Decisión de Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo Sede Puerto Ordaz de Bolivar, de 8 de Febrero de 2007

En fecha veintidós (22) de noviembre de 2006, el ciudadano AVELINO SAN MARTÍN, titular de la cédula de identidad N° 3.021.937, asistido por el abogado A.S.N., Inpreabogado N° 3.755, interpuso RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SOLICITUD SUBSIDIARIA DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS, contra el ACTA DE SESIÓN EXTRAORDINARIA, de fecha once (11) de mayo de 2005, emanada de la CÁMARA MUNICIPAL DE HERES DEL ESTADO BOLÍVAR, mediante la cual se modificó el lindero oeste de un terreno propiedad del demandante, procede este Juzgado a pronunciarse sobre las medidas cautelares solicitadas con la siguiente motivación.

1. FUNDAMENTO DE LA PRETENSION DE NULIDAD

   La parte recurrente fundamenta su pretensión de nulidad en los siguientes alegatos:

   Que es “…propietario único y exclusivo de una parcela de terreno ubicada en Ciudad Bolívar, cuyo derecho de dominio obtuve luego de una secuencia de actos traslativos de propiedad, que se originó el desprendimiento original del Municipio…”.

   Que el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad por prescindencia absoluta del procedimiento debido a que: “…1. La corrección del lindero oeste de mi propiedad, en actuación unilateral, fue solicitada por la Dirección de Desarrollo Urbano de la Alcaldía del Municipio Heres, sin que previamente tramitara procedimiento con el cual justificar su solicitud. 2. El Concejo Municipal resolvió por unanimidad de concejales presentes en la sesión aprobar la propuesta de la Comisión de Urbanismo sobre la corrección del lindero oeste del terreno de mi legítima propiedad (con despojo de parte de lo que me pertenece), para lo cual autorizó a la Sindicatura Municipal a efecto de registrar el abusivo e ilegal proceder de rectificación de lindero”.

   Asimismo denuncia la violación con la actuación impugnada del debido proceso y desconociendo el mandato supremo del artículo 49 de la Constitución de la República que ordena observar dicha garantía en toda actuación judicial y administrativa.

   Que “…la corrección del lindero que aprobó la Cámara Municipal debió ser consecuencia de un consenso entre el propietario y el ente municipal o la resultante de un iter procedimental en el cuaL yo hubiera tenido la oportunidad de plantear las alegaciones y pruebas, sin descontar, la ineludible actuación judicial por ser el punto revisable sólo por la función jurisdiccional del Estado…”.

   Aduce que “…no habiéndose tramitado procedimiento alguno en el presente caso, el acto impugnado fue la resultante de un proceder contrario a la Constitución y a la Ley. En atención, entonces, a que ni la Dirección de Urbanismo de la Alcaldía del Municipio Heres, ni la Cámara Edilicia del mismo Municipio tramitaron procedimiento administrativo alguno en el que pudiera defender mis derechos e intereses jurídicos, la resolución del Concejo Municipal está inficionada de nulidad absoluta en los términos del artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haberse dictado al acto “con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”, amén de ser violatoria dicha ausencia procedimental del mandato constitucional que ordena respetar el debido proceso en toda actuación administrativa…”.

   Que el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad por violación al derecho a la defensa ya que: “…no existiendo un acuerdo entre el Municipio y yo para que se modificara el lindero oeste de mi propiedad, en claro perjuicios de mis derechos, ni haberse tramitado procedimiento administrativo alguno que permitiera a la Municipalidad legitimar su proceder, ni tampoco el obligado procedimiento judicial, se violó mi derecho a la defensa, que por mandato del artículo 49.1 del texto constitucional se debe respetar en su intangibilidad en todo estado y grado del proceso…”.

