Decisión nº 23 de Juzgado Superior Decimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 29 de Enero de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL

JUZGADO SUPERIOR DÉCIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Expediente N° 5.413

PARTE DEMANDANTE:

A.D.A., de nacionalidad portuguesa, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° E-80.896.251.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE:

J.T.E., abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 16.609.

PARTE DEMANDADA:

M.I.B.V., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 5.526.212.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA:

F.A.P., E.V.B.C. y M.E.C.B., abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 57.936, 104.971 y 111.371 respectivamente.

MOTIVO: APELACIÓN CONTRA LA DECISIÓN DICTADA EL 28 DE MARZO DE 2006 POR EL JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN JUICIO DE RECONOCIMIENTO, PARTICIÓN Y LIQUIDACIÓN DE COMUNIDAD CONCUBINARIA.

Verificado el trámite administrativo de sorteo de expedientes, correspondió a este Tribunal Superior conocer de la presente causa a los fines de decidir el recurso de apelación interpuesto el 10 de agosto de 2006 por el ciudadano A.D.A., asistido por el abogado J.T.E., contra la decisión dictada el 28 de marzo de 2006 por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la oposición formulada por la ciudadana M.I.B.V. a la demanda de reconocimiento, partición y liquidación de bienes de la comunidad concubinaria incoada en su contra por el ciudadano A.D.A.; sin lugar la demanda propuesta por el mencionado ciudadano contra la ciudadana M.I.B.V., e impuso al demandante las costas del juicio.

La apelación fue oída libremente en fecha 19 de septiembre de 2006 por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, lo que motivó la remisión del expediente al Juzgado Superior Distribuidor de turno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que se resolviera el referido recurso; de donde se recibió el 3 de octubre de 2006.

Por auto de 5 de octubre de 2006 se le dio entrada y se fijó el vigésimo día de despacho siguiente para que las partes consignaran informes, los cuales fueron rendidos en su oportunidad por los abogados J.T.E.G. en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en tres folios útiles, acompañados de anexos en doce folios útiles, consistentes en copia certificada de la demanda de divorcio intentada por la ciudadana M.I.B.V. contra G.J.P.P. (folios 271 al 274); copia certificada del acta de matrimonio de ambos ciudadanos (folios 375 y 376) y copia certificada de la sentencia de divorcio proferida el 30 de julio de 1992 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Familia y Menores de esta Circunscripción Judicial, que declaró disuelto el vínculo matrimonial existente entre M.I.B.V. y G.J.P.P. (folios 277 al 280); y E.V.B.C., en su condición de apoderado judicial de la demandada, en tres folios útiles.

El 15 de noviembre de 2006 el abogado E.V.B. consignó escrito de observaciones a los informes presentados por el apoderado judicial de la parte accionante.

Por auto de 17 de noviembre de 2006 el tribunal dijo “VISTOS” y fijó un lapso de sesenta días consecutivos siguientes, a fin de dictar sentencia.

Estando dentro del referido plazo, tomando en cuenta que desde el día 24 de diciembre de 2006 al 6 de enero del año en curso, ambos inclusive, no transcurrió lapso procesal alguno, según lo dispuesto en el artículo 201 del Código de Procedimiento Civil, se procede a decidir, con arreglo al resumen narrativo, consideraciones y razonamientos expuestos a continuación:

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Se inició este juicio con motivo de la demanda introducida el 11 de agosto de 2000 ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, por el ciudadano A.D.A., asistido por el abogado en ejercicio de su profesión J.T.E., contra la ciudadana M.I.B.V., por reconocimiento, partición y liquidación de comunidad concubinaria.

El actor funda la acción incoada, en los siguientes hechos relevantes:

1. - Que desde 1987, hasta febrero de 2000, mantuvo una relación no matrimonial, permanente, estable, duradera, pública y notoria en la sociedad de amigos y extraños en la cual se desenvolvía, con la ciudadana M.I.B.V., relación en la que ambos se comportaron en todo momento como marido y mujer, sintiéndose como tales ante la sociedad; estableciendo el domicilio común en la Primera Avenida del Amparo, casa N° 161, Parroquia Sucre, Municipio Libertador, en compañía de sus dos hijas ISARIS COROMOTO, de 7 años, y MERBELIN GUSMARY, de 4 años, procreadas en su anterior matrimonio, sin que entre ellos mediara el vínculo del matrimonio civil ni eclesiástico, características éstas propias de la relación concubinaria reconocida por nuestro ordenamiento jurídico.

