Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 18 de Noviembre de 2005

La decisión recurrida refiere lo siguiente:

… Celebrada la audiencia en cumplimiento del derecho al debido proceso, respetadas las garantías constitucionales de intervención, asistencia y representación del imputado, este Tribunal adminiculado el conjunto de diligencias de investigación consignadas por el Ministerio Público, los alegatos de cargo esgrimidos por el Ministerio Público, los descargos presentados por los defensores, y la declaración de los imputados, para decidir los planteamientos, estima necesario examinar cada una de las peticiones por separado, lo cual hace en los siguientes términos:

De la solicitud de Nulidad Absoluta

En primer lugar, debe este juzgador abordar el mérito respecto de la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa del imputado W.C.A., por contener el acto del cual emanan o dependen los demás pronunciamientos requeridos por la representación fiscal.

En síntesis, la defensora invoca la nulidad absoluta del acta policial de fecha cinco de noviembre de 2005, al inobservar la formalidad establecida en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la advertencia previa de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.

(Omissis…)

En primer orden debe precisarse; si la citada norma adjetiva penal, sustenta o resguarda algún principio, derecho o garantía fundamental del ser humano, que en el actual contexto del Estado Social Democrático de Derecho y de Justicia deberá prevalecer su aplicación, incluso sobre el resto del ordenamiento jurídico. De lo contrario, si sólo pretende el cumplimiento de una formalidad que no resguarda algún principio, derecho o garantía fundamental, no sería una formalidad esencial, y por ende en ningún caso podría constituir el supuesto fáctico para producir la ineficiencia del acto por su nulidad.

En efecto, aprecia este Juzgador que la formalidad establecida en la referida norma adjetiva, resguarda un derecho fundamental del ser humano, como lo es, el respeto a su Dignidad e Integridad Personal, expresamente reconocido y garantizado en el encabezamiento del artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De allí que, a fin que el trato sea digno y por ende no degradante a la propia condición de ser humano, antes de procederse a la inspección corporal deberá cumplirse con la formalidad establecida en el artículo 205 de la norma penal sustantiva (sic), a fin que, prima facie, el requerido tenga la oportunidad de exhibir voluntariamente los objetos ocultados o adheridos a su cuerpo, en franco respeto a su dignidad personal; si por el contrario, se rehúsa a exhibirlos habiéndose cumplido con tal formalidad, se entiende autorizado el o los funcionarios para la práctica de la inspección corporal, mediante el uso de la fuerza física si fuere necesario.

A los fines de garantizar la eficacia de los derechos fundamentales del ser humano, establecidos o no en el texto fundamental, el artículo 7 de la Constitución de la República establece el Principio de Supremacía Constitucional, según el cual, el texto constitucional es la norma suprema del ordenamiento jurídico, estando sujetos a éstas todas las personas, incluyendo a los órganos del Poder Público; de manera que, si se ejecuta algún acto que viole o menoscabe los derechos garantizados por la constitución o la ley, será nulo, sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar, conforme lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, al a.e.c.d.a. se aprecia del acta policial de fecha cinco de noviembre del año en curso, que durante el procedimiento efectuado, los funcionarios actuantes luego de obtener la información por parte de los vigilantes del Centro Comercial del Este sobre la presencia de dos personas en actitud sospechosa, una vez avistados, procedieron a practicarle la inspección corporal a los sujetos señalados, sin advertirles previamente acerca de la sospecha y la tenencia de objetos ilícitos o prohibidos, a fin de exhortarles su exhibición en respecto (sic) a la dignidad del ser humano, apreciándose de esta manera abierta inobservancia a la formalidad esencial establecida en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, cual resguarda el respeto al derecho fundamental de la Dignidad del Ser Humano, reconocida en el encabezamiento del artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por consiguiente, al haberse quebrantado un derecho fundamental establecido en el texto constitucional durante la realización del procedimiento policial referido, contenido en el acta de fecha cinco de noviembre del año en curso suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía de Seguridad Ciudadana y Vial del Municipio San Cristóbal, es por lo que, debe declararse la Nulidad Absoluta del acta policial referida, conforme a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se decide.

En este mismo orden de ideas, debe precisarse que al quebrantarse un derecho fundamental del ser humano, no se trata de un supuesto de nulidad subsanable o convalidable, a tenor de los artículos 193 y 194 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, la diligencia probatoria allí obtenida y todo cuanto emane o dependa de ella es ilícita, conforme a lo establecido en el artículo 196 ejusdem, inclusive las propias declaraciones rendidas por los imputados, pues derivan de tal acto viciado, sin ser susceptibles de ser apreciados para fundar una decisión judicial a tenor del artículo 197 ejusdem, y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y así se decide.

De allí que, al no existir otra diligencia de investigación que tenga un curso causal autónomo e independiente al acta viciada de nulidad, y ante la imposibilidad de fundar una decisión judicial con base a la diligencia probatoria obtenida ilícitamente, conforme a lo establecido en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, para abordar la calificación en la flagrancia de la aprehensión y la medida de coerción personal solicitada, es por lo que, necesariamente, deberá decretarse la libertad sin medida de coerción personal a los imputados W.C.A. y Adly J.C.J., de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a quienes se les imputa en su orden respectivo, la presunta comisión del delito de Porte Ilícito de Arma Blanca y de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal, en concordancia con el artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos, y así se decide.

Una vez celebrada la audiencia denominada por el Juzgado de Control como “AUDIENCIA PARA RESOLVER PETICIÓN FISCAL DE CALIFICACIÓN DE FLAGRANTE (SIC) DE APREHENSIÓN E IMPOSICIÓN DE MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL”, después de habérseles oído los alegatos a las partes, el Tribunal Octavo de Control acordó la libertad sin medida de coerción personal a los imputados W.C.A. y Adly J.C.J., imputados por la presunta comisión del delito de porte ilícito de arma blanca y de fuego, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal, en concordancia con el artículo 9º de la Ley de Armas y Explosivos y con vista a esta decisión el representante Fiscal ejerció el recurso de apelación e invocando el efecto suspensivo, previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, alegó lo siguiente:

…Ejerzo el recurso de Apelación en este acto y el efecto suspensivo, previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, pues considero que si bien es un requisito de forma lo alegado por la defensa, en relación a lo establecido en el artículo 205 ejusdem, estima este representante Fiscal, que no está contemplado dentro de esas nulidades absolutas, establecidas en el artículo 191 de esa norma; estamos ante la presencia de una acción policial de los funcionarios actuantes, en delitos de flagrancia ya que los imputados han manifestado en esta audiencia que sí portaban el arma en ese momento, por lo que estimo que tratándose de delitos que atentan contra el Orden Público, a tenor del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dicho requisito de forma, no vicia de manera absoluta el Acta Policial, al no haber dejado constancia de la advertencia exigida en el artículo 205 de la norma adjetiva penal, pues al haberse configurado el Porte Ilícito de Arma y no estar controvertido los delitos de Porte Ilícito de Arma, en virtud de haber sido incautado los objetos materiales de dichos delitos (armas incautadas) de sopesar el tribunal como Juez constitucional los bienes jurídicos protegidos para ese momento, por una parte de los imputados con su derecho a ser advertidos y por la otra el Bien Jurídico del Orden Público y de la Seguridad Ciudadana, máxime aun cuando dichas armas incautadas, aún sin la advertencia esgrimida para la nulidad, constituye un peligro inminente y configuran un acto preparatorio, a criterio de este Representante Fiscal, para la comisión de hechos punibles de mayor entidad como son delitos contra las personas y la propiedad donde el bien jurídico protegido también debe estar por encima de la advertencia alegada para la nulidad del acta policial, advertencia que pierde importancia si tomamos en consideración las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fue realizada la aprehensión en horas de la noche y que pueden ser también utilizados de manera intempestiva en contra de los funcionarios actuantes, es por ello, que no comparto la decisión de nulidad absoluta del acta policial y en consecuencia solicito sea revocada la decisión dictada por este Juzgado y en consecuencia sea decretada la privación judicial preventiva de libertad, contra los imputados y revocada la decisión de nulidad absoluta del acta policial, es todo

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MOTIVACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR:

Analizados tanto los fundamentos de la decisión recurrida, como del recurso de apelación interpuesto, esta Corte de Apelaciones para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:

De la apelación interpuesta, en síntesis, se evidencia que el recurrente considera que la exigencia prevista en el único aparte del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido de advertirse a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición al momento de ser inspeccionada por la policía, es sólo un requisito de forma y que por ello no está contemplado dentro de las nulidades absolutas establecidas en el artículo 191 ejusdem y que a tenor del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ese requisito no vicia de manera absoluta el acta policial suscrita por los funcionarios aprehensores del sospechoso.

Con relación a estos alegatos, la Corte debe significar, que donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas en que el Código Orgánico Procesal Penal establezca, la inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en dicho Código, conllevan a las nulidades absolutas que deben hacerse valer ex oficio y de pleno derecho, lo cual se corresponde con lo dispuesto en el artículo 191 ejusdem.

Ahora bien, el Título VII del Código Orgánico Procesal Penal, está referido al Régimen Probatorio y en su Capítulo II intitulkado “De los Requisitos de la Actividad Probatoria, en la Sección Primera, están contempladas las inspecciones y dentro de éstas, la inspección de personas, establecida en el artículo 205 que dispone:

La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición

Esta norma tiene su fundamento en el derecho fundamental y absoluto al respeto de la dignidad humana, establecido en el artículo 46, numeral 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para cuyo acatamiento, las autoridades que pratiquen la aprehensión de una persona, deben actuar de conformidad con la ley y el ejercicio de las atribuciones que le confiere la norma. De allí que tal disposición no sea una simple norma, sino esencialmente una indicación legislativa hacia los actores del ius persequendi del respeto a los derechos fundamentales. De manera que la exigencia prevista en el único aparte del artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal inobservada por parte de algún funcionario policial, indudablemente conlleva la nulidad absoluta del procedimiento realizado.

No obstante, esta alzada considera que para que proceda la nulidad absoluta de la actuación policial realizada, la inobservancia de la exigencia de advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición, debe ser verosímil para el juez, a fin de que la decisión que adopte decretando la nulidad de tal actuación, sea la mas ponderada.

En el caso bajo estudio, la Corte observa que el juzgador señala haber apreciado del acta policial de fecha cinco de noviembre del año en curso, que durante el procedimiento efectuado, los funcionarios actuantes, luego de obtener la información por parte de los vigilantes del Centro Comercial del Este sobre la presencia de dos personas en actitud sospechosa, una vez avistados, procedieron a practicarle la inspección corporal a los sujetos señalados, sin advertirles previamente acerca de la sospecha y la tenencia de objetos ilícitos o prohíbidos y sin exigirles su exhibición, estimando con ello una abierta inobservancia a la formalidad esencial establecida en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal; criterio que esta alzada no comparte, en virtud de que si bien es cierto que en el acta policial en cuestión no consta expresamente que los funcionarios policiales hayan practicado la inspección de los dos sospechosos conforme a lo dispuesto en el citado artículo, ello no es suficiente para estimar que dichos funcionarios hayan inobservado tal formalidad, en razón a que un acta es una reseña escrita, es decir, un documento breve, en el que se consigna de manera fehaciente y auténtica lo que acontece en un lugar, hora y fecha determinados; definición que traspolada al ámbito procesal penal y concretamente a la investigación, el acta policial vendría a ser la reseña escrita en la que debe constar cualquier diligencia realizada por los funcionarios policiales, fundamentalmente la perpetración de hechos delictivos y la identidad de sus autores y demás partícipes, tal como se infiere de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley de los Organos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. De manera que todo lo acontecido durante la práctica de algún procedimiento policial, obligatoriamente no debe constar en acta, sino lo mas significativo, máxime cuando las características de los sospechosos, las circunstancias en que ocurren los hechos, la hora, el lugar y el tipo de objeto que se busca en el cacheo, pudieran dificultar la elaboración perfecta de dicha acta policial. Además, los funcionarios que practicaron el procedimiento, están adscritos al Instituto Autónomo de Policía de Seguridad Ciudadana y Vial del Municipio San Cristóbal, que es un órgano de apoyo a la investigación penal, conforme al artículo 14 de la referida Ley y por tanto, no son experimentados en la elaboración de actas policiales.

Sobre la base de lo anterior, en opinión de esta Corte, nada se contrapone a que la circunstancia, de no haber sido reseñada en el acta policial, la advertencia que debieron hacer previamente los funcionarios policiales a los dos sospechosos que fueron objeto del cacheo, sólo haya sido una omisión involuntaria en dicha acta y no al momento de practicar tal cacheo, y resulta lógico que la defensa de los imputados hayan esgrimido durante la audiencia la inobservancia del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal por parte de dichos funcionarios, lo cual no constituye razón suficiente para que el juzgador se haya inclinado por la nulidad absoluta del acta policial y las demás actuaciones subsiguientes, dejando de lado la verdadera finalidad de la audiencia, como era el pronunciamiento sobre la aprehensión en flagrancia y la privación judicial preventiva de la libertad de los aprehendidos, a quienes se les imputa la presunta comisión del delito de porte ilícito de armas, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, cuya pena es de tres a cinco años de prisión.,

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Al haberse apoyado el Juez de Control en que de acuerdo al acta policial, los funcionarios policiales no advirtieron a los sujetos de la sospecha y la tenencia de objetos ilícitos o prohibidos, para declarar la nulidad absoluta de dicha acta, al considerar quebrantada la formalidad esencial establecida en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que tal inadvertencia conste expresamente en la misma acta, este razonamiento, a juicio de esta alzada, resulta insuficiente por las razones que han quedado expresadas en el presente fallo, por lo que lo procedente es declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, revocar la decisión recurrida y ordenar que otro juez de la misma categoría y competencia se pronuncie sobre la solicitud fiscal, en aras de establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, que constituyen la finalidad del proceso. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, esta única sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley decide:

Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado L.A.P.M., con el carácter de Fiscal (A) Décimo Octavo del Ministerio Público, contra la decisión dictada el siete de noviembre de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control No. 09 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró la nulidad absoluta del acta policial de fecha cinco del mes y año ya mencionados y decretó la libertad sin medida de coerción personal de los imputados WILSON CASIQUE AVELLO Y ADLY J.C.J..

REVOCA la decisión dictada el siete de noviembre de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 09 de este Circuito Judicial Penal, a la que se hizo referencia en el numeral anterior.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones inmediatamente al tribunal de origen.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones de Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los dieciocho días del mes de Noviembre del año 2005. Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

J.V.P.B.

PRESIDENTE

(Disidente)

J.O.C.J.J.B.C.

Ponente

JERSON QUIROZ RAMÍREZ

Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

JERSON QUIROZ RAMÍREZ

Secretario

Aa-2502/JOC/mq

VOTO SALVADO

Quien suscribe, Dr. Jafeth Vicente Pons Briñez, Juez Presidente de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, por medio del presente VOTO SALVADO, disiento con el mayor respeto de la mayoría sentenciadora en este caso sometido a nuestro conocimiento por apelación con efecto suspensivo por parte del Ministerio Público, en el cual con ponencia del colega juez Jairo Orozco Correa y aprobación del colega juez José Joaquín Bermúdez Cuberos, se declara con lugar la apelación interpuesta y se revoca la decisión dictada por el Juzgado de Control, mediante la cual el Juez G.N., respetuoso del Estado de Derecho, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de los Derechos Internacionales de los Derechos Humanos y del Código Orgánico Procesal Penal, decidió anular el acta policial de aprehensión y conceder libertad a los imputados W.C.A., venezolano, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, residenciado en la avenida principal de P.N., Sector Las Pilas, casa N° 18-160, San Cristóbal, Estado Táchira y ADLY J.C.J., venezolano, natural de Caracas, Distrito Metropolitano, residenciado en el Barrio R.G., vereda B.V., casa N° 18, San Cristóbal, Estado Táchira, decisión de la mayoría de esta Corte de la cual disiento por los siguientes motivos:

Analizadas como han sido las actas que conforman la presente causa, observa quien aquí disiente que el Ministerio Público interpuso formal apelación contra la decisión que dictó el Juez noveno de Control de declarar la nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, el acta policial levantada por los funcionarios de la DIRSOP al momento de aprehender a los imputados de autos, con vista a que en dicho procedimiento no se dio cumplimiento a la formalidad contenida en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal el cual sostiene: “ Inspección de personas: La policía podrá inspeccionar una persona , siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo , objetos relacionados con un hecho punible.” Acordando en consecuencia su libertad inmediata sin medida de coerción personal.

Encuentra este juzgador disidente en las presentes actuaciones, que el Ministerio Público en la persona del Fiscal J.P., manifiesta y entiende que el requisito establecido en la norma citada, referente a la inspección de personas, es una mera formalidad y que el mismo legislador en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal no prevé la nulidad de los actos por la violación de tal disposición, considerando de mayor importancia en este caso, la aprehensión misma de los imputados con armas de fuego y blanca, las cuales pudieron, según sus dichos, inclusive ser usadas contra los funcionarios policiales en ese acto de aprehensión dadas las condiciones de lugar modo y tiempo, y la posible perpetración de actos punibles graves con dichas armas.

Al respecto, estima este Juzgador que al Ministerio Público en esta oportunidad no le asiste la razón, cuando es claro el legislador patrio, acorde con las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, cuando dispone en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal que los elementos de convicción solo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito o incorporados al proceso conforme a las disposiciones del mismo Código, así, tampoco podrán apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos u obtenidos con violación de los derechos fundamentales de las personas.

Conforme se desprende del acta policial anulada, de fecha 05 de noviembre de 2005, y efectivamente lo sostuvo la defensa, los funcionarios aprehensores no dieron cumplimiento a la disposición contenida en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de revisar a los ciudadanos Cacique y Colina, procedimiento nulo “per se” al no cumplir con tal formalidad, destinada al respeto e integridad de la persona humana, derechos estos fundamentales y de estricto acatamiento, máxime por parte de los funcionarios públicos.

No puede quien aquí salva respetuosamente su voto entrar a analizar y valorar como jurídicamente valederas las elucubraciones del Fiscal Pacheco, cuando las mismas se basan en hechos futuros e inciertos (que las armas podrían ser utilizadas contra los mismos funcionarios,…que podrían ser utilizadas para eventuales delitos más graves….), cuando la violación constitucional a la integridad de los aprehendidos fue cierta, real y palpable.

En conclusión, estimo, que la decisión de anular dicha acta policial, por parte del Juez de Control, se encuentra ajustada a derecho y consecuencialmente su decisión de no acordar medida de coerción personal en contra de los mismos, ya que anulada el acta de aprehensión, no puede constituir la misma prueba alguna que permita dar cumplimiento a los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de alguna medida de coerción personal en su contra.

Finalmente, estimo que no puede reconocerse como legal y ajustada a derecho la actuación en este caso de la Policía Municipal cuando ya han transcurrido mas de seis años de la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, lo que no puede justificar su franco desconocimiento y violación, así como a los derechos consagrados en la Constitución Bolivariana.

Si bien, en mi condición de Juez, no me presto en ningún caso a la impunidad, no puedo como conocedor del derecho interno y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos “hacerme el ciego” ante tal violación.

Dejo así plasmado el presente voto salvado, a la misma fecha de la decisión y como parte integrante del mismo.

Dr. J.V.P.B.

JUEZ PRESIDENTE- DISIDENTE

J.O.C. J. JOAQUÍN BERMÚDEZ C.

PONENTE JUEZ

JERSON QUIROZ RAMIREZ

SECRETARIO ACCIDENTAL