Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 7 de Junio de 2012

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: R.E.A.G..

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: A.R.D.K..

ENTE QUERELLADO: INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES.

APODERADA JUDICIAL DEL ENTE QUERELLADO: L.E.V.M..

OBJETO: NULIDAD, REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES.

En fecha 15 de noviembre de 2011 se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución, la querella interpuesta por la abogada A.R.d.K., Inpreabogado N° 1871, actuando como apoderada judicial del ciudadano R.E.A.G., titular de la cédula de identidad Nº 14.407.334, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES.

En fecha 17 de noviembre de 2011 este Juzgado admitió la querella y ordenó citar al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, para que de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, le diera contestación a la querella. Asimismo, se le ordenó remitir a este Tribunal el expediente disciplinario del querellante y a tal fin se le concedieron quince (15) días hábiles a partir de su notificación.

El 13 de marzo de 2012 oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviese lugar la audiencia preliminar dispuesta en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Juez expuso los límites en que había quedado trabada la litis, se dejó constancia que comparecieron al acto ambas partes, quienes dieron su conformidad a los límites fijados e hicieron uso de la palabra para exponer sus alegatos.

Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva en fecha tres (03) de mayo de 2012, se dejó constancia que comparecieron al acto ambas partes quienes ratificaron sus argumentos. Seguidamente el Juez anunció que el dispositivo del fallo sería publicado dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes. El día diez (10) de mayo de 2012 se publicó el dispositivo del fallo declarando Sin Lugar la querella interpuesta, se informó a las partes que el texto íntegro de la sentencia se publicaría dentro de los diez (10) días de despacho siguientes. De conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, corresponde a este Juzgado dictar el extenso de la sentencia, lo que hará sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.

I

MOTIVACIÓN

Al actor se le destituyó del cargo de Asistente Administrativo II, adscrito a la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal, indicándosele estar incurso en las causales de destitución previstas en el artículo 86 numerales 6 y 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, “6. Falta de probidad y 11. Solicitar o recibir dinero o cualquier otro beneficio, valiéndose de su condición de funcionario o funcionaria público…”. Se le imputó que “…presuntamente en complicidad con otros funcionarios, tramitó pagos fraudulentos a un grupo de trabajadores del Instituto, través (sic) del programa TEXPAD de la Nómina de Pago, por concepto de retroactivo, diferencia de bono vacacional, diferencia de sueldo mínimo, días adicionales y normativa laboral. De igual manera, contribuyó a borrar los registros de los archivos, con la finalidad de que no salieran reflejados los montos acreditados en la pre-nómina…”.

Contra ese acto se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa el Tribunal a resolver:

Denuncia la apoderada judicial del querellante, que se ha producido el perdón de la falta y ha prescrito el procedimiento disciplinario que se le instruyera a su representado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Aduce al efecto que las irregularidades detectadas en el Departamento de Nómina, en las cuales se procedió a involucrar a su representado, se realizaron en el año 2004 y la apertura del procedimiento disciplinario se realizó en el año 2006, por lo que había transcurrido dos (2) años. Señala que la destitución de su representado se produce siete años mas tarde de haberse cometido los hechos que ameritaba la sanción de destitución. Que entre la fecha de apertura de la averiguación disciplinaria a la fecha de recibo del acto de destitución transcurrieron cinco (5) años, por lo que en el presente caso operó la prescripción de la acción. Por su parte la apoderada judicial del Ente querellado señala que desde la fecha de la ocurrencia de los hechos, es decir, al 11 de agosto de 2006, fecha en que se solicitó el inició del procedimiento disciplinario, se cumplió lo establecido en el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Niega que en materia funcionarial se aplique por analogía las reglas generales contenidas en el Código Penal, ya que la ley especial que rige la materia, acoge un criterio totalmente superado al marcar como momento de inicio de la prescripción, no aquel en que se cometió la infracción, sino la fecha en que la respectiva unidad administrativa tuvo conocimiento del hecho.

Siendo la oportunidad para decidir sobre la presente querella, este Juzgador observa que, la prescripción de ocho (8) meses establecida en el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se cuenta a partir del momento en que el funcionario o funcionaria de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad tuvo conocimiento del hecho constitutivo de la falta y no solicitó la apertura de la correspondiente averiguación administrativa. Dicho artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que:

Artículo 88: Las faltas de los funcionarios o funcionarias públicos sancionadas con la destitución, prescribirán a los ocho meses, a partir del momento en que el funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad tuvo conocimiento, y no hubiere solicitado la apertura de la correspondiente averiguación administrativa.

De la norma antes trascrita se evidencia que si bien es cierto la misma regula los lapsos en los cuales deben cumplirse el inicio del procedimiento, no menos cierto es que sólo hace referencia a la verificación de la prescripción por el transcurso de ocho meses (en el caso de destituciones), siempre y cuando no se haya solicitado la apertura de la correspondiente averiguación disciplinaria, el cual ha de computarse como fecha de inicio el momento en que la persona de mayor jerarquía dentro de la unidad a la cual está adscrito el funcionario presuntamente infractor, ha tenido conocimiento de los hechos y no desde el momento en que éstos ocurrieron, acto de apertura éste que interrumpe en principio la materialización de la prescripción, de allí que independientemente del tiempo transcurrido desde la materialización de los hechos el inicio al computo del lapso de prescripción es a partir de que el funcionario de mayor jerarquía tuvo conocimiento de la infracción y no solicitó la apertura de correspondiente procedimiento disciplinario.

En ese orden de ideas en materia disciplinaria-administrativa, la prescripción es la figura jurídica mediante la cual el transcurso del tiempo produce la extinción de la posible sanción disciplinaria que pudiera ser objeto el funcionario por determinados hechos previstos de forma expresa como ilícitos administrativos y que son susceptibles de ser sancionados; ahora bien, no sólo acontece el lapso de prescripción, tal como se mencionó anteriormente, de ocho (8) meses contados a partir de la fecha en que el superior jerarca tiene conocimiento de ello, como lo indica el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual fue parcialmente trascrito, sino que ésta también ocurre según criterio de la propia Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y que comparte plenamente este jurisdiccente, cuando en el transcurso de la sustanciación del procedimiento disciplinario salvo excepciones que en criterio de quien decide deben tenerse presente, se paraliza por un lapso superior a los ocho (08) meses y la Administración sustanciadora no lo motoriza. Pues, si bien es cierto que en materia administrativa la formalidad no tiene, en cuanto a la sustanciación, la misma rigurosidad que en la vía judicial, ello no es óbice para que los procedimientos disciplinarios o administrativos se perpetúen en el tiempo en cuanto a su sustanciación, es por ello que el legislador ha previsto la institución de la prescripción, el cual tiene como uno de sus fines la seguridad jurídica, tan es así que en materia mucho más grave que una responsabilidad disciplinaria, como son los hechos delictuosos o criminales, ésta también está prevista con excepción de los ilícitos previstos en los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De manera pues, que la prescripción puede, como se dijo antes, verificarse durante el procedimiento si éste no es impulsado por actuaciones por parte del ente sustanciador, pues a diferencia de la caducidad, la prescripción sí admite interrupción, la cual ocurre cada vez que en el procedimiento administrativo-disciplinario la Administración realiza un acto de sustanciación, siempre y cuando entre cada uno de estos actos no haya transcurrido un lapso de ley, que en el presente caso sería de ocho (8) meses.

Asimismo, a tenor de lo previsto en el artículo 1.952 del Código Civil de Venezuela, la prescripción se refiere al medio de adquirir un derecho o de liberarse de una obligación, por el tiempo y bajo las consideraciones determinadas por la Ley. En cuanto al decaimiento o pérdida del interés procesal, el criterio jurisprudencial será que, si la causa se encuentra paralizada por un tiempo superior al término de la prescripción previsto, para el derecho controvertido, desde la última actuación de las partes, el Juez podrá solo a instancia de parte declarar extinguida la acción.

Aplicado en materia Penal, la prescripción es de orden público y obra de pleno derecho por haber sido establecida en interés social; por lo tanto, en virtud del interés general que priva sobre el interés particular, dicha figura obedece a razones de orden público. Citando al jurista español Cuello Calón: “La Prescripción en materia Penal consiste en la extinción de la responsabilidad penal mediante el transcurso de un periodo de tiempo, en determinadas condiciones sin que el delito sea perseguido”.

En materia disciplinaria sancionatoria, debe mencionarse el contenido de la sentencia Nº 01140 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 24/09/2002, caso: H.M.J.V.. Contralor General de la República, el cual es del tenor siguiente:

… (E)s preciso señalar que la prescripción, cuyo término ha sido concebido en el derecho de diversas formas, está referido, entre otras, en materia penal, a la extinción de la acción o de la pena, por virtud del transcurso del tiempo. Esto último es importante porque precisa distinguir entre uno y otro caso.

De esta forma, se entiende que la figura de la prescripción resulta diferente según se trate de la acción o de la pena, pues en el primer caso, atiende al transcurso del tiempo desde que ocurrieron los hechos imputados y hasta el momento en que tiene lugar el ejercicio de la acción respectiva; mientras que, en el segundo supuesto, esto es, la prescripción de la pena, ésta opera a partir del momento en que se dicta la decisión y hasta el término que fije la ley en cada caso.

Partiendo de los argumentos señalados y en el sentido que aquí nos ocupa, a saber, la extinción de la llamada por el recurrente acción administrativa; es importante aclarar primero que no existe tal figura, pues la acción es de orden exclusivamente jurisdiccional, por lo que siempre estará referida en este último sentido. Se trata, por el contrario, de la actividad de policía que desempeña la administración con el objeto de establecer responsabilidades administrativas, a través del ejercicio de su potestad sancionatoria.

Dicho esto, se entiende que la prescripción administrativa se consumaría cuando el lapso transcurrido desde la fecha en que sucedieron los hechos imputados y hasta el momento en que se da inicio al procedimiento administrativo correspondiente, supere el lapso establecido en la ley sin haberse ejercido la acción respectiva…

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Igualmente resulta necesario invocar el contenido de la sentencia Nº 468 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15 de abril de 2009 el cual es del tenor siguiente:

…Pese al reconocido retardo en el que incurrió la Administración especialmente en la fase de sustanciación, es imperativo reiterar que cada una de las etapas procedimentales contempladas en la derogada Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y su Reglamento fueron llevadas a cabo, por lo que el procedimiento de averiguación administrativa concluyó efectivamente con una decisión, que fue posteriormente recurrida por los accionantes, garantizándoles la plena defensa de sus derechos e intereses. Si bien el procedimiento se continuó vencido el lapso de seis (6) meses y el término de la prórroga previstos en las normas reglamentarias, ello no era óbice para que la Administración en ejercicio de su potestad sancionatoria decidiera la averiguación e impusiera las sanciones a que hubiera lugar. En efecto, esta Sala ha precisado que nuestra legislación no contempla la nulidad de los actos emanados de la Administración cuando la decisión de los procedimientos se dicte de forma extemporánea, tal como ocurrió en el caso de autos. Así pues, en sentencia N° 486 del 23 de febrero de 2006, esta Sala expresó que: ‘Sin perjuicio de lo expuesto, y como quiera que la parte recurrente sostiene, en definitiva, que en el presente caso se produjo el decaimiento de la potestad sancionatoria de CONATEL por haber emitido su decisión transcurridos los quince (15) días que prevé el artículo 185 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, resulta pertinente señalar que uno de los derechos de los particulares respecto de los procedimientos administrativos en los que son parte o interesados legítimos, es, ciertamente, el derecho a que la Administración respete los lapsos y decida en los términos legales, y es por ello que se previó en el artículo 41 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que “Los términos o plazos establecidos en esta y en otras leyes relativas a la materia objeto de la presente, obligan por igual, y sin necesidad de apremio, tanto a las autoridades y funcionarios competentes para el despacho de los asuntos, como a los particulares interesados en los mismos.’

Sin embargo, es necesario destacar que: a. La previsión de lapsos para que la Administración decida los asuntos que son sometidos a su consideración o los procedimientos que la misma decide iniciar, se traduce en una exigencia que obedece a la necesidad de ordenar la actividad que aquélla desarrolla y de garantizar la celeridad en sus actuaciones y, por ende, su eficacia; mas, debe precisarse, no está prevista en nuestra legislación una causal de nulidad de los actos de la Administración referida, per se, a la decisión extemporánea de los procedimientos. b. El transcurso del lapso de quince (15) días con el que cuenta la Comisión Nacional de Telecomunicaciones para decidir, de conformidad con el precitado artículo 185, sin que se produzca la emisión del acto de que se trate, no da lugar al ‘decaimiento’ de su potestad sancionadora, entendida como la imposibilidad absoluta de pronunciarse sobre el asunto e imponer, de estimarlo procedente, alguna sanción soportable por el particular o administrado; pues la propia ley previó el supuesto en el que se verificaría la extinción de la responsabilidad por infracción a las disposiciones de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones y, por ende, de la posibilidad de ejercer el ius puniendi en ella regulado, al disponer en su artículo 163 que ‘la potestad administrativa para imponer sanciones previstas en esta Ley, prescribe en un término de cinco (5) años, contados desde el día en que la Comisión (…) haya tenido conocimiento de los hechos, por cualquier medio.’

De la transcripción parcial de la sentencia puede desprenderse entonces, que el decaimiento de la potestad sancionatoria no puede producirse por el incumplimiento de ciertos lapsos previstos en el procedimiento. No obstante, dicha situación ocurriría cuando la inactividad de la Administración sea tal que supere el término previsto en la ley para imponer la sanción, lo que efectivamente conlleva en este caso a la extinción de la potestad sancionadora en virtud de la prescripción. Así, según el artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, aplicable ratione temporis, el lapso de prescripción de la acción era de cinco (5) años, contados a partir del momento en que el funcionario público había cesado en el ejercicio del cargo…

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Ahora bien, en el presente caso observa el Tribunal, que de la revisión de las actas que conforman el expediente disciplinario pieza Nº 1, riela al folio siete (07) acta de conocimiento de fecha 21 de noviembre de 2005, donde se deja constancia que la Jefe de la División de Nómina de Pago del IVSS, se presentó ante la Dirección General de Control y Pérdidas del IVSS, donde consignó una serie de recaudos relacionados con presuntas irregularidades administrativas, a los efectos de que esa Dirección realizara las averiguaciones administrativas y determinara si existían o no elementos que dieran lugar a una averiguación disciplinaria en contra de los funcionarios que resultaran incriminados en dichos hechos, de manera pues que esta no es la fecha que ha de considerarse a los efectos del inicio de la prescripción, puesto que si bien es cierto que la jefe de nómina tiene conocimiento de determinadas irregularidades en esa división, no menos cierto es que a la fecha no se había concretado la presunción grave de dichas irregularidades. Una vez que la Dirección General de Prevención y Control de Pérdidas concluye con las averiguaciones en fecha 10/04/2006 (ver folios 429 al 458 expediente disciplinario, pieza N° 2) y determina la existencias de irregularidades graves por parte de funcionarios que laboran en la División de Nómina llegando a individualizarlos, procede a informar a la Jefe de nómina las resultas de dichas averiguaciones, es así como en fecha 11 de agosto de 2006, la Jefe de la División de Nómina solicita al Director General de Recursos Humanos del IVSS, se dé inicio a una averiguación disciplinaria en contra del hoy querellante y solicita al mismo tiempo la suspensión del mismo, de manera pues que a la fecha en que culmina la averiguación por parte de la Dirección General de Prevención y Control de Pérdidas y la apertura de la averiguación disciplinaria no transcurrió el lapso de 08 meses a los efectos de verificarse la prescripción establecida en el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública .

De las actas analizadas en líneas precedentes se desprende, que desde la fecha en que tuvo conocimiento la Jefe de la División de Nómina de la certeza de presunciones graves de irregularidades por parte de funcionarios adscritos a esa División, a la solicitud de la averiguación administrativa, transcurrieron tres (03) meses y diez (10) días, en consecuencia, la solicitud de la apertura de la correspondiente averiguación administrativa estaba dentro del lapso previsto en el ya mencionado artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ello no se habría verificado la prescripción, por lo que resulta improcedente la denuncia formulada por la representante legal del querellante, y así se decide.

En relación al argumento expuesto por la representante del querellante en lo que respecta a la prescripción del procedimiento de conformidad con el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cuanto a que desde el inicio de la averiguación disciplinaria a la fecha de la notificación del acto sancionatorio de destitución, por haber transcurrido más de cinco (5) años, este Tribunal observa que desde que se notificó al recurrente de la apertura de la averiguación administrativa en su contra hasta que se dictó el acto sancionatorio de destitución, transcurrió efectivamente un lapso superior al establecido en el citado artículo 88, el cual sólo establece como se dijo antes, que las faltas de los funcionarios públicos sancionados prescribirán a los ocho meses, a partir del momento en que el funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad tuvo conocimiento, y no hubiere solicitado la apertura de la correspondiente averiguación administrativa. No obstante, en este punto, es menester hacer referencia a la pacífica y reiterada jurisprudencia respecto a los lapsos establecidos, según las cuales el retardo evidenciado no es óbice para que la Administración en ejercicio de su potestad sancionatoria decidiera la averiguación e impusiera las sanciones a que hubiera lugar. En efecto, nuestra legislación no contempla la nulidad de los actos emanados de la Administración cuando la decisión de los procedimientos se dicte de forma extemporánea, a menos que el procedimiento tal como se mencionara anteriormente, haya sufrido una paralización que supere el lapso de prescripción legalmente previsto.

En ese orden de ideas, verifica este tribunal que al folio 516 de la II pieza del expediente disciplinario, riela oficio de fecha 14 de agosto de 2006, donde se le notifica al ciudadano R.A.G., hoy querellante, y recibido por éste, que deberá comparecer por ante la Asesoría Legal de la Clínica Maternidad S.A., a los efectos de rendir declaración sobre la averiguación que se seguía en su contra. Al folio 521 riela acta contentiva de la declaración del ciudadano R.A., rendida ante la División de Relaciones Laborales de la Dirección General de Recursos Humanos del IVSS. Al folio 523 de la misma pieza (II), riela auto de fecha 15/08/2006, a través del cual se da inicio de la averiguación disciplinaria en contra del hoy querellante. En ese mismo orden de ideas al folio 524 de la misma pieza riela notificación de fecha 21/08/2006, al querellante, y recibida por éste en fecha 22/08/06 donde se le hace del conocimiento que la Dirección de Recursos Humanos del IVSS cursa expediente disciplinario en su contra. A los folios 526 al 528, riela acta de formulación de cargos de fecha 29 de agosto de 2006; al folio 529 cursa auto de fecha 06/09/2006, a través del cual se deja constancia que el funcionario R.A.G., no presentó escrito de descargo alguno y en el folio 530 riela auto de fecha 13/09/2006, en el que se deja constancia que dicho funcionario no presentó escrito o promovió prueba alguna en su favor. Por consiguiente durante esta etapa de la sustanciación de dicho procedimiento no se verifica la materialización de la prescripción, por cuanto no se comprobó la paralización del procedimiento por más de ocho (08) meses entre una actuación y la otra.

Así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 486 del 23 de febrero de 2006, expresó lo siguiente:

(…) Sin perjuicio de lo expuesto, y como quiera que la parte recurrente sostiene, en definitiva, que en el presente caso se produjo el decaimiento de la potestad sancionatoria de CONATEL por haber emitido su decisión transcurridos los quince (15) días que prevé el artículo 185 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, resulta pertinente señalar que uno de los derechos de los particulares respecto de los procedimientos administrativos en los que son parte o interesados legítimos, es, ciertamente, el derecho a que la Administración respete los lapsos y decida en los términos legales, y es por ello que se previó en el artículo 41 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que ‘Los términos o plazos establecidos en esta y en otras leyes relativas a la materia objeto de la presente, obligan por igual, y sin necesidad de apremio, tanto a las autoridades y funcionarios competentes para el despacho de los asuntos, como a los particulares interesados en los mismos.’

Sin embargo, es necesario destacar que: a. La previsión de lapsos para que la Administración decida los asuntos que son sometidos a su consideración o los procedimientos que la misma decide iniciar, se traduce en una exigencia que obedece a la necesidad de ordenar la actividad que aquélla desarrolla y de garantizar la celeridad en sus actuaciones y, por ende, su eficacia; mas, debe precisarse, no está prevista en nuestra legislación una causal de nulidad de los actos de la Administración referida, per se, a la decisión extemporánea de los procedimientos (…)

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Igualmente, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que:

(…) esta actuación que se imputa a la Administración no constituye por sí sola, en principio, un vicio que afecte directamente la validez del acto administrativo y por tanto no implica la nulidad del mismo. El retardo de la Administración en producir decisiones acarrea, en todo caso, la responsabilidad del funcionario llamado a resolver el asunto en cuestión, pues el mismo, ciertamente, transgrede el contenido del artículo 41 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, conforme al cual las autoridades y funcionarios competentes deben observar los términos y plazos legalmente establecidos, para el despacho de los asuntos sometidos a su consideración. Esta responsabilidad, tanto de los funcionarios como de las demás personas que presten servicios en la Administración Pública, se encuentra expresamente consagrada en los artículos 3 y 100 eiusdem. Una denuncia como la que aquí se examina, sólo prosperaría en caso de que el retardo constituya un menoscabo a los derechos e intereses del particular, cuestión que no ha sido esgrimida en el caso de autos, resultando por tanto infundado el presente alegato. Así se declara. (…)

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De la trascripción parcial de los fallos referidos se desprende entonces, que la no estricta sujeción de la Administración a los plazos que conforme a la ley tiene para realizar determinada actuación, no constituye por sí sola, en principio, un vicio que afecte directamente la validez del acto administrativo y por tanto no genera su nulidad.

Así, el retardo de la Administración en producir decisiones lo que puede acarrear es la responsabilidad del funcionario llamado a resolver el asunto en cuestión, pues en ese caso ciertamente se vulnera el contenido del artículo 41 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuya virtud las autoridades y funcionarios competentes deben observar los términos y plazos legalmente establecidos, para el despacho de los asuntos sometidos a su consideración.

No escapa a este sentenciador las causas por las cuales se dio inicio a la averiguación disciplinaria y por las que se le destituyó, correspondiendo al hecho de que en complicidad con otros funcionarios, tramitó pagos fraudulentos a un grupo de trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por concepto de retroactivo, diferencia de bono vacacional, de sueldo mínimo, entre otros conceptos.

Ahora bien, en el expediente disciplinario que fuera consignado por la representación judicial del Instituto querellado, solo existen actuaciones hasta el momento en que el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal deja constancia del cierre del lapso de pruebas, más no existen actuaciones subsiguientes relativas al envío del expediente a la Consultoría Jurídica de ese Instituto, ni tampoco existe la opinión de esa dependencia. No obstante a ello se observa del propio acto impugnado, el cual riela a los folios del 12 al 16 del expediente judicial, que la opinión de la Consultoría jurídica fue emitida en fecha 20 de mayo de 2011, y la decisión de la máxima autoridad del Instituto querellado fue emitida en fecha 21 de julio del mismo año, lo que evidencia que desde que se dejó sentado en el folio Nº 530 del expediente disciplinario Pieza II, consistente en el auto a través del cual se declaró culminado el lapso probatorio, auto este de fecha 13 de septiembre de 2006, transcurrió cuatro (04) años siete (7) meses de paralización en la sustanciación y culminación del procedimiento disciplinario, es decir, más de ocho (08) meses, lo que en principio haría verificable la prescripción tomándose en consideración el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia antes citado y que es acogido por quien aquí decide. Ahora bien, observa quien aquí decide que de los autos que reposan en el expediente disciplinario, específicamente a los folios 163 al 167, del 169 al 173; rielan declaraciones que demuestran la responsabilidad y culpabilidad de los hechos al hoy querellante; así como también la declaración rendida por éste ante el Ente sustanciador la cual cursa a los folios 310 al 312, en la cual reconoce su culpabilidad o responsabilidad en la comisión de las faltas disciplinarias y que conlleva presuntamente a la comisión de un ilícito penal, lo cual esto último no le corresponde pronunciarse a este Juzgado por no ser materia de su competencia, no obstante a ello, de tales elementos tal como se manifestara anteriormente, se desprende que el querellante en complicidad con otros funcionarios se apropiaron indebidamente de dinero del Ente Querellado, esto es, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y por ende en perjuicio del Patrimonio de la República, lo que se subsume en un daño contra la cosa pública.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 271, como se manifestara anteriormente prevé de forma clara, precisa y expresa que, no prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Es cierto que la norma se refiere a las acciones judiciales, también es cierto que la Ley del Estatuto de la Función Pública es posterior a la n.C.. No obstante, la misma Constitución establece en su artículo 2 que, Venezuela se constituye en un Estado Democrático Social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.

De manera pues que sería contrario a estos principios, muy especialmente al de la justicia y al de la ética, que una persona reconociendo su responsabilidad o culpabilidad en un hecho delictuoso y por consiguiente en una falta disciplinaria, en la apropiación indebida dolosa y premeditadamente de recursos económico del erario público, le pueda ser condonada esa responsabilidad por el transcurso del tiempo solo a los efectos de su responsabilidad disciplinaria como funcionario público, más no para su responsabilidad penal, la cual puede ser activada en cualquier momento en vista de su imprescriptibilidad. Es por ello que este jurisdiccente considera que en los casos en los cuales las faltas disciplinarias que se le imputen y se relacionen de manera directa con hechos previstos en el artículo 271 de la Carta Magna, tampoco prescriben desde un punto de vista disciplinario, por cuanto estaría en juego en cada una de ellas, es decir, los delitos contra el patrimonio público, contra los derechos humanos y contra el tráfico de estupefacientes, los intereses generales de todos y cada uno de los individuos que hacen vida en la República, más aún si se toma en consideración los f.d.E. en contra de quien se ha ejercido actividades ilícitas.

De allí que en el presente caso no ha operado de modo alguno la prescripción para sancionar disciplinariamente al hoy querellante ciudadano R.E.A.G., y así se decide.

En cuanto a la denuncia que los testigos que rindieron declaración por ante la Dirección de Prevención y Control de Pérdidas, no fueron llamados a ratificar su declaración por ante la División de la Asesoría Legal de la Dirección General de Recursos Humanos, es de señalar que todas las averiguaciones que preliminarmente lleva a cabo la Administración, tienen como finalidad verificar si existen los elementos necesarios para dar inicio a una averiguación disciplinaria, de ser así dictará la orden de apertura y procederá a notificar al funcionario, por consiguiente no tiene que realizar las mismas actuaciones efectuadas por una dependencia del propio Ente u Organismo al cual está adscrito el funcionario o funcionaria investigada, pues son a estos últimos a quien le corresponderá la carga de desvirtuar los elementos probatorios que en la fase preliminar de la investigación consideró la Administración para dar inicio al procedimiento disciplinario, puesto que al dictarse el auto de apertura concluye la fase probatoria de la Administración, aunque no definitivamente, puesto que de surgir nuevos elementos probatorios en contra del funcionario investigado, ha de notificársele para que pueda controlar dichos elementos, de manera pues que no estaba la Administración obligada a citar nuevamente a los funcionario a los efectos que ratificaran la declaración ya rendida, de allí que tal denuncia resulta improcedente, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la querella interpuesta por la abogada A.R.d.K., Inpreabogado N° 1.871, actuando como apoderada judicial del ciudadano R.E.A.G., titular de la cédula de identidad Nº 14.407.334, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los siete (07) días del mes de junio del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

EL JUEZ,

Abg. G.J.C.L.

LA SECRETARIA,

Abg. D.M.

En esta misma fecha siete (07) de junio de 2012, siendo las doce meridiem (12:00 m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

Exp. 11-3018