Decisión nº 1A-a-9471-13. de Corte de Apelaciones de Miranda, de 11 de Junio de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION

JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA

SALA 1 DE LA CORTE DE APELACIONES

CON SEDE EN LOS TEQUES

Los Teques, 11/06/13

203º y 154º

CAUSA Nº 1A- a9471-13

IMPUTADO: MAICKEL J.R.C..-

DELITO: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN MENOR.-

DEFENSORA PÚBLICA PENAL: ABG. JUSMAR CASTILLO, DEFENSORA PÚBLICA 14° PENAL, ADSCRITA A LA UNIDAD REGIONAL DE LA DEFENSA PÚBLICA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

FISCAL: ABG. YURIMAR PEÑA, FISCAL AUXILIAR DE LA SALA DE FLAGRANCIAS DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

PROCEDENTE: TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, SEDE LOS TEQUES

MOTIVO: APELACION DE MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD.

JUEZA PONENTE: DRA. M.O.B..

DECISIÓN: PRIMERO: SE DECLARA SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho JUSMAR CASTILLO, en su carácter de defensora pública 14° penal del imputado MAICKEL J.R.C.; SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, SEDE LOS TEQUES, en fecha veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013), mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano MAICKEL J.R.C., con fundamento a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal Vigente, quien fue imputado por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN MENOR, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por considerar esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones que la medida de coerción personal en mención es necesaria para asegurar las resultas del proceso.-

Corresponde a esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, conocer del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho JUSMAR CASTILLO, en su carácter de Defensora Pública 14° Penal del estado Bolivariano de Miranda del ciudadano MAICKEL J.R.C., contra la decisión dictada en fecha veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013), por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, SEDE LOS TEQUES, mediante la cual DECRETÓ: MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano MAICKEL J.R.C., por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN MENOR, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.-

En fecha cuatro (04) de junio de dos mil trece (2013), se le da entrada a la causa signada con el Nº 1A-a 9471-13, designándose ponente a quien suscribe el presente fallo con tal carácter.

Admitido como fue el presente recurso, conforme a lo previsto en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal y, encontrándose esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal y sede, en la oportunidad de decidir, lo hace en los siguientes términos:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013), se llevó a cabo la audiencia oral de presentación de imputado, ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, en la causa seguida en contra del ciudadano MAICKEL J.R.C., en la cual, entre otras cosas, se realizaron los siguientes pronunciamientos:

…Primero: Oídas las partes, se observa efectivamente que la detención del imputado R.C.M.J., (…) se realizo al margen de la Ley, en contravención del artículo 44.1 y 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal invoca la Jurisprudencia N° 526 con ponencia de I.R. la cual fue ratificada en el año 2008, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual afirman que todas las presuntas violaciones realizadas por el órgano policial aprehensor, cesan una vez que es puesto a la orden del Órgano Jurisdiccional, por lo cual queda así legitimada la aprehensión, debiendo el mismo pronunciarse con respecto a los elementos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y en virtud de la violación de morada, se declara, con lugar la solicitud de la Defensa Pública, en consecuencia se acuerda la remisión de las actuaciones (…) a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Estado Miranda, a los fines de considerar la remisión a la Fiscalía de Derechos Fundamentales del Ministerio Público, y aperturar la investigación a que hubiere lugar, si así lo considere, a funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Los Teques. Segundo: Se acuerda que la presente causa se siga por los trámites del procedimiento penal ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 11, 13, 265 y 285 eiusdem; y artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto faltan por practicar diligencias urgentes y necesarias de investigación. Tercero: Este Tribunal se acoge a la precalificación jurídica dada a los hechos por la participación en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN SU (sic) MODALIDAD DE OCULTACIÓN MENOR, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Cuarto: En relación a la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por la Fiscal del Ministerio Público este Tribunal observa la concurrencia de los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; toda vez que de la revisión de las actuaciones se evidencia la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita; por otra parte existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano R.C.M.J. (…) han (sic) sido partícipe en el hecho punible, en consecuencia este Tribunal conforme al contenido del artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal, decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad, al ciudadano R.C.M. José…

(Negrillas de esta Alzada).

DE LA ACCIÓN RECURSIVA

En fecha seis (06) de mayo de dos mil trece (2013), la profesional del Derecho JUSMAR CASTILLO, Defensora Pública 14ª Penal de esta Circunscripción Judicial, quien ejerce la defensa del ciudadano MAICKEL J.R.C., interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, en fecha veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013), en los siguientes términos:

…En efecto de las actas que integran el presente expediente la defensa observa que el ciudadano Juez de Control contravino normas de orden público, contenidas: 1) en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativa a la libertad personal y artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativa a que Hogar doméstico es inviolable; 2) Viola el principio de Presunción de Inocencia, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y en el artículo 49 numerales (sic) 2 de la mencionada Carta Magna, 3) Contradice el Principio de Afirmación de Libertad como regla general, previsto en el artículo 9 de la mencionada Ley Adjetiva Penal, y 4) Contradice el Principio de Estado de Libertad durante el proceso, previsto en el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal. De lo anteriormente señalado, se observa que, el Ciudadano Juez de Control contravino con su decisión, la garantía constitucional en la cual se consagra que la libertad personal es la regla, de modo que cualquier disposición que limite es la excepción, por tanto, debe partirse de la premisa que la Libertad es la REGLA y La Privación de Libertad es la EXCEPCIÓN, este apotegma debe regir el tratamiento de las situaciones de excepción en nuestra legislación, es por ello que cuando el Órgano Jurisdiccional, interprete una ley limitativa de la libertad en perjuicio del imputado, no solo viola la Constitución, sino que además quebranta compromisos internacionales suscritos por Venezuela en materia de Derechos Humanos, ejemplo de ello es la CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS (…)

En el caso que nos ocupa la Ciudadana Representante del Ministerio Público, precalificó un hecho en el cual no se encuentra comprometida la responsabilidad penal de mi defendido y en abierta a violación a sus derechos y garantías constitucionales, pues, se le violento su domicilio sin ninguna causa de excepción y fue privado ilegítimamente de su libertad, y así se desprende de la decisión dictada por el Juzgado de Control.

(…)

La defensa en la oportunidad de dicha audiencia, no solo alertó de la ilegalidad de la detención practicada por los funcionarios policiales en contra de mi defendido, en franca y abierta violación de la disposición Constitucional contenida en el artículo 44.1, sino que además se solicitó la nulidad absoluta del acto de aprehensión de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia la libertad la libertad (sic) sin restricciones del imputado, no solo por haber sido privado ilegítimamente éste de libertad, sino que por haber sido revisada su morada sin orden de allanamiento, y aunado que no fue acreditado por el titular del ejercicio de la acción penal, los presupuestos establecidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, que hicieran procedente la imposición de la aludida medida de coerción personal.

Al respecto, debe precisarse que la recurrida no hace ningún tipo de razonamiento para dictar la aludida medida de coerción personal, violentándose con ello la garantía constitucional (…) se decreta la medida privativa judicial de libertad, sin motivar el Ciudadano Juez cuales son los fundados y generadores elementos de convicción que hacen presumir con fundamento que mi defendido es partícipe en el ilícito precalificado por la Vindicta Pública; y cuales son los elementos que soportan que la conducta y/o actos voluntarios realizados por mi defendidos se subsumen en el ilícito precalificado, aunado que no existen pluralidad de testigos ni presenciales ni referentes del hechos in comento, que indiquen fehacientemente que en la morada de mi defendido se incauto Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

(…)

Esta decisión por lo demás, causa un gravamen irreparable a mi defendido al decretar su detención, no se le permite afrontar su proceso en libertad, como lo establece el artículo 229 de nuestro Texto Adjetivo Penal, basado la decisión judicial en una investigación con violación de sus derechos civiles, que como ciudadano le garantiza nuestra Constitución y privarlo de uno de los derechos más preciados del ser humano como la libertad. (…)

Por tal razón, la decisión que se recurre es NULA por carecer de motivación, violentándose con ello disposiciones constitucionales relativas al debido proceso y al derecho a la defensa.

PETITUM

Por todos los razonamientos antes expuestos, la defensa solicita respetuosamente a la Corte de Apelaciones que haya de conocer el presente recurso, lo admita y decida conforme a derecho, revoque la decisión dictada por el Juzgado 1° de Primera Instancia en Funciones Municipal y Estadal de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha jueves (25) del mes de abril del año que discurre, y que consecuencia anule la decisión mediante la cual acordó decretar al ciudadano MAICKEL J.R.C., medida privativa judicial preventiva de libertad, por no encontrarse llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; aunado a lo consagrado con los artículos 44.1 y 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativa a la libertad personal, al principio de presunción de Inocencia, consagrado en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 49 numeral 2 de la mencionada Carta Magna, el Principio de Afirmación de Libertad como regla general, previsto en el artículo 9 de la mencionada Ley Adjetiva Penal y el artículo 229 del texto adjetivo penal referido al Principio de Estado de Libertad durante el proceso…

(Negrilla nuestra)

En fecha nueve (09) de mayo de dos mil trece (2013), el tribunal a quo emplazó a la representante del Ministerio Público, tal y como consta en computo de data veintiuno (21) de mayo de dos mil trece (2013), el cual riela en el folio 87 de la compulsa, dejando constancia que se recibió escrito de contestación por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, en fecha trece (13) de mayo de dos mil trece (2013); sin embargo, esta Alzada observa que en el folio 88 de la compulsa consta Auto de la misma fecha, dejando plasmado que la Representación Fiscal no presento escrito de contestación. Es por lo que, esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones, deja constancia que luego de revisado el expediente, se observó que se encuentra inserto a los folios del 73 al 83, ambos inclusive de la compulsa, escrito de contestación, el cual fue recibido ante la oficina del alguacilazgo en fecha trece (13) de mayo de dos mil trece (2013), suscrito por el Fiscal Auxiliar 19° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, el cual expresa lo siguiente:

…es importante señalar que la naturaleza de la Audiencia para Oír al imputado, constituye en primer lugar, la reificación (sic) si los hechos y circunstancias por la cual ha sido detenida una persona, son de características ilícitas y si las mismas se encuentran dentro del tipo penal de algún delito sancionado en la (sic) Leyes de la república; es decir, debe existir la concurrencia de fuerte circunstancias propias del caso especifico que hagan presumir que los hechos se ajustan al supuesto del tipo penal precalificado, no obstante, una vez acreditado la naturaleza ilícita del hecho, debe verificarse si el ilícito prevé pena privativa de libertad y si la acción penal del mismo no se encuentra prescrita.-

(…)

En el caso de marras, observa esta Representación Fiscal, luego de un análisis exhaustivo de las actas, que ciertamente encuentran llenos los requisitos establecidos en este ordinal, en la acción antijurídica precalificada en la audiencia de presentación por el Ministerio Público como Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultación, en virtud de que los hechos que fueron investigado (sic) por éste son subsumibles en dicha precalificación, conforme el contenido de las actas que conforman el presente expediente, delito por el cual presenta el Ministerio Público al hoy imputado.-

Con relación al numeral 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual exige Fundados elementos de convicción para estimar que este ciudadano sea autor o partícipes (sic) de los hechos, estos elementos presentados por el Ministerio Público al momento de Presentar al imputado.