2. - Que comoquiera que la relación concubinaria era lo suficientemente estable desde el punto de vista moral, emocional y económico, procrearon una hija de nombre D.C., nacida el 24 de octubre de 1989, como consta de la copia del acta de nacimiento que acompañaba marcada “A”, cumpliendo con todas sus obligaciones en cuanto a la manutención, protección, educación y socorro de su familia como un buen padre; pero que sin embargo la demandada, a partir de enero de 1999, sin que él tuviera conocimiento de lo que estaba pasando, comenzó a tener una conducta contraria a la que antes había demostrado y a la cual estaban acostumbrados, y es así como el 27 de febrero de ese año, se presentó en su hogar la ciudadana H.R. y le manifestó que M.B., su concubina para ese momento, sostiene relaciones con el ciudadano Jhormi Vita, su marido, desde hace un año aproximadamente, por lo que se trasladó al trabajo de la señora BECERRA, le hizo el reclamo y ésta contestó que e.s. con el que ella quisiera y que no volvía para la casa, y “se va de ésta terminando con una relación de trece años y medio de unión concubinaria”.

   Por las razones expresadas, demandó formalmente a la ciudadana M.I.B.V., toda vez que el resultado de la partición y liquidación de los bienes habidos durante la unión concubinaria, agrega, no fue satisfactoria, para que conviniera o fuera condenada: Primero.- En reconocer la unión concubinaria que existió entre su persona y M.I.B.V.. Segundo.- En partir y liquidar la comunidad concubinaria que existió entre ellos por más de 13 años, en un 50% para cada uno, todo ello con fundamento en las disposiciones contenidas en los artículos 759, 760, 767 y 768 del Código Civil y en los artículos 777 al 788 del Código de Procedimiento Civil.

   Como bienes de la comunidad, el demandante enumera los siguientes: 1) El vehículo marca Jeep, placas DBF-192. 2) Un lote de terreno constante de una hectárea aproximadamente, ubicado en jurisdicción del Municipio O.d.E.G.. 3) Dos parcelas con bóvedas, ubicadas en la Sección “K” del Cementerio Jardín Principal Cempri C.A. 4) Tres parcelas con bóvedas, ubicadas en dicho cementerio, adquiridas de acuerdo con contrato N° 9430, de fecha 26 de julio de 1993. 5) Dos parcelas distinguidas con los números 3 y 4, Sección “D”, del Cementerio Metropolitano, Jardines El Cercado, ubicado en Guarenas, Municipio Plaza del Estado Miranda. 6) Una parcela ubicada en la Parroquia Carayaca del Estado Vargas, Hacienda San J.d.L.E., con una superficie aproximada de 741,50 Mts.2. 7) Una parcela ubicada en el sitio denominado La Encantada, injurisdicción de la mencionada Parroquia, con una superficie aproximada de 1.474,25 Mts.2. 8) Una novilla. 9) Un caballo. 10) Los derechos sobre el hierro y señales con sus características, presentado ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito del Registro Público del Municipio Vargas del Estado Vargas de 13 de julio de 2000, registrado bajo el N° 8, Protocolo Primero, Tomo II. 11) Las prestaciones sociales que pudieran corresponderle a la demandada por los 15 años de servicio en la empresa Metro de Caracas y 12) El 50% de los depósitos realizados en la cuenta corriente N° 001-04720-5 del Banco Unión, que montan aproximadamente a CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 40.000.000.00); asimismo, los depósitos efectuados en la cuenta corriente N° 101063301-5 del Banco Mercantil.

   La demanda fue estimada en CIENTO VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 120.000.000.00).

   El día 14 de agosto de 2000 el demandante, asistido por el abogado J.T.E., consignó:

1. - Copia certificada de la partida de nacimiento de la menor D.C..

2. - Documento autenticado ante la Notaría Pública Duodécima de Caracas el 15 de junio de 1994, mediante el cual el ciudadano R.A.S.O. dio en venta a la demandada el vehículo Jeep antes identificado.

3. - Copia certificada del documento autenticado en la Notaría Pública Primera del Municipio Sucre del Estado Miranda en fecha 3 de marzo de 1993, por el cual M.R., actuando en su carácter de apoderada de J.V.T., dio en venta a la demandada un lote de terreno de una hectárea aproximadamente, ubicado en jurisdicción del Municipio O.d.E.G..

4. - Copia simple del documento mediante el cual la demandada adquiere de Cementerio Jardín Principal Cempri C.A., dos parcelas ubicadas en dicho cementerio, de fecha 30 de noviembre de 1992.

5. - Copia simple del documento mediante el cual la demandada adquiere de Cementerio Jardín Principal Cempri C.A., tres parcelas, de fecha 26 de julio de 1992.

6. - Copia certificada del documento mediante el cual Jardines El Cercado C.A., vende a la demandada las parcelas distinguidas con los números 3 y 4, Sección “D”, Módulo N3, Sub Módulo III, del Cementerio Metropolitano Jardines El Cercado.

7. - Copia certificada del documento protocolizado en el cuarto trimestre de 1994, bajo el N° 5, Protocolo Primero, Tomo III, ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Estado Vargas, mediante el cual G.E.M.G. en su carácter de apoderado general de A.R.C., vende a la demandada un terreno de 741,50 Mts2.

8. - Copia certificada de documento protocolizado en la señalada Oficina de Registro en el segundo trimestre de 1998, bajo el N° 27, Protocolo Primero, Tomo III, mediante el cual la sociedad mercantil KM-23 C.A. vende a M.I.B.V. un terreno con una superficie de 1.474.25 M2, ubicado en el sitio denominado La Encantada, Parroquia Carayaca del Municipio Vargas.

9. - Documento privado mediante el cual J.L.F.D.S. vende a A.D.A. una novilla, fechado en Caracas el 20 de diciembre de 1998.

10. - Documento privado datado en El Junquito el día 23 de enero de 1999, mediante el cual R.B. da en venta a A.D.A., un caballo.

11. - Copia certificada del documento inscrito en dicha Oficina de Registro el tercer trimestre de 2000, bajo el N° 8, Protocolo Primero, Tomo II, constitutivo de solicitud de Registro de Hierro.

    Admitida la demanda y practicada la citación correspondiente, en fecha 21 de noviembre de 2000 compareció la demandada, asistida de abogado, y opuso la cuestión previa de incompetencia del tribunal establecida en el ordinal 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, ya que en su concepto, existiendo una menor de edad, la competencia para conocer del juicio la tenían los tribunales con competencia en materia de Protección al Niño y al Adolescente.

    Planteado el conflicto de competencia, finalmente la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia determinó que la competencia para conocer la tenía el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

    En fecha 7 de noviembre de 2001, el abogado F.A.P. en su calidad de apoderado de M.I.B.V., contestó la demanda, de la siguiente forma:

1. - Negó, rechazó y contradijo que su representada haya mantenido relación concubinaria alguna con A.D.A., ya que si bien es cierto que entre su representada y el demandante existe una hija de nombre D.C.D.A.B., no es menos cierto que su nacimiento fue producto de una relación casual, que en nada tiene que ver con un concubinato.

2. - Negó, rechazó y contradijo que haya habido comunidad de bienes, partición ni liquidación de bienes, habidos durante la presunta comunidad concubinaria, siendo el caso que tampoco menciona documento para acreditar su dicho, menos aún presenta el documento que contiene la partición que pretende impugnar, con lo cual incurre en la falta de presentación del documento fundamental de la demanda, tal como lo establece el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil.

3. - Consignó carta de concubinato, “mediante la cual pruebo que, mi concubino es el ciudadano Jhormi V.M., titular de la cédula de identidad N° V-12.763.174”.

4. - Negó, rechazó y contradijo discriminadamente los restantes señalamientos de la demanda.

