Decisión de Juzgado Segundo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 14 de Marzo de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, 14 de Marzo de 2012

201º y 153º

ASUNTO: AH12-X-2012-000012

Admitido como se encuentra el juicio por rendición de cuentas incoado por los L.H. y H.D., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 27.040 y 13.701, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano A.D.D.A.G., de nacionalidad portuguesa, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº E-81.171.209, en contra del ciudadano J.R.D.S.F., de nacionalidad portuguesa, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº E-81.394.690, parte demandada en la presente causa, mediante la cual apela del auto de admisión de la presente demanda proferido por este Juzgado en fecha 10 de noviembre de 2011, este Tribunal a los fines de pronunciarse en cuanto a lo solicitado, tiene a bien realizar las siguientes consideraciones:

- I -

SOBRE LA PRETENSIÓN PRINCIPAL DE LA ACTORA

Como hechos constitutivos de la pretensión de la parte actora, se afirma en el libelo de demanda lo siguiente:

1) Que constituyó junto con su cónyuge, la ciudadana M.e.G.d.A., venezolana, mayor de edad, comerciante, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.166.218, la sociedad mercantil Panadería y Pastelería Divarpan, C.A. inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 28 de noviembre de 2001, bajo el Nº 64, Tomo 95-A-Cto. Distribuida en cada uno por partes iguales de cuatro mil acciones nominativas, no convertibles al portador, con u valor nominal de un mil bolívares (Bs. 1.000,00).

2) Que en fecha 03 de marzo de 2005, mediante asamblea de accionistas dio en venta al demandado la cantidad de un setecientas sesenta acciones (1.760), y su cónyuge dio en venta la totalidad de las acciones que poseía, es decir, cuatro mil acciones (4.000), de la siguiente manera: i) Al ciudadano J.D.A. E Silva, J.R.D.S.F. y D.A.D.A.G., un mil novecientos veinte acciones (1.920) cada uno; y, ii) Por lo que el actor quedó con la titularidad de dos mil doscientos cuarenta acciones (2.240).

3) Que en esa misma fecha, es decir, el 03 de marzo de 2005, se acordó en la referida asamblea de accionistas el aumentó del capital social de la empresa, por lo que se emitieron treinta y tres mil nuevas acciones nominativas (33.000), no convertibles al portador.

4) Que por lo anterior la composición accionaría de la sociedad mercantil quedó establecida en la siguiente manera: i) el actor con la titularidad de once mil cuatrocientos ochenta acciones (11.480); ii) J.R.D.S.F., con la titularidad de nueve mil ochocientas cuarenta acciones (9.840); iii) D.A.D.A.G., con la titularidad de nueve mil ochocientas cuarenta acciones (9.840); y, iv) J.D.A. E Silva, con la titularidad de nueve mil ochocientas cuarenta acciones (9.840).

5) Que todos los accionistas fueron nombrados directores gerentes de la sociedad mercantil.

6) Que se nombró como comisario de la empresa al ciudadano A.N.D.F.P., contador público colegiado.

7) Que desde entonces el accionistas J.R.D.S.F., se ha venido desempeñando de forma irregular y a título personal, la dirección y administración de la citada sociedad mercantil.

8) Que no ha convocado la asamblea de accionistas, ni rendido de cuentas de la gestión realizadas.

9) Que no ha hecho las declaraciones tributarias correspondientes ante el SENIAT, tales como el impuesto sobre la renta, y el pago del impuesto al valor agregado.

10) Que en fecha 04 de febrero de 2009, se convocó una asamblea extraordinaria de accionistas, con el objeto de tratar lo referente al administrador de la sociedad mercantil pero no llegó a ningún acuerdo.

11) Que posteriormente en fecha 27 de abril de 2009, mediante solicitud que conoció el Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se notificó al demandado para que se convocara una nueva asamblea extraordinaria.

12) En virtud de lo expuesto acude ante este órgano jurisdiccional para demandar al J.R.D.S.F., por rendición de cuentas e irregularidades administrativas.

- II -

SOBRE LA PRETENSIÓN CAUTELAR DE LA ACTORA

Solicita la parte actora en este proceso sea decretada por este Tribunal medida de secuestro sobre la cantidad de nueve mil ochocientas cuarenta acciones (9.840), no convertibles al portador pertenecientes a la parte demanda, así como medida innominada mediante la cual provisionalmente se nombre un administrador o comisario as-hoc hasta el final de este proceso, con el objeto de administrar, continuar y llevar las cuentas de la sociedad mercantil Panadería y Pastelería Divapra, C.A. ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

- III -

DE LOS RECAUDOS CONSIGNADOS

JUNTO A LA DEMANDA

1. Copia certificada del documento estatutario de la sociedad mercantil Panadería y Pastelería Divapra, C.A. marcado “B”.

