2001, Sala Constitucional (caso víctorG.D.), lo siguiente:

    (…) las normas dispuestas bajo el Título VIII del Libro Primero del mentado Código Orgánico, que versa sobre ‘las medidas de coerción personal’, no establecen de forma expresa que esta medida pueda ser dictada exclusiva y excluyentemente por un órgano judicial determinado, en una cualquiera de las fases del proceso, sea esta la fase de investigación, de juicio, o en el estado de revisión de las decisiones por ejercicio de los recursos previstos por el mismo cuerpo normativo. Ello es producto natural de que, como es bien sabido, las distintas fases procesales previstas en el instrumento adjetivo penal están a cargo de órganos judiciales diversos, correspondiendo las fases de investigación e intermedia al Juez de Control, la fase de juicio a los distintos Tribunales de Juicio, el conocimiento de los medios recursivos a instancias superiores del procedimiento y, finalmente, la ejecución a cargo del Juez de Ejecución.

    (…) considera la Sala que concluir que la imposición y revisión de las medidas cautelares corresponde con carácter de exclusividad al Juez de Control, o considerar que la única detención posible, una vez que el Tribunal de Control se haya abstenido de ordenar la detención del procesado, sería aquella que resulte ordenada por la decisión definitiva, constituiría una conclusión apresurada derivada de asumir una posición formalista. Esta postura, evidentemente, no es reflejo de una reflexión profunda sobre el rol de cada uno de los órganos judiciales que intervienen en el proceso penal, ni toma debidamente en consideración la naturaleza y propósito de las medidas cautelares previstas por el Código Orgánico Procesal Penal.

    (…) debe entenderse que la potestad para asegurar el resultado del juicio por medio de las medidas precautelativas estrictamente necesarias, no puede ser del exclusivo monopolio del Juez de Control, como si se tratara de una competencia específica que fuera monopolizada por un solo tribunal, ni puede entenderse que le ha sido sustraída tal potestad cautelar a los demás Tribunales que intervienen en la realización del proceso penal.

    (…) De este modo, al pasar el proceso a la etapa de juicio, entiende esta Sala que la sujeción del imputado al proceso y el adecuado desarrollo del mismo pasa a corresponder al Juez de Juicio. Del mismo modo, si luego se dicta sentencia definitiva, y ésta es recurrida, puede gestarse una situación que haga necesario que el organismo judicial que le corresponde entonces conocer y decidir la causa en fase recursiva, deba entonces proveer lo necesario para que el proceso penal cumpla efectivamente sus fines. Esta interpretación es conteste con lo previsto en el derogado artículo 101 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora artículo 104), en cuanto que ‘los jueces velarán por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe. No podrán, bajo pretexto de sanciones disciplinarias, restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes’ (Subrayado de la Sala). Del texto transcrito se colige que velar por la regularidad del proceso permite al juez hacer uso de todo lo necesario para restituir el orden procesal cuyo normal desenvolvimiento pueda estar amenazado potencial o efectivamente.

    Por las argumentaciones anteriores, esta Corte de Apelaciones puede decretar cualquier tipo de medida cautelar, en virtud de considerar que se llenan los extremos del artículo 250, ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida privativa de libertad al ciudadano NORMIN J.M., ya que existen suficientes elementos de convicción en cuanto al desarrollo del presente caso, los cuales se ajustan a la aplicación de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y por ende tal medida es suficiente para garantizar el debido proceso, dada la magnitud del delito. Por lo tanto, en fuerza de las precisiones antes señaladas, se REVOCA LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE PRIVACION JUDICIAL, consistente en presentación cada 30 días, y en su defecto decreta la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, perpetrado en perjuicio del Estado Venezolano, por encontrarse llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

    DISPOSITIVA

    Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley dicta el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado P.J.R.G., en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Primera del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas. SEGUNDO: SE REVOCA, la Medida Cautelar prevista en el numeral 3º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en fecha 07/10/2009, al ciudadano NORMIN J.M., TERCERO: DECRETA la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del mencionado ciudadano, a quien se le imputa la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano. CUARTO: Se ordena el envió de las presentes actuaciones al Juez Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal, extensión Acarigua, a los fines de dar continuidad al proceso y ordenar el traslado del imputado al centro de reclusión correspondiente a la orden de ese despacho.

    Publíquese, regístrese, déjese copia, y remítase en la oportunidad de ley. Dada, firmada y sellada en la de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los doce (12) días del mes de Febrero de dos mil Diez.

    El Juez de Apelación Presidente,

    Abg. C.J.M.

    El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

    Abg. J.A.R.A.. C.P.

    (PONENTE)

    El Secretario.

    J.A.V.

    EXP. N° 4121-10.

    CP/ Pdg. Soc. P.G.

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