5. - Que si existió el demandado concubinato, solicitaba, sin que ello pudiera tomarse como una confesión de parte, incluir como bienes partibles las bienhechurías constituidas por un edificio propiedad de A.D.A., conformado a su vez por dos locales comerciales y seis apartamentos, ubicado en el Parcelamiento El Amparo, casa N° 161, Parroquia Sucre del Municipio Libertador, cuyo documento de propiedad consignaba marcado “B”, así como los bienes que se encontraren dentro de ese edificio, y que la demanda fuera desestimada.

   En fecha 21 de enero de 2002 el abogado J.E. consignó, en su carácter de apoderado judicial del demandante, “a los fines de despejar dudas”, copia simple de documento otorgado ante la Notaría Pública Vigésima Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 18 de febrero de 2000 bajo el N° 16, Tomo 08 de los libros respectivos, en el cual las partes dejan expresamente plasmado, según su apreciación, que mantuvieron un concubinato desde el año 1987 al 2000; y copia de la planilla sucesoral N° 0460, a cargo de la Sucesión de C.E.G. (Vda.) de De Abreu.

   En fecha 6 de marzo de 2002 el juzgado a quo ordenó agregar al expediente el escrito de pruebas presentado por el apoderado de la demandada, cursante a los folios 116 al 118, a través del cual ofreció los siguientes elementos de convicción: a) promovió el mérito favorable de los autos; b) reprodujo el contenido de la carta de concubinato consignada anexa al escrito de contestación de la demanda y del título supletorio otorgado ante Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Familia y Menores de esta Circunscripción Judicial en fecha 29 de septiembre de 1994, registrado el 22 de febrero de 1995; c) pidió que se realizara una experticia a los efectos de determinar el valor real de los bienes pertenecientes a su representada así como del edificio de A.D.A..

   Mediante escrito consignado en fecha 13 de marzo de 2002, el abogado J.E. reprodujo nuevamente el mérito favorable de los autos y consignó copia del documento de compra venta del 50% del inmueble perteneciente a la Sucesión de M.E.G.D.S.D.A., y de las partidas de defunción de los ciudadanos J.P. y M.E.G.D.A..

   En fecha 22 de marzo de 2002 el juzgado a quo admitió las pruebas presentadas por la demandada y fijó el segundo día de despacho siguiente para el nombramiento de expertos avaluadores, y con respecto al escrito de la parte actora de fecha 13 de marzo de 2002, negó su admisión en virtud de que fue presentado extemporáneamente.

   En fecha 27 de julio de 2004 el abogado J.M.R. consignó, en su calidad de apoderado judicial del ciudadano A.D.A., constantes de sesenta y un folios, “copias certificadas de documentos públicos”, que a su juicio prueban en forma clara y plena, los derechos demandados por el actor, todo de conformidad con los artículos 1.357 del Código Civil y 435 del Código de Procedimiento Civil, recaudos éstos que corren a los folios 148 al 208.

   Mediante auto de 9 de noviembre de 2005, el juzgado de cognición revocó por contrario imperio la providencia dictada el día 4 de marzo de 2004, que había acordado proceder a la designación de partidor.

   Junto con su escrito de alegatos de fecha 6 de febrero de 2006, el demandante, asistido por el abogado J.T.E., consignó copias de la Gaceta Oficial N° 5.767 Extraordinario del 5 de abril de 2005 y copia certificada del documento autenticado en la Notaría Pública Vigésima Sexta del Municipio Libertador del Distrito Federal del 18 de febrero de 2000, bajo el N° 16, Tomo 08, mediante el cual los ciudadanos M.I.B.V. y A.D.A. declaran haber decidido separarse de la unión concubinaria que mantenían desde 1987 y a la vez acordaron dividirse los bienes que allí se describen.

   En virtud de la apelación ejercida por la parte actora contra el fallo de primer grado, que declaró, repetimos, con lugar la oposición formulada por M.I.B.V. y sin lugar la demanda de liquidación de bienes de la comunidad concubinaria, corresponde a este tribunal ad quem examinar la corrección jurídica o no del pronunciamiento judicial impugnado.