También señala el numeral 3° de este artículo que exista una presunción razonable, en atención a las circunstancias específicas del caso, acerca del peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad.

(…)

Con relación al peligro de fuga, considera esta representación Fiscal, que se encuentran dadas las circunstancias de este supuesto, toda vez que, la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso, tiene una magnitud considerable, dado que se trata del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena es de Ocho (08) a Doce (12) años de prisión y en cuanto al daño causado tenemos que siendo considerado los delito (sic) de droga como delitos de lesa humanidad, confórmela reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, siendo excluidos de los beneficios ´que pudieran conllevar su impunidad´ entre los que se incluyen las medidas cautelares sustitutivas de libertad a la privación judicial preventiva de libertad.

(…)

Ahora bien tal discrecionalidad, en este especifico campo de la actividad judicial, de ningún forma puede confundirse con arbitrariedad, así si bien el Juez cuenta con cierto margen de libertad al momento de seleccionar la sanción, tal elección debe sustentarse en una necesaria motivación, ello por exigencia del Derecho a la Tutela Judicial efectiva, que también arropa a la individualización de la pena en la futura sentencia, lo cual es de importancia por las consecuencias jurídicas que pueda reflejar en aquélla el Principio de Proporcionalidad. De allí que se deba evaluar la pena aplicable al caso concreto desde tres fases: la 1) la determinación de la pena. 2) la determinación de los factores de individualización y 3) la traducción de los anteriores criterios en una cantidad puntual de la pena. Evaluando en la primera fase, conforme al caso de marras, La Teoría de la Retribución, la Teoría de la Prevención general y la teoría de la Prevención Especial.

Considerando como se consagra al Estado Venezolano en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el fin que persigue la pena es fundamentalmente, la prevención de los delitos con miras a proteger los bienes jurídicos de los ciudadanos, asegurando así su bienestar y sus libertades.

En la segunda fase debe el Juez hacer una valoración de la gravedad del hecho cometido, considerando el desvalor objetivo y subjetivo de la conducta así como el desvalor del resultado; y de las circunstancias personales del sujeto. En la tercera fase de (sic) debe realizar el juicio de ponderación en el cual interviene plenamente el Principio de Proporcionalidad y de igualdad.

Ahora, si bien es cierto la determinación y ponderación del principio de proporcionalidad en cuanto al ámbito de las medidas cautelares es igualmente determinante los supuestos de excepción en el que el derecho a la Libertad puede ser restringido, siendo uno de ellos la orden judicial y es así como se ve materializado el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya aplicabilidad denota una permanente tensión entre el derecho a la Libertad personal y a la necesidad irrenunciable que tiene el Estado de una persecución Penal efectiva, por lo cual la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad se justifica en los casos que se requiera asegura la continuidad del proceso específicamente para garantizar sus resultados. De allí que los sub-principios de idoneidad, Necesidad vayan de la mano con el principio de proporcionalidad.

Es por todo lo anteriormente señalado que, la d.C.d.A. en aras de garantizar la continuidad del proceso, cumplir con las normas procedimentales impuestas por los legisladores, y en este caso, con las normas penales contenidas en el Código Penal adjetivo; siendo una de ellas el mantener la presencia del o los imputados durante el proceso penal que se les sigue.

En tal sentido, esta Representación Fiscal en aras de garantizar la continuidad del proceso, y cumplir con las normas procedimentales interpuestas por los legisladores, y en este caso, con las normas penales contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal; y una de ellas en mantener la presencia del imputado durante la fase preparatoria. Aunado al análisis que Ut-Supra se hizo del caso en concreto, la complejidad del asunto, la conducta personal del justiciable, el riesgo del accionante en el proceso fueron las circunstancias, que luego de un análisis realizado por el Juez de Control, dieron origen a la medida preventiva privativa de la libertad, circunstancias estas que no han variado, por lo que lo procedente y ajustado a Derecho es que se confirme la medida de privación Judicial Preventiva de Libertad, no siendo dable no permite el otorgamiento de una medida gravosa.

PETITORIO

En virtud de los fundamentos de hecho y de derecho antes explanados, esta Representación Fiscal solicita muy respetuosamente a ese digno Órgano Jurisdiccional de Alzada, DECLARE SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa y se CONFIRME la decisión emanada del Juzgado Tercero (sic) de Primera Instancia Penal en Función de Control, dictada en fecha 25 de abril de 2013, mediante la cual entre otros pronunciamientos acordó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el ciudadano: MAICKEL J.R. CARICO…

(Negrilla nuestra).-

ESTA CORTE DE APELACIONES A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO, PREVIAMENTE OBSERVA:

La decisión recurrida y cuyo conocimiento corresponde a éste Tribunal de Alzada, la cual fue dictada en fecha veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013), por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, en ocasión de la realización de la audiencia de presentación de imputado, en la cual el Juzgador decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado MAICKEL J.R.C., por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN MENOR, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.-

Ahora bien, en relación a la denuncia formulada por la quejosa en el caso de marras referida a la falta de orden de allanamiento, en el momento de la revisión realizada por los funcionarios policiales a la morada del imputado; estima necesario éste Tribunal de Alzada traer a colación en el contenido de la sentencia N° 1724, de fecha 10 de diciembre de 2009, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MARCHÁN, la cual entre otras cosas establece:

“…Aunado a ello, de las actas que conforman el presente expediente se observa que la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al analizar los requisitos para el allanamiento practicado por los funcionarios de la policía regional de ese Estado, consideró que si bien es cierto que de conformidad con el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, la regla general para el registro de morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas o en recinto habitado, es que se requiera la orden judicial escrita por un Juez de Control, no es menos cierto, que de acuerdo al acta policial levantada se dejó constancia que los funcionarios actuantes fueron recibidos en la finca o hacienda ‘La Coromoto’, lugar donde se encuentra la pista de aterrizaje, presuntamente ilegal o clandestina, por la cual se inició este procedimiento, por el ciudadano, hoy también imputado M.d.J.L.P., quien fue impuesto del motivo de la presencia policial y manifestó a los funcionarios policiales que él no era el propietario de la Finca, pero que tenía alquilada la pista de uso aeronáutico donde funciona un Centro de fumigación de plátanos, denominado ‘Aplicaciones Aéreas Manuel Lara’, ante lo cual los funcionarios policiales le solicitaron el acceso a la misma y éste se los permitió, motivo por el cual ingresaron los funcionarios a dicha finca, trasladándose en inicio hacia la pista de uso aeronáutico.