   Que “…en el caso concreto la Cámara Municipal –y antes que ella su Comisión de Urbanismo y la Dirección de Desarrollo Urbano de la Alcaldía- no ordenaron ni tramitaron el procedimiento que estaban obligadas a tramitar –como se ha dicho- para que se me permitiera defender mis derechos en dicho procedimiento. Por tanto, no existiendo procedimiento fue imposible que se diera una defensa dentro de un iter que jamás existió, imposibilidad que respondió a la ausencia total de comunicación para integrarme a la defensa que me asegura la Constitución...”.

   Aduce que el acto impugnado “…es un acto absolutamente nulo por violentar un derecho procesal fundamental constitucionalizado en términos absolutos para la protección del ciudadano, quien no puede ser afectado por actos administrativos en los cuales no se ofrezca y asegure la oportunidad de alegar y probar, con derecho a que sus alegaciones y pruebas sean consideradas en una decisión motivada y congruente en derecho…”.

   Que “…incurre el municipio en infracción del derecho de propiedad, consagrado en el artículo 155 de la Constitución, pues la desafectación (despublicatio) del terreno de su condición de ejido y la transferencia de su dominio al particular, impiden a la Municipalidad proceder unilateralmente –como en mi caso procedió el Municipio Heres-, pues la modificación unilateral de linderos de ejidos enajenados debida y legalmente está excluida del régimen exorbitante que de ordinario rige en los contratos celebrados por el Municipio sobre sus terrenos ejidos…”.

   Alega que existe una manifiesta incompetencia por usurpación de funciones ya que “… fuera de los casos excepcionales previstos en la Ley para la actuación unilateral del Municipio en caso de ejidos enajenados o desafectados para su incorporación válida al patrimonio particular de un administrado, le está vedado a la Municipalidad proceder, en vía administrativa y en ejercicio de las potestades públicas, al rescate de ejidos, a modificaciones contractuales, a cambios en la cabida, medidas linderos del objeto del contrato, sin que previamente se de la intervención del órgano jurisdiccional. Es decir, que salvo los supuestos taxativos previstos en la Ley (no siendo una de ellos la modificación de linderos), no puede la administración Municipal usurpar funciones de los órganos judiciales en aras de modificar el derecho del particular sobre el bien y sustituirse el rol y función constitucional que tales órganos judiciales detentan…”.

2. DE LOS FUNDAMENTOS DEL AMPARO CAUTELAR

   La parte recurrente solicitó amparo cautelar conforme a la siguiente fundamentación:

   Que “…conforme a la doctrina vigente sostenida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y que fue fijada inicialmente en el caso M.E.S., solicito se decrete medida de amparo constitucional cautelar ordenando la suspensión de los efectos de la resolución impugnada mientras se tramita el proceso de anulación. Como lo indica la doctrina invocada, el fumus boni iuris en el caso concreto está determinado con la violación denunciada y probada de la garantía al debido proceso y de los derechos a la defensa, al juez natural y de propiedad, violaciones que están suficientemente explicadas y demostradas en el texto de esta demanda y cuyos argumentos reproduzco íntegramente en esta oportunidad (…)”.

   Que el periculum in mora “…está determinado por la ocurrencia verificada de las violaciones delatadas, ocurriendo que, sino se decreta la medida de amparo requerida, corro el riesgo que lo resuelto por la Cámara Municipal consolide derechos en el patrimonio de la persona que se dice colinda con mi propiedad por el oeste, cuando lo cierto es que al momento de desprenderse el Municipio de la propiedad sobre el bien que hoy me pertenece, por ese lindero no existía ningún derecho individual concreto, sino tan solo una vía (paseo meneses) que es de uso público, vía que existe aún como parte de la vialidad de Ciudad Bolívar…”.

3. DE LOS FUNDAMENTOS DE LA DECISION SOBRE EL AMPARO CAUTELAR

   En relación a la naturaleza de la acción de amparo ejercida en forma conjunta con el recurso de nulidad, la jurisprudencia emanada de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal, que tal carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se debe asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada. En tal sentido afirmó que es necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados, en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, que debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante, citándose extractos de la sentencia Nº 402, de fecha 20 de marzo de 2001, en la que la Sala Político Administrativa, dejó sentado tales criterios:

   Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

   …

   En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

   Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante

   (Resaltado de este Juzgado).