   Lo anterior constituye, a criterio de quien decide, una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que quedó planteado el asunto a resolver en esta oportunidad.

   MOTIVOS PARA DECIDIR

   Como quedó especificado en la parte descriptiva de esta sentencia, el demandante pretende, por un lado, que la demandada reconozca la unión concubinaria que existió entre ambos, y por el otro, que convenga en partir y liquidar la comunidad concubinaria.

   La ciudadana M.I.B.V., lejos de convenir en tales pretensiones, contradijo la afirmación del actor de que entre ellos había existido una unión concubinaria.

   Ahora bien, el artículo 768 del Código de Procedimiento Civil exige como requisito para darle curso a la acción de partición de comunidad, que la demanda esté apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad.

   Tal prueba fehaciente, de acuerdo con el criterio reiterado de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que es la misma posición adoptada por la Sala Constitucional, no es otra que “el fallo definitivamente firme que haya dejado establecida la unión de hecho”.

   En efecto, la primera de dichas Salas, en su sentencia de fecha 8 de agosto de 2006, caso C.A.R.L. contra Xojanna Carolina Laya Yánez, con ponencia del Magistrado Luis Antonio Ortíz Hernández, ha dejado establecido:

   “La Sala observa, que en el caso que nos ocupa se demandó por reivindicación como acción principal y el demandante fue reconvenido por acción merodeclarativa de reconocimiento de unión concubinaria y la de partición de bienes de la comunidad, que no podían ser acumuladas en una misma demanda, y mucho menos ser pretendido por vía reconvencional, dado que el juicio reivindicatorio, tiene su trámite establecido en el juicio ordinario civil, en lo pretendido en la reconvención se hace necesario que se establezca en primer lugar judicialmente la existencia o no de la situación de hecho, esto es, la unión concubinaria; y, una vez definitivamente firme esa decisión, es que podrían las partes solicitar la partición de esa comunidad, de lo contrario el juez estaría incurriendo en un exceso de jurisdicción.

   Así, el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil dispone lo siguiente:

   …En el acto de la contestación, si no hubiere oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el Juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día siguiente. El partidor será nombrado por mayoría absoluta de personas y de haberes. Caso de no obtenerse esa mayoría, el Juez convocará nuevamente a los interesados para uno de los cinco días siguientes y en esta ocasión el partidor será nombrado por los asistentes al acto, cualquiera que sea el número de ellos y de haberes, y si ninguna compareciere, el Juez hará el nombramiento…

   . (Negritas de la Sala).

   De la norma precedentemente transcrita se pone de manifiesto, que la propia ley exige como requisito para demandar la partición de la comunidad concubinaria, que la parte actora acompañe a ésta instrumento fehaciente mediante el cual se acredite la existencia de la comunidad, es decir, la declaración judicial que haya dejado establecido la existencia de ese vínculo.

   …omissis…

   Todo lo cual, hace que sea inadmisible la reconvención o mutua petición propuesta por la parte demandada reconviniente, en los términos por esta planteados, por infracción directa de los artículos 365, 366 y 78 del Código de Procedimiento Civil, anulándose en consecuencia el mencionado auto de admisión de la reconvención de fecha 14 de agosto de 2000, proferido por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, así como todas las actuaciones posteriores inherentes al mismo. Así se decide”.

   Igual punto de vista mantuvo dicha Sala en su sentencia de fecha 4 de julio de 2006, expediente N° 20005-000806, con ponencia de la Magistrada Isbelia P.V., caso Y.J.G. contra V.I.T.A., en los siguientes términos:

   La Sala reitera los precedentes jurisprudenciales, y establece que el concubinato es una situación fáctica que requiere de declaración judicial; por tanto, estamos en presencia de una circunstancia que debe ser calificada y decidida por el juez, “...tomando en cuenta las condiciones de lo que debe entenderse por una vida en común...”, y por ende, las partes o los terceros interesados, están obligados a presentar sus alegatos y pruebas que demuestren la existencia de la comunidad.