2. notificación judicial de fecha 27 de abril de 2009, practicada por el Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y signada con el Nº AP31-S-2009-001239, marcado “C”.

- IV -

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, este Juzgador pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece los dos requisitos de procedencia que en general exige el ordenamiento adjetivo para el decreto de todas las medidas preventivas, a saber: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y 2) la presunción grave que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

En ese sentido, el mismo artículo 585 del Código de Procedimiento Civil no exige que el Decreto que acuerda o niega la pretensión cautelar deba ser motivado, lo cual ha sido confirmado tanto por los Tribunales Superiores como por nuestro m.T.d.J..

Con base al criterio anteriormente expuesto, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas efectuó las siguientes consideraciones:

(...) el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no ordena al juez que motive el decreto que acuerda la medida preventiva, por lo que debe interpretarse que al Juzgador le basta con expresar en el decreto que según su criterio están llenos los requisitos que exige el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para que se decrete la medida. En el mismo sentido debe señalarse que tampoco en el artículo que regula el secuestro de bienes determinados, se exige el requisito de señalar expresamente en cuál de las causales se fundamenta la medida de secuestro decretada...

Asimismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Especial Agraria, de fecha 04 de junio de 2004, con Ponencia de la Conjuez Nora Vásquez de Escobar, señalo lo siguiente:

...el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existe en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de queda ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama...

Sin embargo, este Tribunal observa que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.

Ahora bien, el demandante solicita que se decrete medida de secuestro sobre la cantidad de nueve mil ochocientas cuarenta acciones (9.840), no convertibles al portador pertenecientes a la parte demanda, así como medida innominada mediante la cual provisionalmente se nombre un administrador o comisario as-hoc hasta el final de este proceso, con el objeto de administrar, continuar y llevar las cuentas de la sociedad mercantil Panadería y Pastelería Divapra, C.A. ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.-

Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Especial Agraria, en la sentencia de fecha 04 de junio de 2004 anteriormente citada en este capítulo, ha señalado lo siguiente:

...En cuanto al periculium in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia. Con referencia la fomus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama...

En el caso que nos ocupa, de la revisión del material probatorio acompañado por la parte actora al libelo de la demanda, observa este Tribunal que no existe en este estado y grado del proceso elementos suficientes de prueba que permitan demostrar que en este caso exista peligro manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, asimismo no se ha demostrado la presunción grave del derecho que se reclama. Así se decide.

Por otro lado, la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia de fecha 04 de junio de 2004, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, ha señalado lo siguiente:

El artículo 291 del Código de Comercio dispone lo siguiente:

Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, un número de socios que represente la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos al Tribunal de Comercio, acreditando debidamente el carácter con que proceden.

El Tribunal, si encontrare comprobada la urgencia de proveer antes de que se reúna la asamblea, podrá ordenar, luego de oídos los administradores y comisarios, la inspección de los libros de la compañía, nombrando a este efecto, a costa de los reclamantes, uno o más comisarios, y determinando la caución que aquéllos han de prestar por los gastos que se originen de tales diligencias.

El informe de los comisarios se consignará en la Secretaría del Tribunal.

Cuando no resulte ningún indicio de la verdad de las denuncias, así lo declarará el Tribunal, con lo cual terminará el procedimiento. En caso contrario, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea. Contra estas providencias no se oirá apelación sino en un solo efecto

.

Al respecto, esta Sala en decisión del 26 de julio de 2000, (Caso: R.M.A.R.), al efectuar un análisis del procedimiento previsto en el referido artículo señaló:

Ciertamente, pues, este procedimiento no forma parte de los procesos de jurisdicción contenciosa, y en el procedimiento contemplado en el artículo 291 del Código de Comercio, el juez sólo tiene la obligación de oír a los administradores, para poder dictar una providencia, con conocimiento de causa.

(omissis)

De las actas de este juicio se puede constatar que el presunto juez agraviante sin oír a los administradores previamente, procedió a dictar las medidas preventivas, lo que evidencia que con tal proceder violentó nuevamente en forma flagrante el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso de la accionante.

La violación al debido proceso y al derecho a la defensa de la accionante, cometida por el juez titular del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, es una transgresión evidente del artículo 291 del Código de Comercio, que permite al juez tomar única y exclusivamente las medidas que allí se ordenan, luego de haber oído a los administradores.

(omissis)

Por lo tanto, al no actuar el ciudadano juez presunto agraviante con el conocimiento de causa que le imponía dicho artículo 291 del Código de Comercio, violó ab initio el debido proceso y el derecho a la defensa de la parte accionante, y así se declara.