Tal consideración se vio reforzada con las actas de entrevistas a cada uno de los testigos del procedimiento, ciudadanos A.L.C.R., E.S.V.A., J.R.P.L., L.A.M. y Y.A.B.C., identificados en el acta policial, quienes ingresaron a la antes mencionada finca para presenciar dicho procedimiento, por lo que mal podía realmente ser necesaria la orden judicial para realizar el allanamiento de actas cuando a los funcionarios actuantes se les permitió el acceso a dicha finca o inmueble, siendo entonces que el acto de revisión de morada y el allanamiento, como tal no están viciados de nulidad a tenor de lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal; circunstancia que el juzgado a quo constitucional constató en las actas del expediente.

Tal consideración esgrimida por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia va en consonancia con el precedente judicial referente a la inviolabilidad del hogar doméstico y sus excepciones en materia penal, en el cual esta Sala en sentencia N° 717 del 15 de mayo de 2001, caso: H.B.M. y otros, se pronunció en los siguientes términos:

[…] debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225, pues existe el supuesto, como en el caso de autos, no contemplado en dicha norma legal, en el cual tampoco resulta necesaria la orden judicial, que es cuando la persona que habita determinado domicilio o morada, autoriza o consiente voluntariamente su ingreso a ella, lo cual obedece al deber que tiene todo ciudadano de la República de colaborar con la justicia como expresión de los principios de solidaridad y corresponsabilidad social que orientan el nuevo orden institucional y social del Estado actual, y que se encuentran previstos en el artículo 135 constitucional.

Así, en atención a lo expuesto, el consentimiento o la autorización del habitante, debe constar en la respectiva acta, circunstancia que en el presente caso se constata, y que como tal lo estableció la Corte de Apelaciones, al examinar el contenido del Acta levantada el día 23 de junio de 2000, que cursa en el expediente de los folios 6 al 8 del Anexo “ 1 B”, y se encuentra suscrita por los funcionarios actuantes, los testigos y por el Fiscal Auxiliar Cuarto del Ministerio Público, siendo éste último, el que le otorga autenticidad externa al acta, es decir, la reviste de certeza legal en cuanto a quienes son sus autores, su cualidad y de que en la oportunidad referida en ella se realizaron las actuaciones allí contenidas, siendo por demás fecha cierta la que se indique para la confección del acta, pues, en este sentido, el acta individualiza fehacientemente al funcionario que la suscribe y se identifica en ella (lo que es una garantía para el imputado), y en principio es auto autenticante, en cuanto a que se tiene por cierto que quien la suscribe es el funcionario que se identifica como su autor. La autenticidad extrínseca que se le reconoce al acta deriva del artículo 1-A de la Ley Aprobatoria del Convenio para Suprimir la Exigencia de legalización de los Documentos Públicos Extranjeros, suscrito en la Haya el 5 de octubre de 1961 (G.O. Nº 36.446 del 5 de mayo de 1998), el cual preceptúa entre los documentos públicos a los emanados del Ministerio Público, y es un principio de derecho documental que todo documento público es auténtico (artículo 1.357 del Código Civil). Así, si el Ministerio Público produce documentos públicos, ellos, al menos en lo externo, deben ser auténticos y dar fe de la autoría. (Vid. Revista de Derecho Probatorio Nº 11)…” (Negrilla y subrayado nuestro).-

Observando esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de miranda, sede Los Teques, que ciertamente aun y cuando no existía para ese momento una orden de allanamiento para irrumpir a la morada del imputado, se evidencia mediante Acta de Registro de Morada, inserta en el folio 18, que los funcionarios policiales solicitaron el acceso al propietario de la vivienda a investigar, quien dijo llamarse L.A.R., accediendo el mismo con pleno consentimiento la entrada de los funcionarios al inmueble en el cual fueran incautadas las sustancias ilícitas, evidenciándose así que en el caso de marras no existió violación constitucional alguna conforme a lo establecido en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, visto que no existió violación de orden constitucional en el procedimiento mediante el cual los funcionarios actuantes realizaron la visita domiciliaria al inmueble del hoy imputado; es por lo que corresponde ahora a esta Alzada determinar a la luz de la ley y la jurisprudencia, si le asiste o no la razón a la apelante y para ello es importante observar la concurrencia de los requisitos de procedencia para decretar la Medida Privativa Preventiva de Libertad, y para ello se observa la n.a.p., específicamente lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual a la letra es a tenor siguiente:

Artículo 236. “El Juez o Jueza de Control, a solicitud de Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que le acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertar y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

(negrilla y subrayado nuestro).

Ahora bien, de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad decretada al ciudadano MAICKEL J.R.C., según lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, es necesario destacar que el Juez de Control, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene competencia para decretar la Medida de Privación Judicial de Libertad, cuando se configuran los supuestos del referido artículo, a decir: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor, autora o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

En relación al primer requisito, se evidencia de los autos que componen la presente causa la existencia de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, precalificado como TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN MENOR, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; así mismo se observa en relación a la prescripción de la acción penal, que para del delito precalificado la Ley Especial en su artículo 189 establece lo siguiente:

Artículo 189.