   Todas estas razones conducen a esta Sala a casar de oficio y sin reenvío el fallo recurrido, ya que las pretensiones acumuladas en el presente juicio, deben ser tramitadas a través de procedimientos distintos. Por otra parte, la declaración judicial definitivamente firme es requisito indispensable para poder incoar la demanda de partición de comunidad concubinaria, pues ésta constituye el documento fundamental que debe ser acompañado junto al libelo de demanda de la referida partición, además es el título que demuestra su existencia.

   Lo anterior hace innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el fondo del debate, de conformidad con el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil y, en consecuencia, declara inadmisible la demanda incoada por la parte actora, ciudadana Y.J.G., contra V.I.T.A., por infracción directa de los artículos 341 y 78 del Código de Procedimiento Civil, anulándose por consiguiente el mencionado auto de admisión de fecha 5 de abril de 2004, proferido por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, así como todas las actuaciones posteriores al mismo. Así se decide.

   D E C I S I Ó N

   En virtud de las precedentes consideraciones, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, CASA DE OFICIO Y SIN REENVÍO la sentencia dictada por el Juzgado Superior Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y con competencia transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, el día 27 de octubre de 2005. En consecuencia, se declara INADMISIBLE la demanda y se ANULA el auto de admisión de la demanda, dictado en fecha 5 de abril de 2004, por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.P.C. de la misma Circunscripción Judicial, así como todas las actuaciones posteriores a dicho auto

   .

   En el caso de autos, el demandante ha acumulado su pretensión de reconocimiento de unión concubinaria, con la de partición y liquidación de la comunidad, las cuales tienen procedimientos diferentes para su tramitación, ya que la primera se rige por el juicio ordinario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 338 del Código de Procedimiento Civil, mientras que la demanda de partición sólo se transforma en juicio ordinario en el supuesto de que el demandado no objete la partición ni discuta sobre el carácter o cuota de los interesados, a lo que se agrega que la incomparecencia del demandado a la contestación de la demanda no tiene los efectos ordinarios del artículo 362 eiusdem, por lo que en ese supuesto lo que procede no es la declaratoria de confesión ficta sino el nombramiento del partidor para el décimo día siguiente, lo que da la nota distintiva de ambos procedimientos.

   La recurrida determinó, acertadamente, que la parte actora invoca la existencia de una relación concubinaria y que por ende a ella correspondía suministrar, conjuntamente con su libelo de demanda, la prueba necesaria que pudiera llevar al convencimiento de la existencia del vínculo concubinario, que no era otra que la sentencia declarativa dictada antes de la demanda de partición y liquidación; sin embargo, dedujo una consecuencia jurídica errada, pues, lo correcto era declarar inadmisible la demanda, con la consiguiente anulación del auto de admisión de la demanda, y no su rechazo, habida cuenta de que esto último implica un juzgamiento de fondo, lo que así se establecerá en el dispositivo de esta sentencia; de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, sin necesidad de examinar los demás planteamientos de mérito ni las pruebas allegadas al expediente.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos antes expuestos este Tribunal Superior administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO.- INADMISIBLE la demanda de reconocimiento, partición y liquidación de bienes de la comunidad concubinaria incoada por el ciudadano A.D.A., asistido por el abogado J.T.E., contra la ciudadana M.I.B.V.; en consecuencia, se anula el auto de admisión de la demanda, dictado el 28 de septiembre de 2000 por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, así como todas las actuaciones posteriores a dicho auto, con excepción de las inherentes al trámite de la apelación. SEGUNDO.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 10 de agosto de 2006 por el ciudadano A.D.A., asistido por el abogado J.T.E., contra la decisión dictada en la presente causa el 28 de marzo de 2006 por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   Queda REVOCADA la sentencia apelada.

   Dada la naturaleza de la presente decisión, no hay condenatoria en costas.

   Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de enero de dos mil siete (2007). Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.-

   EL JUEZ,

   DR. J.D.P.M.

   LA SECRETARIA,

   ABG. E.R.G.

   En la misma fecha, 29/01/2007, se registró y publicó la anterior decisión constante de doce (12) folios útiles, siendo las 12:20 m.-

   LA SECRETARIA,

   ABG. E.R.G.

   EXP. N° 5.413

   JDPM/ERG/cs.