Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 18 de Julio de 2006

Exp. Nº 9116.

Interlocutoria/Cobro de Bolívares

Materia: Civil.

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Vistos

, con sus antecedentes.

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.

   PARTE ACTORA: M.A.H.L., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 2.991.796.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: J.O.d.Q., venezolana, abogado, inscrita por ante el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo el No. 27.624.

   PARTE DEMANDADA: F.R.H.L., venezolano, mayor de edad de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 2.991.793.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Sin acreditación en los autos.

   MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES.

2. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.

   Suben las presentes actuaciones ante esta Alzada, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 08.05.2006, por la abogado J.O.d.Q., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha 05 de mayo de 2006, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida de embargo sobre bienes muebles de la parte demandada y la prohibición de enajenar y gravar en el juicio de cobro de bolívares, incoado por M.A.H.L. contra F.R.H.L..

   Cumplida con la distribución legal, correspondió el conocimiento de la causa al esta Alzada, en razón de la inhibición planteada por el abogado C.D.A., en su carácter de Juez del Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien por auto de fecha 22 de junio de 2006 (f. 22), la dio por recibida, le dio entrada y trámite de interlocutoria.

3. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.

   Se inició el juicio de cobro de bolívares, por libelo de demanda presentado, por la abogado J.O.d.Q., actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana M.A.H., contra el ciudadano F.R.H.L., ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, correspondiendo el conocimiento de la causa al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   En fecha 05.05.2006, el juzgado de la causa, abrió cuaderno de medidas negó la medida de embargo sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada y la prohibición de enajenar y gravar, solicitada por la representación judicial de la parte actora (f. 01)

   Contra la referida decisión fue ejercido recurso de apelación en fecha 08.05.2006, por la representación judicial de la parte actora, el cual fue oído en el sólo efecto devolutivo por el juzgado de la causa; alzamiento que sube las presentes actuaciones ante esta Alzada, quien para decidir observa:

4. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

   Se defiere el conocimiento a esta Alzada del recurso de apelación interpuesto en fecha 05 de mayo de 2006, por la abogado J.O.d.Q., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha 05 de mayo de 2006, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada y la medida de prohibición de enajenar y gravar por no encontrarse llenos los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

   Corresponde a esta Alzada, determinar si en el presente caso, se encuentran satisfechos los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de la medida preventiva de embargo de bienes muebles propiedad de la parte intimada y de la prohibición de enajenar y gravar.

   Asimismo, corresponde el conocimiento de la decisión dictada en fecha 05 de mayo de 2006, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó las providencias cautelares solicitada por la actora en el libelo de demanda.

   En tal sentido, el auto recurrido expresó lo siguiente:

   “…A los fines de proveer acerca de la medida solicitada el Tribunal pasa hacer la siguiente consideración: PRIMERO: Solicita la ciudadana J.O.d.Q., apoderada judicial de la parte actora se decrete medida preventiva de embargo y de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre el inmueble propiedad del demandado. SEGUNDO: Establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil los siguiente: …omissis… Así, de acuerdo a la citada norma, para la procedencia de una medida cautelar se requiere que, concurrentemente, se llene los siguientes extremos: 1.- Que exista presunción grave de que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (PERICULUM IN MORA) y 2.- Que, también, exista presunción grave del derecho que se reclama (FUMUS B.I.). La doctrina ha definido el “periculum in mora” como la probabilidad de peligro de que el dispositivo del fallo pueda resultar ineficaz, en razón del retardo de los procesos jurisdiccionales o de la conducta o circunstancia provenientes de las partes. Así, para la prueba del mismo, se requiere que el solicitante de la medida cautelar lo demuestre, por cualquier medio y de manera sumaria. Tal y como lo afirma R.O.O. (el poder cautelar general y las medidas innominadas), “el peligro del daño supone una conducta poco correcta y de manera desleal”. El “fumus b.i.”, por su parte, consiste en “la probable existencia de un derecho del cual se pide tutela al juez”, es decir, como dice Clamandrei, “que la existencia del derecho aparezca como verosimil (…) Ahora bien, revisados los elementos que cursan en autos, estima este Juzgador que dada la pretensión que se deduce, no están llenos los extremos de Ley para decretar las MEDIDA SOLICITADA, sin prejuzgar en el fondo de la controversia es por lo que se NIEGA la misma, ya que en otra forma se estaría dando satisfacción adelantada de la pretensión… (Copiado textualmente).

