Decisión nº 019-2005 de Juzgado Superior Tercero de Transición en lo Civil y Contencioso Administrativo de Caracas, de 25 de Febrero de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR TERCERO DE TRANSICIÓN EN LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp.18.634

Mediante escrito presentado en fecha 3 de marzo de 2000 ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa por los abogados R.M. y O.F., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 881 y 883, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano J.O.Q.V., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 6.458.358, se interpone recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo constitucional cautelar contra el acto de destitución contenido en la Resolución S/N° de fecha 22 de diciembre de 1999, suscrito por la ciudadana E.H.d.M., actuando en su carácter de Presidente del Instituto Autónomo FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), la cual fue notificada mediante cartel publicado en el diario “El Universal” el día miércoles cinco (5) de enero de 2000.

En fecha 20 de marzo de 2000 se ordena la remisión de la causa al Juzgado de Sustanciación del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa a fin de pronunciarse acerca de la admisibilidad de la referida querella, el cual lo recibió el 24 del mismo mes y año. Mediante auto de fecha 11 de abril de 2000, el mencionado Juzgado de Sustanciación admite el presente recurso contencioso administrativo interpuesto conjuntamente con a.c. sin emitir juicio acerca de las causales de admisibilidad relativas a la caducidad de la acción y al agotamiento de la instancia conciliatoria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así mismo ordena la notificación del Procurador General de la República, el Fiscal General de la República y del Presidente del ente querellado.

En fecha 11 de abril de 2000 el referido órgano jurisdiccional ordena la apertura de cuaderno separado para la tramitación del a.c. ordenándose su remisión al extinto Tribunal en Pleno, el cual negó dicho a.c. mediante sentencia de fecha 25 de mayo de 2000.

Mediante escrito consignado ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa en fecha 26 de mayo de 2000, los apoderados judiciales de la parte actora solicitan se acuerde la prohibición de la ejecución del acto de destitución recurrido mientras se ventile el juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de alegar la existencia de un temor fundado de que el daño que le produce el acto se agrave en el tiempo toda vez que fue declarado sin lugar el a.c. interpuesto. Así mismo, en dicho escrito se solicita subsidiariamente la suspensión de los efectos del acto impugnado de conformidad con el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia en caso de que el tribunal le niegue la medida cautelar innominada solicitada. Según auto de fecha 14 de junio de 2000 se ordena la apertura del Cuaderno Separado para la tramitación de la Medida Cautelar Innominada interpuesta mediante el escrito referido anteriormente.

El 21 de junio del mismo año 2000 fue remitido a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el Cuaderno Separado contentivo del A.C. antes mencionado por medio de Oficio N° 1978-00.

Posteriormente el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, en el Cuaderno Separado contentivo de la Medida Cautelar Innominada ejercida sobrevenidamente, declara improcedentes las medidas cautelares solicitadas mediante sentencia de fecha 21 de julio de 2000, decisión ésta que fue apelada por diligencia del representante judicial de la parte actora en fecha 26 de junio del mismo año. El mismo órgano jurisdiccional oye en un solo efecto la referida apelación contra la mencionada decisión interlocutoria mediante auto del 19 de septiembre de 2000, remitiendo el respectivo Cuaderno Separado de Medida Cautelar a la Corte Primero de lo Contencioso Administrativo, la cual le da entrada el 28 de septiembre de 2000.

Por auto de fecha 6 de diciembre de 2000, en vista de haberse declarado Sin Lugar el A.C. mediante sentencia de fecha 25 de mayo de 2000, el Juzgado de Sustanciación del Tribunal de la Carrera Administrativa se pronunció respecto de los requisitos de admisibilidad contemplados en los artículos 82 y 15 de la Ley de Carrera Administrativa, admitiendo el referido recurso contencioso administrativo de nulidad y ordenando se proceda de conformidad con lo previsto en el artículo 75 de la Ley de Carrera de Administrativa, así como solicitando sea remitido el expediente administrativo de la querellante según el artículo 78 ejusdem.

Las abogados Marbeni Seijas y J.G., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 45.106 y 66.660, respectivamente, actuando en su carácter de sustitutas de la Procuradora General de la República, consignaron en fecha 21 de diciembre de 2000 escrito de contestación al recurso contencioso administrativo interpuesto.

Abierta la etapa de promoción de pruebas en el presente juicio, la parte querellada promovió pruebas mediante escrito consignado el 16 de enero de 2001 por parte de los abogados A.R. y E.L., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 41.390 y 41.235, respectivamente, actuando en su carácter de sustitutos de la Procuradora General de la República. Así mismo, la representación judicial de la parte accionante consignó escrito de promoción de pruebas el 16 de enero de 2001. Igualmente, mediante auto de fecha 22 de enero de 2001, se ordenó abrir, de conformidad con el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil, cuaderno separado contentivo de Expediente Disciplinario de la parte querellante.

En fecha 5 de febrero de 2001 el mencionado Juzgado de Sustanciación dio por admitidas las pruebas promovidas por las partes salvo su apreciación en la sentencia definitiva de conformidad con el artículo 399 del Código de Procedimiento Civil. Vencido como fuere el lapso probatorio se ordenó mediante auto de fecha 23 de febrero de 2001 la remisión de la presente causa al Pleno del Tribunal de la Carrera Administrativa, el cual lo recibió el 5 de marzo del mismo año.

Mediante auto del 7 de marzo de 2001 el Pleno del mencionado órgano jurisdiccional fija el tercer día de despacho siguiente a los fines de llevar a cabo el acto de informes, el cual se celebró en fecha 13 de marzo del mismo año presentando solamente la parte querellante su escrito de informes. Así mismo, en fecha 28 de marzo de 2001, el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa fijó lapso para dictar sentencia, estableciéndose sesenta (60) días continuos para su realización; determinando mediante auto de 13 de noviembre de 2001 la continuación de la causa por treinta (30) días continuos siguientes.

Extinguido el Tribunal de la Carrera Administrativa en virtud de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública y una vez realizada la distribución equitativa de los expedientes contentivos de las causas que cursaban ante ese Tribunal entre los Juzgados Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, le correspondió el conocimiento de la presente acción a este Juzgado, el cual en fecha 11 de noviembre de 2002 se abocó a su conocimiento y ordenó la continuación del juicio, previa notificación a las partes del mismo.

I

DE LA QUERELLA INTERPUESTA

En el escrito libelar la representación judicial de la parte actora expone lo siguiente:

Que su representado fue ilegalmente destituido del cargo de Analista de Personal de Jefe, mediante Resuelto de fecha 22 de diciembre de 1999 emanado del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), ente querellado en la presente causa, en virtud de considerar que el acto administrativo fue resultado de un procedimiento disciplinario en el cual se le violó el derecho a la defensa y al debido proceso contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dicha violación a la referida garantía procesal se materializó, según alega, con el auto de apertura del procedimiento disciplinario de fecha 18 de agosto de 1999, en razón de que no indicaba las razones, ni de hecho ni de derecho, que dieron lugar al procedimiento administrativo, limitándose a señalar que se iniciaba el mismo a fin de comprobar la comisión de faltas graves a las reglas del servicio de las cuales se le presumió responsable.

Así mismo, alegan los apoderados judiciales del accionante que la formulación de cargos le lesionó su derecho a la defensa y al debido proceso toda vez que no contenía de manera concreta los hechos por los cuales se le consideraba estar incurso en la causal de destitución de falta de probidad. Indican en la querella que la falta de probidad está sujeta a una apreciación subjetiva, por cuanto, según alegan, al ser utilizado en el escrito de formulación de cargos sin señalar los hechos que la constituyen, ni las circunstancias de hecho y de derecho que lo comprobaran, sostienen que se le colocó a su poderdante en una situación de indefensión, no obstante haber tenido libre acceso al expediente.

En tal sentido los apoderados judiciales de la parte actora sostienen que la ciudadana E.d.M., en su carácter de Presidenta del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), lo destituyó en base a lo que sostienen fue un procedimiento viciado de nulidad absoluta. Además alegan que tal circunstancia fue reconocida por el Consultor Jurídico del ente querellado en el memorando de fecha 02 de diciembre de 1999, al indicar que se incurrió en uno de los vicios que afecta la validez de los actos administrativos como lo es el relativo a la motivación, de conformidad con los artículos 8 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, aunque sosteniendo que dicho vicio fue subsanado.

Por otra parte arguye la parte querellante que en el referido acto administrativo de destitución se afirma que no hubo violación al derecho a la defensa por cuanto el administrado siempre tuvo acceso al expediente, siendo que, según la parte querellante, el acceso al expediente no implica el efectivo ejercicio del derecho a la defensa, ya que afirma que sus alegatos no fueron oídos cuando denunció los vicios dentro del proceso. En tal sentido los apoderados judiciales de la parte actora denuncian que a su poderdante se le tomó declaración incumpliendo con las previsiones constitucionales y legales que regulan la declaración de los indiciados, sosteniendo que se cometió una infracción a la disposición constitucional que lo eximía de declarar en causa propia, de conformidad con el artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal.