Asimismo, en el contexto del procedimiento establecido en el aludido artículo 291, esta Sala en sentencia del 13 de agosto de 2002 (Caso: P.O.V.C. y otros) señaló:

Es por ello que, como no se trata de un juicio donde exista contención o conflicto intersubjetivo de intereses, la decisión que se tome no es de condena, constitutiva ni declarativa, sólo está destinada al otorgamiento de la posibilidad, a los socios minoritarios, de la convocatoria de una asamblea extraordinaria en la cual se ventilen sus denuncias; de allí que el Juez tenga facultades bien limitadas, cuales son: a) ordenar, luego de que escuche a los administradores y comisario, la inspección de los libros de la compañía, para lo que nombrará uno o más comisarios; b) luego de visto el informe del o los comisarios, puede: b.1) en caso de que a su juicio no existan indicios sobre la veracidad de las denuncias, declarar la terminación del procedimiento; y b.2) si, por el contrario, existen indicios acerca de la veracidad de las denuncias, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea.

En el caso sub examine, el juez acordó la exhibición de los libros de actas y accionistas, la cual no es procedente, ya que, tal y como se expresó supra, cuando a juicio del Juez exista la urgencia de que se provea antes de que se reúna la asamblea, y luego de que oiga tanto a los administradores como al comisario, puede ordenar la inspección de los libros de la compañía. De lo contrario, puede incurrir, tal y como incurrió en el presente caso, en extralimitación de atribuciones. Por otro lado la referida inspección, tal y como se pretendió en el auto que fue impugnado, no puede hacerla el propio juez, sino que, por el contrario, debe nombrar uno o más comisarios ad hoc, para lo cual se debe determinar la caución que los denunciantes deben prestar por los gastos que se originen, lo que quiere decir que la inspección deben realizarla expertos o personas con conocimientos especializados en la materia y no el juez, por cuanto se desprende de la norma que no es aplicable, en estos casos, la sana crítica o máximas de experiencia.

En el caso bajo análisis, el Juez del auto que fue impugnado incurrió en extralimitación de funciones, ya que, sin la audiencia de los administradores, ordenó la exhibición del libro de actas y el de accionistas; es más, incurrió en un error cuando pensó que quedaba a su prudente arbitrio escuchar o no al comisario (quien necesariamente debe ser oído), con lo cual subvirtió el proceso que establece la referida norma, y así se declara.

Ahora bien, la Sala observa que en el caso de autos el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sin oír a los administradores y comisarios del Grupo Médico Empresarial C.A., GRUMECA ordenó y autorizó a la Sociedad Mercantil Centro Médico Paraíso, C.A. para que en su carácter de accionista convocara una asamblea extraordinaria del Grupo Médico Empresarial C.A., GRUMECA. Asimismo, ordenó la designación de un comisario a fin de analizar las cuentas y balances resultantes de las operaciones efectuadas por la mencionada sociedad desde su constitución hasta el 31 de diciembre de 2001.

Al respecto, la Sala estima que el mencionado Juzgado de Primera Instancia debió seguir el procedimiento establecido en el artículo 291 del Código de Comercio y a tal fin, consultar previamente con los administradores y comisarios del referido Grupo Médico, para así dictar las medidas establecidas en la mencionada norma. En razón de ello, la Sala aprecia que en el procedimiento seguido por el Centro Médico Paraíso C.A. el aludido Juzgado subvirtió el orden procesal y en consecuencia vulneró los derechos a la defensa y al debido proceso de los accionantes, y así se declara.

Por último, la Sala considera que el mencionado Juzgado de Primera Instancia, al examinar las denuncias efectuadas por el Centro Médico Paraíso C.A. y constatar que tales denuncias afectaban a los hoy accionantes, debió practicar sus notificaciones -que previamente había ordenado y no efectuó- y así garantizar su derecho a la defensa, razón por la cual la Sala confirma la sentencia objeto de la presente consulta, y así se declara.”

(Resaltado de la Sala)

De lo anterior, se evidencia que en los procesos de rendición de cuentas no le es permitido al juez nombrar un administrador o comisario ad-hoc, hacerlo incurriría en extralimitación de atribuciones, ya que afectaría la espera administrativa de la sociedad, y como quiera que en la presente causa no se ha ido a las partes en el presente juicio, por cuanto no se ha verificado la contestación de la demanda. En consecuencia, debe este juzgador necesariamente desechar la solicitud cautelar planteada por la parte actora, tanto la del nombramiento de un administrador o comisario ad-hoc, así como la medida de secuestro sobre las acciones de la partes demandada. Así se declara.-

- V -

DECISIÓN

Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley NIEGA la medida de secuestro y la medida innominada solicitada por la parte actora en el escrito de la demanda. Así se declara.-

EL JUEZ,

L.R.H.G..-

EL SECRETARIO,

J.M.

LRHG/JM.-