   El tribunal observa:

   Los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, establecen lo siguiente:

   Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

   .

   Artículo 588. en conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

   1° El embargo de bienes muebles;

   2° El secuestro de bienes determinados;

   3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles…

   .

   De las normas adjetivas transcritas, se infiere que para la procedencia de cualquiera de las medidas preventivas establecidas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se debe cumplir con dos requisitos, los cuales se encuentran dispuestos en el artículo 585 eiusdem, los cuales son que se acompañe a los autos un medio de prueba que haga presumir que existe riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y la prueba del buen derecho o del derecho reclamado (fumus b.i.).

   La característica esencial de las medidas cautelares es su instrumentalidad. Su definición ha de buscarse más que sobre la base de criterio ontológico, en un criterio teleológico: no en la cualidad –declarativa o ejecutiva- de sus efectos, sino en el fin –anticipación de los efectos de una providencia principal- al que si eficacia está preordenada.

   Instrumentalidad en el sentido que ellas no son nunca fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal, al igual –si se permite el símil- que los servidores de un viajero antiguo preparan el lugar en la próxima venta a espera de la llegada de su señor, para hacer más fácil su camino. La providencia-instrumento interviene el asunto, a la espera que definitivamente lo intervenga la providencia subsecuente. Y por eso el concepto denota dos elementos, precaución y anticipación, aun cuando ya el primero de ellos entraña la significación del segundo. El concepto de instrumentalidad de Calamandrei, en su obra Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, p. 33) puede definirse en esta escueta frase: ayuda de precaución anticipada y provisional.

   Otras características que contribuyen a limitar el contenido de las medidas cautelares son:

   La provisoriedad, entendida está en un aspecto y una consecuencia de una relación que tiene lugar entre los efectos de la providencia antecedente (cautelar) y la subsiguiente (definitiva), el inicio de los cuales señalaría la cesación de la primera, es decir, la provisoriedad está en íntima relación y es una consecuencia necesaria de la instrumentalidad o subsidiariedad. En virtud de ésta la providencia cautelar suple un efecto a la providencia definitiva, en virtud de aquélla está a la espera que ese efecto sea sustituido por otro efecto determinado de carácter permanente.

   La judicialidad, en el sentido que, estando al servicio de una providencia principal, necesariamente está referidas a un juicio, tienen conexión vital con el proceso y la terminación de éste obvia su existencia. Una manifestación de la judicialidad es el requisito de pendente lite para su procedencia. Igualmente, permite distinguir las medida cautelares de los derechos o garantías cautelares (hipoteca, prenda, etc.) que se constituyen por virtud de una convención. El punto de unión entre las medidas y los derechos cautelares (garantías) es la hipoteca judicial (artículo 1.886 del Código Civil).

   Variabilidad. Las medidas cautelares se encuentran comprendidas dentro del grupo de providencias con la cláusula rebus sic stantibus, según la cual, aun estando ejecutoriadas, pueden ser modificadas en la medida que cambie el estado de cosas para el cual se dictaron. Dependen de la mutabilidad o inmutabilidad de la situación de hecho que les dio origen. Un ejemplo típico de sentencia con dicha cláusula es la definitiva del procedimiento de medidas preventivas típicas: se reducirá o aumentará el monto de lo embargado, se sustituirán los bienes afectos, se suspenderá sobre los inembargables, hasta mantener adecuado su efecto asegurativo a las exigencias de la providencia definitiva. Si cambian las exigencias del proceso principal en orden a las cuales se acordó la medida cautelar, no debe impedirse una reconsideración de la necesidad de su vigencia. De esto se sigue que produzca una cosa juzgada meramente formal; es decir, aquella que, conservando los caracteres de inimpugnabilidad y coercibilidad eventual, es, sin embargo modificable.

   La urgencia viene a ser la garantía de eficacia de las providencias cautelares. La necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia una situación de hecho, es próvidamente suplida por las medidas cautelares. Ellas, según los expresado por el autor P.C., en su obra Introducción al Estudio Sistemático de las providencias Cautelares, p. 71, “representan una conciliación entre las dos exigencias, frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la celeridad y la de la ponderación; entre hacer las cosas pronto pero mal y hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares tienden, ante todo, a hacerlas pronto, dejando que el problema de bien y mal, esto es, de la justicia intrínseca de la providencia se resuelva más tarde, con la necesaria ponderación, en las reposadas formas del proceso ordinario”.