Además de lo anterior, en la querella la parte accionante menciona que los testigos que fueron llamados a declarar por la Gerencia de Recursos Humanos del organismo querellado, lo hicieron sin haber declarado el debido juramento de Ley, declarando libres de coacción, lo cual según alega no puede surtir efectos jurídicos de conformidad con el artículo 486 del Código de Procedimiento Civil. Así mismo afirma que las irregularidades afirmadas se fundamentan en la violación de la legalidad, lo que sostiene que constituye el vicio de la vía de hecho.

Aduce el actor en el escrito libelar que se le violó el derecho a la presunción de inocencia ya que la presidente del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria sostuvo en el acto impugnado que los apoderados del funcionario en ningún momento del proceso desvirtuaron la falta de probidad en la que había supuestamente incurrido. Igualmente señala que se incurrió en el vicio de silencio de prueba ya que, según expone, no fueron apreciadas todas las pruebas testimoniales, particularmente la de la ciudadana M.A..

Finalmente, concluye su querella reiterando la solicitud de que sea declarado nulo de nulidad absoluta el acto de destitución impugnado, ordenándose al instituto autónomo querellado que le restituya al cargo de Analista de Personal Jefe en la Gerencia de Recursos Humanos y lo condenara al consecuente pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de la separación del cargo hasta su efectiva reincorporación, con el reconocimiento de los incrementos y aumentos que hayan podido ocurrir.

II

DE LA CONTESTACIÓN DE LA QUERELLA

Las abogadas Marbeni Marcano y J.G., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 45.106 y 66.660, respectivamente, actuando en su carácter de sustitutas de la ciudadana Procuradora General de la República, al momento de dar contestación a la presente querella, esgrimieron los siguientes alegatos:

En primer lugar, señalan con relación al alegato de la violación del derecho a la defensa y al debido proceso de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente respecto del Auto de Apertura del Procedimiento y del Acto de Formulación de Cargos, de fecha 22 de septiembre de 1999, que la misma se manifiesta cuando no se cumple con lo dispuesto en el artículo 49 de la Carta Magna, señalando que la norma en comento se refiere a la falta de notificación, la falta de información de la situación jurídica, la denegatoria de acceso a las pruebas y al expediente, así como la inobservancia de los lapsos y términos contemplados en la Ley, razón por la cual indican que en el presente caso se han cumplido con todos los extremos legales referidos. En tal sentido señalan que el querellante en la averiguación disciplinaria fue debidamente citado y oído en su declaración, tuvo oportunidad para promover y evacuar pruebas, derechos que ejerció en el procedimiento, teniendo siempre libre acceso al expediente, en el cual realizó diferentes tipos de solicitudes y esgrimió sus defensas hasta la terminación del referido procedimiento con su destitución, siendo debidamente notificado de la misma.

Continúa en su escrito la representación de la parte accionada indicando que, respecto a lo alegado por la parte querellante en cuanto a la falta de motivación de los cargos formulados mediante Oficio suscrito por el ciudadano R.P., en su carácter de Gerente de Recursos Humanos, de fecha 22 de septiembre de 1999, ha sido criterio reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencias de fechas 08 de abril de 1999 y 03 de agosto de 2000, que la motivación del acto administrativo no debe ser muy extensa, siendo suficiente que los destinatarios del mismo conozcan las razones que causaron la actuación de la administración, por lo que arguye que no hubo inmotivación, así como aseguran que tampoco se le violó el derecho a la defensa del impugnante, por lo que solicitan que no sean apreciados los argumentos de la parte querellante.

En su escrito de contestación la representación judicial de la parte querellada señala que, si ha de entender este órgano jurisdiccional que la notificación de los cargos al querellante en el procedimiento disciplinario estaba viciado, dicho vicio era de nulidad relativa y por ende subsanable por la Administración Pública de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA), razón por la cual solicitan se desestime el alegato de la parte actora consistente en que la notificación de los cargos en el procedimiento de destitución no puede ser subsanado por tratarse de un vicio de nulidad absoluta. En tal sentido, invocan en su escrito las normas contenidas en los artículos 211, 212, 213 y 214 del Código de Procedimiento Civil, los cuales deben ser aplicables por analogía al presente caso por lo cual no debe declararse la nulidad del procedimiento disciplinario.

Asimismo, con relación al alegato de la parte actora según el cual no se le oyeron las defensas presentadas en el procedimiento administrativo, señala la representación judicial de la Administración Pública que el hecho de que el procedimiento concluyera con la destitución del funcionario no es razón para considerar que las pruebas no fueron valoradas y apreciadas. Respecto a lo alegado por el querellante de haberse valorado una declaración en el proceso que infringió la exención de declarar en propia causa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal, las sustitutas de la Procuradora General de la República sostienen que es falso de toda falsedad que el funcionario haya sido obligado a declarar en su contra, alegando que lo mismo se evidencia en el texto del Acta de fecha 07 de septiembre de 1999, la cual contiene la referida declaración del funcionario, que fue efectuada de conformidad con lo preceptuado en el artículo 111 de la Ley de Carrera Administrativa. En consecuencia, aseguran que el querellante tuvo la posibilidad de escoger libremente a cuáles cuestionamientos respondería, tal como afirman evidenciarse del mismo texto del Acta mencionado, toda vez que según indican, el querellante expresó en oportunidades que se abstenía de responder algunas preguntas.

Con relación a la presunción de inocencia, que según el recurrente fue violado, la parte querellada asegura en el escrito de contestación que éste nunca fue inobservado antes de dictado el acto de destitución recurrido. Por otra parte, en la contestación niegan rotundamente que las pruebas hayan sido obtenidas en violación al debido proceso. Así mismo, en cuanto al alegato del querellante según el cual el acto administrativo se basó en un falso supuesto de hecho, la representación judicial de la parte querellada expone en su escrito de contestación que el referido alegato constituye una expresión temeraria en vista de evidenciar ello una confusión de lo establecido en el artículo 313 del Código de Procedimiento Civil.

Finalmente, en su escrito de contestación a la querella interpuesta las apoderadas judiciales del ente querellado afirman que es totalmente falso lo alegado por la parte querellante en cuanto a que supuestamente fue desagregado del expediente documento autenticado que presuntamente evidenciaba la relación concubinaria del querellante con la ciudadana L.H., quien fue su esposa y de quien se divorció, ya que aseguran que dicho documento no fue consignado. En ese mismo orden de ideas, afirma la representación de la parte querellada que en la oportunidad para la promoción de pruebas en el procedimiento disciplinario, los apoderados judiciales del recurrente simplemente reprodujeron el mérito favorable de los autos a favor de su representado sin señalar medio de prueba alguno de la existencia de de justificativo de concubinato. Por las razones anteriormente expuestas concluye su escrito solicitando sea declarada Sin Lugar el presente recurso contencioso administrativo.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Ahora bien, visto los términos en los cuales ha quedado planteada la controversia, este Juzgado para decidir procede a analizar los argumentos esgrimidos en los términos siguientes:

La presente querella funcionarial tiene como pretensión procesal principal la declaratoria de nulidad del acto administrativo sancionatorio de destitución contenido en la Resolución S/N° de fecha 22 de diciembre de 1999, dictado por la Presidente del Instituto Autónomo Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), ente querellado en la presente causa. De tal manera que dicho acto, en vista de ser producto o resultado de un iter procedimental, específicamente un procedimiento administrativo de tipo disciplinario, debe cumplir tanto con los elementos característicos de todo proceso, es decir, las normativas y preceptos adjetivos; como con los elementos sustantivos que refieren al acto como tal. En ese sentido, se observa de la revisión del escrito libelar que la parte actora alega vicios relacionados con el proceso previo a dictarse el acto, como lo es la violación al debido proceso y al derecho a la defensa.

Por lo tanto, siendo estas cuestiones relacionadas con la parte adjetiva del acto impugnado las señaladas como viciadas, considera necesario este Sentenciador analizar los mismos antes que a los demás elementos sustantivos del acto recurrido.

En este mismo orden de ideas, con relación a la violación del derecho a la defensa observa este Juzgador que, en el escrito libelar, la apoderada judicial del recurrente afirma que en el auto de apertura del procedimiento disciplinario no se determinaron los hechos por los cuales se entendía que el querellante había presuntamente incurrido en una causal de destitución, así como también alega que no fueron señalados los elementos de derecho que sirven de fundamento legal para la iniciación de dicho procedimiento administrativo. Así mismo afirma el recurrente que en la oportunidad de formulación de cargos en su contra mediante el oficio S/N° de fecha 22 de septiembre de 1999, recibido el 1° de octubre del mismo año, también se le lesionó el derecho a la defensa y al debido proceso por cuanto tampoco le fueron señalados los elementos de hecho y de derecho que sirvieron de fundamento para la averiguación administrativa de la cual era sujeto.