No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos previstos en los artículos 149, 150, 151 y 152 de esta Ley.

En los delitos comunes, militares, y contra la administración de justicia establecidos en esta Ley, no se aplicará la llamada prescripción procesal, especial o judicial, sino únicamente la ordinario…

(Subrayado y negritas nuestras)

En tal sentido, resulta simple concluir para ésta Alzada que al encontrarse el delito precalificado en la fase investigativa, como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN MENOR, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; que el mismo no ha prescrito conforme a las disposiciones del artículo ut-supra trascrito, evidenciándose además que dicha acción genera la existencia de los elementos del delito al ser una acción típica por encuadrar perfectamente en la conducta establecida en la norma precitada; máxime cuando dicha acción punitiva configura uno de los denominados delitos permanentes; cuya responsabilidad es atribuida a un individuo con la capacidad para discernir que su conducta lesiona los intereses de sus semejantes.

En el caso de autos tratamos entonces con una conducta preceptuada como delictiva, lesiva a la sociedad, siendo que el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas establece expresamente:

El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de Quince a Veinticinco.

Si la cantidad de Droga no excediere de Cinco Mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína m sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de droga sintética, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.

Si la cantidad de droga excediere los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión

Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solvente o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho y drogas sintéticas, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años.

(Negrilla y subrayado nuestro).-

En segundo término pasamos a analizar la concurrencia del segundo requisito exigido por el Legislador Patrio para la procedencia de la medida preventiva privativa de libertad y así observamos que el juez de la recurrida para decretar la referida medida al imputado MAICKEL J.R.C., conforme a los parámetros del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, analizó como elementos de convicción que vinculan al imputado con los hechos presuntamente cometidos, los siguientes:

a).- Transcripción de Novedad: de fecha veintitrés (23) de abril de dos mil trece (2013), emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Eje de Homicidio del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques; en la cual el detective L.S., certifica de las novedades diarias llevadas por ante dicho Eje de Investigaciones, en el lapso de tiempo comprendido desde las 07: 30 a.m, del día 21 de abril de 2013, hasta las 07: 30 a.m del día lunes 22 de abril de 2013. (Folio 01 de la compulsa).-

b).- Acta de Investigación Penal: fechada el veintitrés (23) de abril de dos mil trece (2013), emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Eje de Homicidio del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques; en la cual se deja constancia de la circunstancias de modo, tiempo y lugar en relación a la aprehensión del ciudadano MAICKEL J.R.C.. (Folios del 02 al 04 de la compulsa).

c).- Inspección Técnica: de fecha veintitrés (23) de abril de dos mil trece (2013), emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Eje de Homicidio del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, a los fines de dejar constancia de la inspección realizada al inmueble en el cual fueron incautadas las sustancias ilícita y a su vez la aprehensión del imputado de auto. (Folios del 05 al 07 de la compulsa).-

d).- Inspección Técnica: fechada el veintitrés (23) de abril de dos mil trece (2013), emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Eje de Homicidio del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, en la cual presenta las fotografías de la inspección realizada al inmueble en el cual fueron incautadas las sustancias ilícita. (Folios del 08 al 15 de la compulsa).-

e).- Registro y Cadena de C.d.E.F.: de fecha veintitrés (23) de abril de dos mil trece (2013), emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Eje de Homicidio del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, a los fines de dejar constancia de las evidencias físicas colectadas, en la inspección realizada al inmueble. (Folio 16 de la compulsa).-

f).- Acta de Registro de Morada: fechada el veintitrés (23) de abril de dos mil trece (2013), emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Eje de Homicidio del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques; en la cual se detallan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se produjo la aprehensión del ciudadano MAICKEL J.R.C., así como, de la incautación de las sustancias ilícitas y las evidencias de interés criminalístico. (Folios del 18 al 20 de la compulsa).-

g).- Oficio N° 9700-113-: de fecha veintitrés (23) de abril de dos mil trece (2013), emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Eje de Homicidio del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, mediante el cual presenta al ciudadano MAICKEL J.R.C., ante la Fiscalía 19° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques. (Folio 21 de la compulsa).

h).- Acta de Entrevista Penal: fechada el veintitrés (23) de abril de dos mil trece (2013), emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Eje de Homicidio del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, en la cual funge como testigo un ciudadano, quien dijo llamarse LUIS, propietario del inmueble donde ocurrieron los hechos y progenitor del ciudadano MAICKEL J.R.C., imputado en la presente causa. (Folios 22 y 23 de la compulsa).-

i).- Acta de Entrevista Penal: de fecha veintitrés (23) de abril de dos mil trece (2013), emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Eje de Homicidio del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, en la cual comparece un ciudadano, quien dijo llamarse G.U., el cual narra las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en que los funcionarios le solicitaron al mismo, su colaboración como testigo instrumental en el procedimiento realizado en el inmueble del ciudadano L.R., padre del imputado de auto. (Folio 24 de la compulsa).-

j).- Acta de Entrevista Penal: fechada el veintitrés (23) de abril de dos mil trece (2013), emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Eje de Homicidio del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, en la cual comparece una ciudadana, quien dijo llamarse DEL VALLE, el cual narra las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en que los funcionarios le solicitaron a la referida, su colaboración como testigo instrumental en el procedimiento realizado en el inmueble del ciudadano L.R., padre del imputado de auto. (Folios 25 y 26 de la compulsa).-

k).- Acta de Investigación Penal: de fecha veintitrés (23) de abril de dos mil trece (2013), emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Eje de Homicidio del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, en la cual se deja constancia de la identificación realizada a las sustancia incautadas.- (folio 27 de la compulsa).-

l).- Oficio N° 031: fechada el veintitrés (23) de abril de dos mil trece (2013), emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Eje de Homicidio del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, mediante el cual se solicita al Jefe de la Medicatura Forense de Los Teques, realizar al ciudadano MAICKEL J.R.C., reconocimiento médico (examen toxicológico). (Folio 28 de la compulsa).

m).- Oficio N° 028: de fecha veintitrés (23) de abril de dos mil trece (2013), emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Eje de Homicidio del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, mediante el cual se solicita al Jefe de la Medicatura Forense de Los Teques, realizar al ciudadano MAICKEL J.R.C., reconocimiento médico (examen toxicológico). (Folio 29 de la compulsa).

n).- Oficio N° 033: fechada el veintitrés (23) de abril de dos mil trece (2013), emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Eje de Homicidio del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, mediante la cual se solicita sea practicada una Experticia Botánica a las sustancias incautadas. (Folio 31 de la compulsa).

En lo que respecta al tercer requisito exigido por el legislador en el artículo 236 de la n.a.p., relativo a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se observa que el delito precalificado en esta etapa procesal como lo es el TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN MENOR, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, estableciendo éste una la pena que oscila entre ocho (08) a doce (12) años de prisión; siendo admitida dicha precalificación, como calificación Jurídica aplicable a los hechos; pudiendo entonces estimarse que se encuentran llenos los extremos para presumir en el presente caso la existencia de peligro de fuga por la entidad del delito cometido y la pena que podría llegar a imponerse, habida cuenta de lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 237 del texto penal adjetivo vigente al señalar que “se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”, en virtud de lo cual, la imposición de la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, posee un carácter instrumental o cautelar cuyo objeto no es otro que asegurar los f.d.p., como es el esclarecimiento de la verdad a través de un procedimiento judicial, y de esta manera se asegura la comparecencia del justiciable a los actos procesales, y en consecuencia cumplir el estado con los preceptos constitucionales.

Al efecto resulta oportuno señalar lo asentado por nuestro m.T. en Sala Constitucional, mediante sentencia N° 1079 de fecha 19/05/2006, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ:

(…) Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, de coerción personal aplicables en el proceso penal la privación de libertad y demás medidas cautelares son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:…

El aseguramiento de las finalidades del proceso es en virtud del carácter restrictivo de la interpretación a las normas sobre restricción a la libertad el fundamento legal de la excepción, que esta desarrollada en los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al principio constitucional y legal del juicio en libertad (…) (Negrillas y subrayado nuestro).

Así mismo, cabe mencionar la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, con relación a la medida de privación judicial preventiva de libertad al señalar que:

(…) Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 492 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro liberate…De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva…En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…” (Sentencia N° 1998, de fecha 22 de junio de 2006, Magistrado Ponente: Dr. F.C.L.). (Negrilla nuestra)

Por otra parte tenemos la sentencia N° 3421, de fecha nueve (09) de Noviembre de dos mil cinco (2005), de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA, con relación a los delitos de Lesa Humanidad indicó:

Los delitos de Lesa Humanidad se equiparan a los llamados Crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes CONTRA LA PATRIA O EL ESTADO Y QUE AL REFERIRSE A LA HUMANIDAD SE REPUTAN QUE PERJUDICAN EL GENERO HUMANO Y QUEDAN EXCLUIDOS DE BENEFICIOS Y MEDIDAS MENOS GRAVOSAS

(Subrayado de esta Corte de Apelaciones)

De igual forma la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia signada con el N° 349, de fecha veintisiete (27) de marzo de dos mil nueve (2009), con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, dictaminó:

…En tal sentido, no puede la Sala –como ningún otro órgano del poder judicial- dejar a un lado la realidad que perturba no solo a nuestra sociedad sino al mundo entero, en razón del incremento del tráfico y consumo de sustancias estupefacientes, ello a pesar de los grandes esfuerzos que realiza el Gobierno Nacional para combatir este tipo de delitos, que afecta no solo a la estructura misma del Estado sino también a los cimientos de la sociedad. Por ello, resulta propicio resaltar el ineludible compromiso que poseen los órganos de administración de justicia en la lucha permanente contra el tráfico y consumo de sustancias estupefacientes.

Se trata, entre otras cosas de la interpretación progresiva de la normativa legal que regula la materia, amoldando la misma a la realidad que vive nuestra sociedad a fin de coadyuvar con los órganos de seguridad del Estado a combatir férreamente esta actividad delictual, sin que ello implique salirse del marco legal previamente establecido y, siempre resguardando los derechos y garantías de las personas dentro del proceso penal a que haya lugar.

Debe insistir la Sala que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas se encuentran un escalón por encima del resto de los delitos, por la gravedad que los mismos conlleva –se trata como antes se expresó de delitos de lesa humanidad-, es por ello que el trato que se les debe dar a los mismos no puede ser el de un delito común, sino por el contrario los jueces se encuentran en la obligación de tomar todas medidas legales que tengan a su mano y que estimen pertinentes, para llegar a la verdad de los hechos y convertirse en un factor determinante en la lucha del mismo. No se trata de violentar el principio de la presunción de inocencia ni ningún otro derecho o garantía legal o constitucionalmente establecido, pues la aplicación de cualquier medida o decisión judicial debe hacerse de forma razonada y motivada respetando los derechos y garantías de los particulares…

(Negrita y Subrayado de esta Corte de Apelaciones)

Igualmente, en fecha diez (10) de Diciembre de dos mil nueve (2009), la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia signada bajo el N° 1728 con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, respecto de los delitos de droga sentenció:

“…Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…” (Subrayado nuestro).

Por último y de manera reciente, en fecha 25 de julio de dos mil doce (2012), la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia signada bajo el N° 1082 con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN ratifica el criterio sostenido en cuanto a los delitos de drogas, señalando:

“…Asimismo, es evidente que la referida sentencia al decretar la libertad plena de los acusados en el proceso penal que motivó la presente revisión, obvió interpretaciones de la Constitución, efectuadas por esta Sala, con anterioridad al fallo impugnado, concretamente, interpretaciones de la precitada disposición constitucional, referida a la prohibición del otorgamiento de beneficios que puedan conllevar a la impunidad, máxime cuando en el caso sub lite la libertad plena dejó en un limbo jurídico la acción penal y vació de contenido el objeto del proceso.

Al respecto, en sentencia N° 1.712/2001, del 12 de septiembre, esta Sala estableció lo siguiente:

Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia... Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes…

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes (...)

Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, siendo entonces que en el fallo cuya revisión se solicita, la Sala de Casación obvió la aplicación de la disposición contenida en el artículo 29 constitucional, desatendiendo así la interpretación, previa y reiterada, que ha efectuado esta Sala sobre esa norma, al decretar la libertad plena a los ciudadanos L.M.Q. y J.L.B., luego de que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, el 22 de julio de 2010, mantuvo las medidas de privación judicial preventiva de libertad dictada contra los nombrados ciudadanos por la presunta comisión de los delitos de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas –aplicable ratione temporis¬, ocultamiento de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 5 del Código Penal y, agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 287 eiusdem; para así garantizar las resultas del nuevo juicio. (Negrilla nuestra).

De lo anterior, se desprende que la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, no puede ser entendida como una sanción o un castigo anticipado, o como en efecto alega la defensa una violación al principio de presunción de inocencia; sino más bien como una excepcional limitación a la garantía fundamental del juicio en libertad, necesaria para el aseguramiento de que se cumplan las finalidades del proceso y que el mismo concluya sin trabas o dilaciones indebidas, tal como lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal vigente:

Artículo 13. Finalidad del Proceso.

El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez o Jueza al adoptar su decisión.

(Negrilla y subrayado nuestro).-

Así las cosas, y conforme a lo anteriormente señalado, se desprende que cierta el Órgano Jurisdiccional, tiene por norte la realización de la justicia como valor supremo de derecho, y por tanto lograr la finalidad del proceso no implica una conculcación a la presunción de inocencia y a la afirmación a la libertad, sino tal como lo ha establecido nuestra jurisprudencia patria, la medida judicial preventiva privativa de libertad, es un medida de carácter excepcional y cuyo decreto no conlleva consigo conculcación de derecho alguno.-

De allí entonces, resulta erróneo por parte de la defensa considerar que dicha decisión lesiona la garantía constitucional establecida en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que la finalidad de un proceso conlleva consigo la realización de la Justicia como valor supremo del Derecho.

Así las cosas, es de acotar que precisamente para asegurar la finalidad del proceso, el legislador en el artículo 229 del citado instrumento normativo dispone que:

Artículo 229. Estado de Libertad.

”Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.” (Negrilla y subrayado nuestro).-

De igual manera, conforme ha expresado la jurisprudencia antes citada, los delitos vinculados al tráfico de sustancias ilícitas, se encuentran excepcionados del otorgamiento de Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privativa de Libertad de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta que tales delitos son pluriofensivos y de lesa humanidad, conforme al contenido del artículo 29 de nuestra “Norma Normarum”; por lo que ciertamente no supone la desvinculación del principio de afirmación de libertad establecido en el artículo 9 del nuestra N.A.P. vigente, ya que ciertamente la Privación Judicial Preventiva de la Libertad supone la excepción que acertadamente el Juez a-quo aplicó en el caso de marras, en virtud de estar frente a un hecho punible cuya acción supone un daño de gran entidad para la sociedad, catalogado por nuestra M.G. de la Constitución como un delito de Lesa Humanidad, lo que cristaliza uno de los deberes supremos del Estado, como lo es Garantizar la Justicia a los fines de preservar la P.S., la Seguridad y Confiabilidad de la ciudadanía en una aplicación correcta del Derecho por los Órganos Jurisdiccionales.

A su vez, manifiesta la defensora pública en su escrito que la decisión recurrida ha causado un Gravamen Irreparable a su defendido y, en base a ello solicita a esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, se declare con lugar el presente recurso, revocando la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques.

En este sentido, avista la Sala que ante la decisión del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, de decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano MAICKEL J.R.C., y pese a los argumentos explanados con anterioridad, la defensa dispone de los mecanismos procesales respectivos para obtener la sustitución de la medida de coerción personal que actualmente cuestiona, aunado a que, el imputado de autos (las veces que así lo desee) y su defensa disponen de la posibilidad de solicitar la revisión de la medida que pesa en su contra, tal como lo dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, con lo cual no se vislumbra la existencia del gravamen irreparable mencionado por la recurrente como base de su recurso ya que la decisión dictada por el juzgado a quo, no es definitiva, sino que por el contrario puede ser sometida a examen y revisión a petición de parte e incluso de oficio por parte del juez en el devenir del proceso. En este sentido, la Sala denota que la circunstancia fáctica alegada por la recurrente no puede ser entendida como la materialización de la irreparabilidad del gravamen de una decisión judicial, ya que se trata de la consecuencia lógica de una parte del proceso penal, en el cual subsiste el Principio de Presunción de Inocencia de orden Constitucional que lo acompaña hasta que exista en su contra sentencia condenatoria definitivamente firme, y que hasta la presente no se ha producido, estando en plena vigencia los mecanismos de impugnación establecidos en la ley para atacar una decisión que le es adversa.

Por otra parte, ha sido reiterado para esta Alzada señalar que la calificación jurídica que acoge el Juez de primera instancia en funciones de control en la fase investigativa del proceso, posee un carácter netamente provisional, que con la eventual presentación de la acusación por parte del Ministerio Público adquirirá un carácter más definitivo.

En relación al tema, nuestro M.T.S.d.J., en Sala de Casación Penal, mediante decisión dictada en fecha trece (13) de Abril de dos mil cinco (2005), ha establecido:

…La sala de Casación Penal considera, que el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hechos objetos del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio de control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción Penal.

Ello significa que, durante el desarrollo del proceso, más específicamente en la fase intermedia, el Juez está facultado para modificar la calificación jurídica de los hechos, y ello tampoco le otorga un carácter definitivo ya que tal carácter será otorgado por el Juez en funciones de Juicio al que le corresponda decidir a la luz de los hechos y el derecho que surjan en el debate oral y público.

En este caso, con respecto al delito acogido provisionalmente calificado TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN MENOR, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, imputado el ciudadano MAICKEL J.R.C., se puede afirmar que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita conforme a lo establecido en el artículo 189 de la Ley Orgánica de Drogas, como quedara ut-supra explanado; pudiendo variar dicha calificación con la eventual presentación de una acusación por parte del Ministerio Público, donde adquirirá un carácter más definitivo; en consecuencia, la presente denuncia debe ser declarada sin lugar. Y ASÍ SE DECLARA.

Por último la Defensa señala que en su escrito de apelación, el hecho que la decisión dictada en fecha veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013), en ocasión de la Audiencia de Presentación del ciudadano MAICKEL J.R.C., carece de motivación suficiente y para ello cabe mencionar que este Tribunal Colegiado ha señalado como criterio reiterado y sostenido que la falta de motivación, como vicio de apelación de sentencia, tiene lugar cuando la sentencia existe ausencia total de motivos que permitan conocer a las partes sobre la decisión en estudio y siendo que en el presente caso, se puede constatar del Auto Fundado de la Audiencia de Presentación, el cual cursa en la presente compulsa, que el Juez a quo explana las razones de hecho y de derecho que lo llevaron a declarar la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del precitado ciudadano, el cual en su auto fundado de fecha veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013), explanó lo siguiente:

…se estima que, existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, siendo que tales elementos fueron señalados y ofrecidos por el Fiscal del Ministerio Público, en la audiencia respectiva, (…)

Y en cuanto al Periculum in mora, se puede apreciar que la pena que pudiera imponerse, en caso de eventual juicio oral y público, por los delitos imputados es de superior los DIEZ AÑOS de PRISIÓN, en el supuesto que sea dictada en su contra una sentencia condenatoria, así como la magnitud del daño causado, por tratarse de un delito pluriofensivo, donde las víctimas somos todos los habitantes de la sociedad y en especial la juventud que es más vulnerable, conlleva a determinar a quien decide una presunción razonable del peligro de fuga, de conformidad con lo establecido el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…

Visto el contenido de la trascripción ut-supra, estima éste Tribunal Colegiado que en el caso de marras el Juez explanó las razones de hecho y de derecho que lo llevaron al decreto de tal medida de coerción personal como la es la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; es por lo que en este punto en particular no le asiste la razón a la apelante, siendo ajustado a derecho declarar Sin Lugar la denuncia de falta de Motivación señalada por la recurrente. Y ASI SE DECIDE

Ergo, esta Sala de la Corte de Apelaciones estima que siendo el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN MENOR, de acción pública que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, estimando el peligro de fuga existente en el presente caso, por la pena que podría llegar a imponerse al imputado MAICKEL J.R.C., aunado a todos los elementos de convicción cursantes en autos, de manera que resulta posible aseverar que la decisión del a quo, de decretar al ciudadano MAICKEL J.R.C., la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, se encuentra ajustada a derecho, al considerar esta Sala que los elementos de convicción presentados por la representación del Ministerio Público, reúnen los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal vigente y justifican la imposición de la medida de coerción personal en referencia, motivo por el cual, en el presente caso, resulta procedente y ajustado a derecho RATIFICAR la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada contra dicho ciudadano, al no resultar suficientes para garantizar las resultas del proceso, la imposición de las medidas cautelares sustitutivas o la libertad sin restricciones como pretende la defensa del imputado MAICKEL J.R.C., debiéndose por tanto declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. Y ASI SE DECLARA.-

Por los motivos antes expuestos, considera esta Alzada que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por la profesional del derecho JUSMAR CASTILLO, en su carácter de defensora pública 14° penal del imputado MAICKEL J.R.C., contra la decisión dictada por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, SEDE LOS TEQUES, en fecha veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013); en consecuencia SE RATIFICA la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, con fundamento a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal Vigente, por considerar esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del estado Bolivariano de Miranda y sede, que la misma es necesaria para asegurar las resultas del proceso. Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por las consideraciones anteriormente expuestas, esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede en Los Teques, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos, PRIMERO: SE DECLARA SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho JUSMAR CASTILLO, en su carácter de defensora pública 14° penal del imputado MAICKEL J.R.C.; SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, SEDE LOS TEQUES, en fecha veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013), mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano MAICKEL J.R.C., con fundamento a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal Vigente, quien fue imputado por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN MENOR, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por considerar esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones que la medida de coerción personal en mención es suficiente para asegurar las resultas del proceso.-

Regístrese, diarícese, déjese copia y remítase la presente causa a su tribunal de origen, en su oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. J.L.I.V.

LA JUEZA PONENTE,

DRA. M.O.B.

EL JUEZ INTEGRANTE,

DR. L.A.G.R.

LA SECRETARIA,

ABG. GHENNY HERNANDEZ

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.-

LA SECRETARIA,

ABG. GHENNY HERNANDEZ

JLIV/MOB/LAGR/GH/ruth

Causa Nº 1A- a 9471-13.-