   La causa impulsiva de las medidas cautelares viene a ser el peligro en el retardo de la administración de justicia, originando (ese retardo) en la inexcusable tardanza de los trámites procesales hasta la satisfacción de la pretensión de la parte.

   Este carácter de urgencia presenta dos manifestaciones distintas. Una es la simplicidad de formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo y la superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho reclamado en sede principal, antes de proceder a la ejecución.

   De derecho estricto: Las normas cautelares son, por regla general, de interpretación restringida, por cuanto tienden a limitar o prohibir de una u otra forma, según su especie, las garantías personas (individuales, sociales, económicas y políticas) que prevé la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pero tal restricción no es absoluta.

   Esta nota característica de las medidas cautelares reside, hoy por hoy, fundamentalmente –dado el poder cautelar general que confiere el Código vigente en la facultad discrecional del juez, a los fines de la prudente determinación de los equitativo en cada caso, y no en la taxatividad de las permisiones legales.

   Este artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus b.i.) y la presunción grave que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). Añádese la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares.

   En relación a dicho requisitos, el autor Ricardo Henríquez La Roche, en su “Código de Procedimiento Civil”, tomo IV, págs. 259, 262, 263 y 264, expresó:

   4. Fumus b.i.. Humo, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo –ad initio o durante la secuela del proceso de conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda.

   …Omissis…

   6. Fumus periculum in mora. La otra condición de procedibilidad inserida enm este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase >. El peligro en la mora tiene dos causas motiva: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento.

   …Omissis…

   Calamandrei distingue dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal. En el caso de las medidas cautelares asegurativas, el peligro es de la primera clase; el riesgo radica en la infructuosidad del fallo cuyo resultado práctico de la ejecución forzosa posterior al mismo; en tanto que en las medidas cautelares anticipatorias y satisfactivas (cfr comentario Art. 588), el peligro reside en la situación de hecho en la que se encuentra el solicitante de la medida: > (Introducción…, p. 72). Se comprende, sin embargo, que en toda situación subyace un peligro de tardanza, ya que todo acreedor pretende el pago completo y rápido de su crédito

   .

   En el caso que nos ocupa, se evidencia de los autos que la parte actora solicitó en el libelo de demanda medida de embargo sobre bienes muebles propiedad de la parte intimada y prohibición de enajenar y gravar y el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por auto de fecha 05 de mayo de 2006, negó las preindicadas medidas.

   Ahora bien, de la revisión efectuada a las actas que conforman el presente expediente, no se evidencia que la parte actora haya aportado a los autos medio probatorio alguno que demuestre a esta sentenciadora que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora)”, siendo este requisito esencial para la procedencia de la tutela cautelar, según lo establecido por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, toda vez, que los presupuestos de procedencia para el decreto de medida preventiva son concurrentes y al faltar uno de ellos se hace imposible al juzgador proporcionar la tutela cautelar solicitada. En consecuencia, considera quien decide, que al no cumplir con la carga impuesta por el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, conlleva la declaratoria sin lugar de la apelación interpuesta por la abogado J.O.d.Q., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, lo cual se hará en forma expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así formalmente se decide.

5. DISPOSITIVA.

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

   ÚNICO: Sin lugar la apelación interpuesta en fecha 08 de mayo de 2006, por la abogado J.O.d.Q., en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana M.A.H., contra la decisión dictada en fecha 05 de mayo de 2006, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   Queda así confirmada la decisión recurrida.

   De conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la recurrente.

   Publíquese, regístrese, déjese copia y devuélvase en su oportunidad legal al juzgado de la causa.

   Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de julio del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

   LA JUEZ TEMPORAL,

   Dra. M.A.V.

   LA SECRETARIA

   Abg. Eneida J. Torrealba C.

   Exp. Nº 9116.

   Interlocutoria/Cobro de bolívares.

   Materia: Civil.

   MAV/EJTC/ronmy.

   En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres post meridiem (3:00 p.m.). Conste,

   LA SECRETARIA

   Abg. Eneida J. Torrealba C.