Al respecto, se observa que, tal como consta del folio setenta (70) del expediente disciplinario el referido auto de apertura de dicho procedimiento administrativo, del cual se evidencia que se ordenó su apertura a fin de practicar “…todas las diligencias necesarias tendientes a la comprobación de la falta cometida y las circunstancias que puedan influir en su calificación.”, razón por la cual puede constatarse que efectivamente no se señalaron en dicho auto administrativo elementos de hecho ni de derecho para la eventual destitución del accionante. En tal sentido considera oportuno este Juzgador referir a lo contemplado en los artículos 110, 111 y 112 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, los cuales establecen lo siguiente:

Artículo 110: En aquellos casos en que un funcionario hubiere incurrido en hechos que ameriten destitución, el Director o funcionario de mayor jerarquía dentro de la unidad administrativa de nivel similar, del organismo solicitará de la Oficina de Personal, llevar a cabo la respectiva averiguación administrativa.

Artículo 111: La Oficina de Personal, dentro de un lapso de quince días laborables contados a partir de la fecha de la solicitud a que se refiere el artículo anterior, elaborará un expediente foliado que contendrá las declaraciones del funcionario investigado, las actuaciones practicadas y en general, todo el material probatorio para hacer constar los hechos.

Artículo 112: Si la Oficina de Personal considera que los hechos imputados configuran causal de destitución, lo notificará al funcionario, quien deberá contestar dentro del lapso de diez días laborables contados a partir de la fecha de notificación más el término de la distancia.

(omissis)

(Resaltado de este Juzgador)

De lo transcrito anteriormente se observa que, la apertura por parte de la Oficina de Personal respectiva del procedimiento administrativo de tipo disciplinario establecido para los casos en los cuales un funcionario haya presuntamente incurrido en una causal de destitución, es a fin de recabar elementos probatorios suficientes para determinar si en el caso en cuestión los hechos imputados configuran o no el supuesto de hecho contenido en una de las causales de la sanción disciplinaria de destitución, caso en el cual, de ser positivo, se notifique al funcionario del que se trate para que dé contestación a los cargos que se imputen en su contra. Por ende, mal puede entenderse que sea en dicho auto de apertura del procedimiento disciplinario que se señalen los elementos por los cuales se le abre el procedimiento así como la causal de destitución en que presuntamente haya incurrido toda vez que el mismo no ha sido determinado, siendo carga de la mencionada Oficina de Personal recabar los elementos probatorios o que den indicio de su configuración.

En el presente caso se observa del documento que riela a los folios 6 y 7 del expediente disciplinario que, tal como lo alegan ambas partes, el ciudadano A.P., en su carácter de Contralor Interno del instituto autónomo querellado, solicitó la apertura del procedimiento disciplinario con fundamento en la causal de segunda del artículo 62 de la Ley de Carrera Administrativa, en vista de haberse evidenciado, según su dicho: “…el cobro fraudulento de los montos correspondientes a los siniestros declarados por el funcionario en cuestión, los cuales fueron cargados al Fondo Administrado, por cuanto la persona beneficiaria de las cantidades erogadas por el Instituto, legalmente no ostenta la condición señalada por el funcionario J.Q.V., razón por la cual de haberse conocido su verdadera situación civil, ésta hubiese impedido el reconocimiento de los gastos imputados y por ende la exclusión inmediata de la Póliza objeto de examen. Tal circunstancia, a su vez se subsume dentro de uno de los supuestos de hecho contemplados en el artículo 181 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, el cual consagra el delito de FRAUDE A EMPRESAS DE SEGUROS. (omissis)” (Resaltado propio). De dicha solicitud se evidencia que, tal como lo contemplan las normas transcritas ut supra, fue solicitada la apertura de la averiguación disciplinaria por unos hechos que presuntamente demuestran que el querellante había incurso en la causal de destitución contenida en uno de los supuestos de hecho señalados en el numeral 2 del artículo 62 de la Ley de Carrera Administrativa. En virtud de tal solicitud la Oficina de Personal del ente querellado dictó el auto de apertura antes señalado, el cual constituye un acto administrativo de mero trámite, tal como ha sido calificado por la jurisprudencia, pues no afecta la esfera jurídica del particular, sino que se produce en el curso del procedimiento administrativo para contribuir a la formación de la decisión definitiva.

En consecuencia, al ser un acto de mero trámite que únicamente abre el procedimiento administrativo de tipo disciplinario a fin de la averiguación preliminar antes de estimar si el querellante incurrió o no en una causal de destitución, considera este sentenciador que la falta de indicación de los elementos de hecho y de derecho en el contenido del auto de apertura referido no lesionó el derecho a la defensa y al debido proceso del recurrente. Por ende, se desestima el alegato esgrimido por la parte actora en su escrito libelar según el cual el auto apertura del procedimiento disciplinario es írrito, viciándolo en su totalidad, y así se decide.

Ahora bien, con relación al alegato según el cual en la oportunidad en que le fueron formulados los cargos al querellante, al ser notificado de ellos mediante el oficio S/N° de fecha 22 de septiembre de 1999 que le dirigiera el ciudadano R.P., en su carácter de Gerente de Recursos Humanos Encargado, indicado anteriormente y cuya copia certificada riela en el folio 91 del expediente disciplinario, se le lesionó el derecho a la defensa y al debido proceso en virtud de no indicársele los elementos de hecho y de derecho en que se fundamentaban dichos cargos, constata este Sentenciador que en el referido oficio se limita a notificarle al accionante que: “… de acuerdo con los recaudos que cursan en el expediente disciplinario iniciado en su contra, existen suficientes motivos para considerarle presuntamente incurso en la causal de destitución contenida en el ordinal 2 del artículo 62 de la Ley de Carrera Administrativa, referida a ‘Falta de probidad’. (omissis)” (Resaltado propio). En tal sentido en el escrito libelar la parte actora afirma que dicha omisión en la notificación de los cargos le lesionó el derecho a la defensa y al debido proceso, toda vez que, en el caso de marras, si bien se señaló la existencia de recaudos en el expediente disciplinario y consecuentes motivos, así como le indicó que la Oficina de Personal consideró que presuntamente había incurrido en la causal de destitución referida a la falta de probidad, señalando la disposición legal en la cual se encuentra contemplada dicha causal, no se le indicó cuáles eran tales recaudos, motivos, hechos y elementos que motivan los referidos cargos, colocándolo, según su dicho, en una situación de indefensión por cuanto no sabía de qué defenderse en dicho procedimiento disciplinario.

Al respecto, este Sentenciador considera necesario referir a lo consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como carta magna que fija los parámetros según los cuales debe considerarse todo proceso, incluyendo los procedimientos administrativos y en el caso de marras, los procedimientos disciplinarios. De manera tal que es oportuno referir a lo consagrado en el artículo 49 de la carta fundamental, el cual establece:

El debido procedo se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1.(...) Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. (…)

Ello así, debe aclararse que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 49 del vigente texto constitucional, es una garantía fundamental del debido proceso el que a una persona se le notifique de los hechos por los cuales se le investiga, lo cual tiene por objeto permitir que conozcan con precisión los hechos que se le imputan además de las disposiciones legales aplicables a los mismos, a los fines de evitar que pueda generarse indefensión para el administrado como consecuencia de una ilustración defectuosa, incompleta o inoportuna de los términos de la imputación. La doctrina y la jurisprudencia exigen que para entender cumplido el requisito constitucional de la formulación previa de los cargos, debe informarse al presunto infractor previamente en el momento de abrir el procedimiento administrativo, sobre el hecho sancionable cuya comisión se le atribuye a los fines de que pueda ejercer cabalmente el derecho constitucional a la defensa.

Así las cosas, tras un estudio exhaustivo de los autos contenidos en el expediente disciplinario se tiene que en el caso in examine, puede constatarse que a lo largo de todo el procedimiento disciplinario el querellante únicamente afirmó estar en desconocimiento de los hechos por los cuales le fue abierta la averiguación disciplinaria alegando que dicha situación lesionaba su derecho a la defensa y al debido proceso. Siendo así, en la oportunidad procesal para dar contestación a los cargos formulados en su contra y en las demás oportunidades para esgrimir alegatos en el procedimiento disciplinario, la parte actora no refirió en lo absoluto a hechos por los cuales se le estaba instruyendo el referido procedimiento. En tal sentido, en el mismo acto de destitución impugnado, la Presidente del instituto autónomo querellado estableció lo siguiente:

(omissis)

De este modo, el funcionario no desvirtuó en modo alguno la exactitud o veracidad de los hechos a él imputados, y por el contrario, sus defensas se limitaron a cuestionar al acto de trámite de apertura. (omissis)

(Resaltado de este Sentenciador)

Por lo antes transcrito puede constatarse que el querellante no alegó, en el procedimiento disciplinario tanto como en el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, nada respecto de hechos por los cuales se le abrió la averiguación disciplinaria. De igual manera, tal como fue referido anteriormente, mediante la notificación de los cargos efectuados en su contra no fueron indicados los hechos por los cuales se le estaba instruyendo la averiguación sancionatoria.

Considera este Juzgador que, tal como fuese referido anteriormente, la imputación de los hechos en contra del accionante debe ser conocido por él al momento de la notificación de la formulación de los cargos a fin de asegurarle el derecho a la defensa en los términos contemplados en la disposición constitucional transcrita ut supra. De manera que, al no habérsele indicado con precisión los hechos por los cuales se le consideraba incurso en la causal de destitución por falta de probidad, mal podía ejercer debidamente su derecho a la defensa, toda vez que efectivamente no fue informado de cuáles hechos se le imputaba.

Ahora bien, con relación a lo alegado por el ente querellado en cuanto a que por haber tenido acceso al expediente aún hasta el punto de haber obtenido copia certificada de todas las actuaciones contenidas en el mismo no se lesionó su derecho a la defensa y al debido proceso, debe aclarar este Sentenciador que el acceso al expediente es otra garantía procesal que igualmente se desprende del derecho de acceder a las pruebas constitucionalmente establecido en el mismo numeral 1 del artículo 49 ejusdem, el cual no sustituye ni excluye el derecho a conocer de los hechos por los cuales se es investigado, alegado como violado en el presente caso. Por ende, si bien el querellante tuvo conocimiento del antes señalado Memorandum N° CI-99. 774 de fecha 18 de agosto de 1999 emanado del Contralor Interno en el cual se indicaban hechos relacionados con el querellante por los cuales se le encontraba incurso en la causal de destitución por falta de probidad, en virtud de haber obtenido las copias certificadas del expediente disciplinario antes de dar contestación a los cargos, dicho documento se circunscribe únicamente a la solicitud de apertura del procedimiento disciplinario tal como fue antes analizado. En este mismo sentido, tal como antes fuese referido, dicha solicitud de apertura del procedimiento no determina los supuestos de hecho por los cuales efectivamente se le sustanciará el procedimiento disciplinario al funcionario ni la calificación de la causal de destitución en la cual presuntamente incurre el mismo, así como tampoco vincula a la Oficina de Personal como órgano competente para instruir el procedimiento sancionatorio a calificar los supuestos de hecho ni de derecho de cierta manera, siendo posible que éste último formule cargos en contra del funcionario en cuestión por unos hechos y unas causales distintas a los señalados por el órgano quien solicita la apertura de la averiguación administrativa. Por tal razón, contrariamente a lo establecido en el acto destitutorio recurrido, en el caso de marras no puede concluirse que el accionante conocía los hechos por los cuales se le había formulado cargos y abierto el procedimiento sancionatorio.

En este orden de ideas, es la notificación de cargos el momento en el que el accionante debe ser informado por la Administración Pública de los hechos por los cuales se le abre el procedimiento disciplinario, así como de la causal o las causales de destitución en las que se presume estar incurso, ello a fin de garantizarle el derecho a la defensa y al debido proceso en los términos de la disposición constitucional contenido en el artículo 49 de la Carta Magna parcialmente transcrita anteriormente. Así mismo, este Sentenciador considera que dicha notificación de los cargos formulados en contra de un funcionario en un procedimiento disciplinario es un acto formal esencial para el ejercicio, por parte del imputado, del derecho a la defensa, el cual versaría sobre los cargos que le fuesen imputados, es decir, respecto de los supuestos de hecho, los supuestos de derecho y la aplicación de las normas disciplinarias correspondientes, tal como le fueran formulados en dicha comunicación, y por ende, no susceptible de ser subsanado con el acceso al expediente como lo pretende la parte querellada.

Por lo tanto, encuentra forzoso este Juzgador concluir que el ente querellado incumplió con la obligación que la norma constitucional le impone al no señalarle al querellante, de conformidad con lo establecido en el artículo 112 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en la notificación de los cargos mediante oficio S/N° de fecha 22 de septiembre de 1999, los hechos por los cuales se le entendía estar incurso en la causal de destitución por falta de probidad. Aunado a lo anterior, considera este Sentenciador que la alegada lesión del derecho a la defensa y al debido proceso por desconocimiento de los hechos por los cuales se investigó al querellante se verifica toda vez que éste no refirió ni alegó en forma alguna a tales hechos, demostrando su reiterada afirmación de no conocer por cuáles hechos se le estaba sometiendo a la averiguación administrativa. Así se declara.

Por todo lo antes expuesto, a juicio de quien suscribe la presente decisión, en el procedimiento disciplinario del cual resultó el acto de destitución impugnado, se le violó al querellante el derecho a conocer de los cargos por los cuales se le investigó, impidiendo con ello el ejercicio efectivo de su derecho constitucional a la defensa y al debido proceso al no permitírsele durante la instrucción del procedimiento disciplinario excepcionarse contra tales hechos por los cuales de manera precisa fue sancionado.

Aunado a lo anterior se observa que, a lo largo de todo el procedimiento disciplinario el querellante resaltó la falta de identificación de los hechos por los cuales presuntamente se le encontraba incurso en falta de probidad, solicitando se repusiera la causa al estado de notificar nuevamente de los cargos señalando tales hechos, por considerar que se le estaba violando el derecho a la defensa y al debido proceso, tal como consta de los folios 98 al 105 del cuaderno separado contentivo del expediente disciplinario. Por lo tanto, según aprecia este Sentenciador, el ente querellado tuvo la posibilidad, permitida por la actuación del propio recurrente, para corregir la omisión por él cometida.

Por todo lo antes establecido, este Sentenciador, declara nulo el acto de destitución contenido en el Resuelto S/N de fecha 22 de diciembre de 1999, de conformidad con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por violar el derecho a la defensa, contemplado en el numeral 1 del artículo 49 ejusdem, antes transcrito, específicamente en el procedimiento disciplinario instruido previo a dictarse el mismo. Así se declara.

Decidido lo anterior resulta inoficioso pronunciarse sobre el resto de los alegatos esgrimidos por la parte actora y así se decide.

Así mismo, en virtud de la anterior declaratoria se ordena la reincorporación del ciudadano J.O.Q.V., anteriormente identificado, en el cargo de Analista de Personal Jefe o a otro cargo de igual o superior jerarquía y remuneración para el cual cumpla con los requisitos exigidos, en el Instituto Autónomo Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), con el pago de los sueldos dejados de percibir como indemnización por los daños y perjuicios causados por su ilegal destitución, tomando como base el salario básico más la antigüedad que le corresponde y todos aquellos bonos y/o beneficios que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio, calculados dichos sueldos dejados de percibir en forma integral, es decir, con las variaciones y/o aumentos que hayan experimentado en el tiempo los conceptos antes mencionados. A los fines de determinar el monto adeudado se ordena, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo.

De igual forma, el lapso comprendido entre la fecha de su separación del cargo de la Administración Pública y la fecha de la efectiva reincorporación de la querellante debe ser reconocido a los fines del cálculo de la antigüedad y de las prestaciones sociales.

IV

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad y Condena interpuesto por el ciudadano J.O.Q.V., anteriormente identificado, contra el acto de destitución contenido en el Resuelto S/N° de fecha 22 de diciembre de 1999, emanado de la Presidente del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), el cual fue notificado mediante cartel publicado en el diario “El Universal” el día miércoles cinco (5) de enero de 2000, y en consecuencia:

1. - SE ANULA el acto administrativo destitución contenido en el Resuelto S/N° de fecha 22 de diciembre de 1999, antes mencionado.

2. - SE ORDENA la reincorporación al cargo de Analista de Personal Jefe o a otro cargo de igual o superior jerarquía y remuneración para el cual cumpla con los requisitos exigidos, en el Instituto Autónomo Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE).

3. - SE ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir como indemnización por los daños y perjuicios causados por su ilegal retiro, tomando como base el salario básico más la antigüedad que le corresponde y todos aquellos bonos y/o beneficios que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio. Calculados dichos sueldos dejados de percibir en forma integral, es decir, con las variaciones y/o aumentos que hayan experimentado en el tiempo los conceptos antes mencionados. A los fines de determinar el monto adeudado, se ordena, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veinticinco (25) días del mes de febrero de dos mil cinco (2005).

El Juez Temporal,

El Secretario

EDWIN ROMERO

M.E.

En esta misma fecha, 25-02-2005, siendo las (10:30 AM), se publicó y registró, la anterior sentencia bajo el Nro: 019-2005. .

EL SECRETARIO,

M.E.

Exp.: 18.634