   Aplicando tales principios jurídicos al caso de autos, en relación a la naturaleza cautelar del amparo ejercido en forma conjunta con recurso contencioso administrativo de nulidad, en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal y que la presunción de buen derecho se concrete a la denuncia de presunción grave de violación o amenazas de violación de derechos de orden constitucional y no legal, debiendo el juez tener especial cuidado que ésta se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante, concluye este Juzgado, que el amparo incoado debe declararse improcedente; porque sustenta la presunción de buen derecho en los mismos argumentos para solicitar el recurso de nulidad, en efecto, alega la parte recurrente: “Como lo indica la doctrina invocada, el fumus boni iuris en el caso concreto está determinado con la violación denunciada y probada de la garantía al debido proceso y de los derechos a la defensa, al juez natural y de propiedad, violaciones que están suficientemente explicadas y demostradas en el texto de esta demanda y cuyos argumentos reproduzco íntegramente en esta oportunidad…”, alegatos que debe analizar este Juzgado al momento de dictar la sentencia definitiva, ya que de pronunciarse el órgano judicial en esta fase preliminar del proceso sobre los vicios denunciados, y otorgarse la medida, se vulneraría el equilibrio procesal que debe existir entre ambas partes en un proceso, en consecuencia, improcedente el amparo cautelar solicitado. Así se decide.

   III. DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS

   Solicitó subsidiariamente la suspensión de los efectos del acto impugnado bajo la siguiente fundamentación: “…para el supuesto negado que se considerare improcedente la solicitud de amparo constitucional cautelar precedente, solicito (…), que conforme al inciso 22 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, decrete la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado por no estar prohibido por la ley y porque de no decretarse la suspensión se me causarán perjuicios irreparables al despojárseme de parte de mi propiedad, pues al decirse que colindo por el oeste con un terreno perteneciente a la señora Naziha Bitar de Al Dali y no con el Paseo Meneses, como fue la voluntad de la propia Municipalidad al desprenderse originalmente del derecho de dominio sobre el terreno que hoy me pertenece, se me está confiscando o, por lo menos, despojando arbitrariamente de lo que me corresponde dominialmente”.

4. DE LOS FUNDAMENTOS DE LA MEDIDA DE SUSPENSION DE LOS EFECTOS DEL ACTO IMPUGNAD

   Sobre los requisitos de procedencia de tal medida cautelar la jurisprudencia ha determinado que se requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, en este sentido la Sala Político-Administrativa en sentencia Nº 02357 de fecha 28 de abril de 2005, ha reiterado tal criterio, citándose fragmentos de la misma:

   “Es criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refería el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ahora previsto en el artículo 21 aparte vigésimo primero de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

   En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

   Así, el artículo 21, aparte vigésimo primero de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:

   (...)

   Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

   En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 21, antes trascrito, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso” (Resaltado de este Juzgado).

   Atendiendo a las consideraciones expuestas, debe analizarse en el caso de autos, a los fines de determinar la procedencia de la suspensión cautelar solicitada, si se verifican concurrentemente los referidos requisitos que la justifican. En tal sentido, observa este Tribunal, que la parte recurrente se limitó a solicitar a este Tribunal la suspensión de los efectos del acto recurrido, sin esgrimir razón alguna que logren la convicción del juzgador que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá su pretensión, es decir, no argumentó ni acreditó hechos concretos de los cuales nazca la convicción de la presunción de buen derecho, en consecuencia, al estar impedido el juzgador de suplir argumentos no esgrimidos conforme a lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que dispone la obligación del juez de “atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados”, se encuentra impelido de declarar improcedente la medida de suspensión de los efectos peticionada por la parte recurrente. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: