Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 8 de Marzo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

199° y 151°

Caracas, ocho (8) de marzo de dos mil diez (2010)

Exp. Nº AP21-R-2009-001577

PARTE ACTORA: A.S.M.A., venezolana, mayor de edad, de este domicilio e identificada con la cédula de identidad N° V.- 12.716.875.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: W.E.D.G. y J.A.M.P., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el INPREABOGADO bajo los N° 40.521 y 51.146 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: TAUREL & CIA. SURCS., C.A., empresa mercantil debidamente inscrita ante el Registro de comercio que llevaba el antiguo Juzgado de primera Instancia Mercantil del distrito Federal, en fecha 19 de enero de 1949, bajo el Nº 99, Tomo 5-D.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: J.G.M.C., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 33.605.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES

SENTENCIA: Definitiva.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, en contra de la sentencia dictada en fecha 02 de noviembre de 2009, por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 18 de noviembre de 2009 se da por recibida la presente causa y en fecha 25 del mismotes y año se procede a fijar la audiencia oral para el día 19/01/2010 siendo reprogramada la misma y celebrada en fecha 27 de enero de 2010 oportunidad en la que se difiere el dispositivo oral del fallo el cual es dictado el día 01 de mayo de 2010.

Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 163 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES Y DE LA AUDIENCIA ORAL

La representación de la parte actora, adujo en la audiencia celebrada ante esta Alzada que recurre de la sentencia de primera instancia por cuanto 1: vicio de nulidad absoluta, específicamente el artículo 160 numeral 3 de la Ley Adjetiva Laboral, en lo atinente a que resulta contradictorio, que el tribunal a quo considerara de pleno valor probatorio la declaración de parte de nuestra mandante de conformidad con el artículo 103 de la ley adjetiva en concordancia con el artículo 10 de la misma ley adjetiva laboral. En tal sentido en la misma parte motiva incluso dispositiva y posteriormente pese a que se le había dado valor probatorio a la declaración de parte de nuestra mandante en la cual se hace indicación, que nuestra mandante percibía anualmente un bono de eficacia atípica, que correspondía a 30 días de salario y lo hacía durante el vínculo laboral anualmente, lo que en nuestro concepto tendría una vinculación salarial, pese a esa circunstancia el tribunal a quo, considero sin lugar e improcedente la cancelación de ese concepto laboral. Por lo que contraviene el principio de la realidad sobre los hechos artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando si ya se dio pleno valor probatorio a la declaración de parte donde se ha manifestado que ese bono de eficacia atípica fue recibido durante la vigencia de ese vínculo laboral, todos los años (30 días) como es posible que el juez indicara que no era procedente. Máximo cuando con el principio de distribución de la carga de la prueba, la parte demandada no hizo de conformidad con el artículo 71 de la Ley adjetiva laboral, no trajo una prueba o en todo caso contradijo los alegatos de la actora, en razón de ello el juez debió por mandato de ley específicamente en el artículo 5 de la Ley adjetiva laboral, había requerido otra prueba que pudiese haber sido una declaración de parte de la demandada a los fines de sustentar, si ese concepto reclamado bono de eficacia atípica era cancelado o no era cancelado por la empresa.

En este sentido existe un error de juzgamiento por parte del tribunal a quo y que produce un vicio de nulidad absoluta sobre la sentencia del 02-11-2009 y ese error de juzgamiento, como ha dicho la Sala de Casación Social acarrea la nulidad de la sentencia y es lo que pedimos.

El representante judicial de la parte demandada fundamentó su apelación ante esta Alzada aduciendo: 1. Los términos de la sentencia ha sido declarar parcial la demanda, sin lugar la prescripción, ordena que se pague las indemnización del cambio de régimen al 19/06/1997 y posterior a el, declarar sin lugar el bono de eficacia atípica y no hay condena en costas. 2. en cuanto a la declaratoria sin lugar de la prescripción: alegó la misma porque no constaba en autos que la misma se interrumpiera. La demandada a propósito de la audiencia de juicio sostiene que hubo una demanda anterior y que el tiempo que media entre ambas había meditado para que se entendiera interrumpida la prescripción; ha manifestado su desacuerdo en eso porque la demandada debió prevenir eso y producir los elementos de prueba que considerara conveniente para desvirtuar tal situación en la preliminar, sin embargo, el a quo valiéndose de sus facultades para producir otros medios de prueba permitió que se ofrecieran pruebas fuera del lapso. El artículo 71 dice que el tribunal debe señalar el termino en que ese medio de prueba debe ser evacuado, lo cual no hizo por auto expreso y tampoco señaló cual era el medio de prueba a producirse. Por ello valora en la documental pruebas que no están establecidos en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Valoró copia simple del ingreso de un asunto nuevo, la declaración de un alguacil de haber practicado la citación y la nota de secretaria del 126 no se ajustan a los requerimientos del artículo 71. 3. Apela porque el a quo cuando ordena el pago del régimen anterior sugiere que se paguen la compensación por transferencia y las prestaciones sociales anteriores al 1957, el a quo no aprecio apropiadamente el documento de la parte actora numero 5 el cual no fue impugnado o cuarto no lo recuerda, donde la parte acepta que recibió el 666 y además no fue lo demandado, porque de ser así lo hubiera contradicho en la contestación. No debía pronunciarse sobre ello no lo demando porque ya le fue pagado. 4. Apela en cuanto al bono de eficacia atípica: el a quo lo desecha y dice que hay contradicción, ese elemento de prueba debió apreciarse indicando que la actora trajo a juicio el testimonio de uno de sus compañeros que dijo que era su amigo y que el bono de eficacia atípica sed pagaba mensualmente, se ha afirmado tanto en la demanda como hace unos momentos que ese bono se pagaba anualmente, no hay correspondencia entre el hecho que procura demostrarse y el hecho al cual hace referencia el testigo por ello debe desecharse y no puede ser apreciado el bono de eficacia atípica, apela porque la prueba fue valorada erróneamente, es decir, por otros motivos es que debe declararse sin lugar ese bono de eficacia atípica, por ello apela. En la demanda se dice expresamente que el bono es anual. Adujo “…yo no digo que la declaración de parte no tenga eficacia probatoria para eso”, pero ésta es ambigua en su declaración y no indica los montos del bono. El juez desecho el testigo diciendo simplemente que hubo contradicción pero no dice cual. 5. Apela porque el demandante procura que se le tomen en cuenta todo el tiempo que estuvo laborando anterior al 97 se le agreguen para los 2 días adicionales. El artículo 665 de la Ley Orgánica del Trabajo al regular el régimen de transición establece que aquellos trabajadores que tengan mas de 6 meses se le computara el año, pero el demandante pretende que se le compute el año para efectos distintos, si bien le corresponden los 60 días pasando al nuevo régimen los dos días adicionales tiene que cumplir los años de vigencia de la ley. 6. Apela porque los cálculos señalados por la demanda no son los apropiados, sin embargo, la demandante capitaliza intereses, por ello se solicita se verifique esa circunstancia. Los intereses no se capitalizan porque no está permitida, la parte actora le suma los intereses a los intereses y los vuelve a calcular. 7. En cuanto al fondo de ahorro: se empezó a pagar desde el 01/04/2001 no tiene efecto retroactivo, por lo que si se considera con efectúen el ingreso es a partir de esa fecha y concluye en el año 2005 porque la parte actora empezó a percibir un salario superior. 8. En cuanto al contrato colectivo es ley y debe conocerlo el juez, el apoderado se aparta de ese criterio e indica que el mismo debe aparecer consignado en autos, se aparta de ese criterio porque un juez como puede conocer la parte el contenido de una norma, si hay una disposición debe tener acceso a la disposición y la manera de conocerla es que aparezca en el expediente. ¿Cómo puede demostrar que el tribunal hizo una indebida apreciación enguanto al alcance de una determinada disposición si no tiene al alcance la misma?. El contrato colectivo que esta en autos, con posterioridad a los lapsos legales, rige a partir del año 2008 o 2006, anterior a ese no tiene conocimiento de que existiera otro. El documento que aparece en autos no rige la relación de trabajo anterior, la parte actora ya no prestaba servicio. En términos generales toda convención es ley entre las partes que la suscriben. ¿Cómo puede aplicarse una disposición que no se tiene al alcance? El demandante invoca normas de la convención pero no está en el expediente ¿cómo tiene acceso a discutir si es aplicable o no si no tiene la ley a su alcance?. El a quo se baso en el contrato que está en autos esta errado porque no rige la relación de trabajo que unió a las partes y antes de esta no tiene conocimiento de que existiera otra.

Observaciones de la representación judicial de la parte actora: 1 no hubo prescripción hay facultades de la búsqueda de la verdad del a quo a fin de constatar por otros medios para verificar y se interrumpió con la demanda anterior y resulta ajustada a derecho utilizar otros medios por el juez además la demanda se había traído a los autos en su oportunidad. No tiene sustento la apelación de la prescripción. 2. En cuanto al bono de eficacia atípica, hay en documentales un señalamiento del pago del mismo y en la declaración de parte se dice que fue recibida anualmente en toda la relación de trabajo. El hecho de que en la declaración el testigo arrojase contradicciones no desdice la afirmación dada por la parte en confesión no habiendo prueba que elimine la declaración del actor. El bono además tiene repercusión como incidencia salarial y en los conceptos demandados. 3. En cuanto al conocimiento de la convención: fue señalado en reiteradas oportunidades que la convención existía, en aras de la búsqueda de la información, a pesar de no tener obligación de consignar instrumento alguno, se procuró la consignación de unas copias y su certificación para ilustrar al juez de la existencia de la convención. En cuanto a que no existía durante la relación de trabajo es falso porque la misma se fue renovando durante diversas oportunidades y esto es de conocimiento de la empresa . 4. En cuanto al cálculo señaló por el apoderado de la demandada que se estaba produciendo de los intereses, es contrario a lo revisado por instancia, en ningún momento se produjo esas incidencias de intereses sobre intereses. 5. en cuanto a los dos días adicionales, hay una continuación de la relación de trabajo, desde el 97 hasta el 2005.

El apoderado de la demandada observó: en cuanto a la aplicación del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo los días adicionales son a partir de la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 665 de la misma. 2. En cuanto al bono de eficacia atípica, pretende que los criterios que deben manejarse deben ser los mismos que rigen para determinar si el salario es variable, si existieran horas extras, es decir, el demandante debe ofrecer un medio de prueba de esas circunstancias extraordinarias que aparecen demostrados documentalmente en autos y no los hay, ni siquiera la sospecha de un bono de eficacia atípica anual. Si la parte actora trajo un testigo, el mismo lejos de pronunciarse sobre un bono pagado anualmente dijo que era mensual, no podemos pretender que la misma sea declarativa o prueba del bono. Insiste en que la declaración de parte debe adminicularse con otro medio de prueba, la sola declaración de la parte actora en este proceso fue bastante ambigua al referirse al bono. La juez pregunta ¿el artículo 103establece que lo que se establece por declaración de parte es confesión, es decir, quien declara algo en su contra, porque la declararon de parte no es suficiente? Por su ambigüedad, no recuerda de modo preciso las preguntas pero la demandante fue ambigua.

CAPITULO II

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Vista las exposiciones de las partes y la fundamentación de los recursos de apelación esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación.

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por A.S.M.A., quien alegó los siguientes hechos, tal y como lo reseña la recurrida:

…que según contrato de trabajo por tiempo indeterminado celebrado en forma verbal, comenzó a prestar sus servicios subordinados, con exclusividad e ininterrumpidos, desempeñando el cargo de ANALISTA DE EXPORTACION para la empresa mercantil TAUREL & CIA. SURCS., C.A., empresa mercantil debidamente inscrita ante el Registro de comercio que llevaba el antiguo Juzgado de primera Instancia Mercantil del distrito Federal, en fecha 19 de enero de 1949, bajo el Nº 99, Tomo 5-D. La actora ejecutaba de forma obligatoria, una jornada diurna y horario de trabajo de LUNES A VIERNES en un horario de 08:00 a.m. a 01:00 p.m., teniendo los días sábados y domingos como descanso semanal obligatorio, con un salario mensual de aproximadamente CIENTO CINCUENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F 150.000,00). En fecha 13 de marzo de 1999, fue promovida al cargo de Coordinador de Exportaciones Aéreas – Gerencia de Consolidados con un salario mensual de DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL CIEN BOLIVARES FUERTES (Bs. F 256.100,00), manteniéndose el pago del Bono mensual de CIENTO CINCUENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F 150.000,00) de manera periódica e ininterrumpida, y alcanzó como último salario mensual la suma de UN MILLON DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL BOLIVARES EXACTOS (Bs. F 1.254.000,) para la fecha de su renuncia voluntaria. Asimismo, durante su servicio ininterrumpido en la empresa percibió anualmente un Bono, ilegalmente denominado en nómina de Eficacia Atípica, hasta el 2004 quedando pendiente recibir el relacionado al año 2005, que consistía en 30 días de salario. Es el caso que en fecha 14 de noviembre de 2005, la actora renunció de manera voluntaria para un tiempo de 9 años, 3 meses y 4 días. No obstante a ello hasta la fecha el expatrono TAUREL & CIA. SURCS., C.A., no le ha pagado a la actora sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

En base a lo antes expuesto, la actora demanda a la empresa TAUREL & CIA. SURCS., C.A., empresa mercantil debidamente inscrita ante el Registro de comercio que llevaba el antiguo Juzgado de primera Instancia Mercantil del distrito Federal, en fecha 19 de enero de 1949, bajo el Nº 99, Tomo 5-D.; para que convengan o en su defecto sean condenadas al pago de las siguientes sumas y conceptos:

1.- La suma de Bs. F 22.368,89 por concepto de prestación de antigüedad;

2.- La suma de Bs. F 24.097,28 por concepto de intereses sobre prestaciones sociales;

3.- La suma de Bs. F 313,50 por concepto de Bono vacacional fraccionado;

4.- La suma de Bs. F 261,25 por concepto de Vacaciones fraccionadas;

5.- La suma de Bs. F 2.873,75 por concepto de Utilidades convencionales fraccionadas;

6.- La suma de Bs. F 1.254,00 por concepto de Bono de eficacia atípica del año 2005; y

7.- La suma de Bs. F 4558,40 por concepto de Intereses de mora;

En consecuencia, la trabajadora sostiene que la demandada le adeuda la cantidad total de CUARENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS VEINTE Y SISTE BOLIVARES FUERTES CON SIETE CENTIMOS (Bs. F 46.727,07)., por diferencia en el pago de prestaciones sociales; la indexación judicial sobre dicha cantidad; los intereses generados con motivo del incumplimiento, y las costas y costos del proceso…

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Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demandada el día 18 de marzo de 2008, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, el Abogado J.M., quien consignó escrito contentivo de 7 folios útiles, cuyos términos, tal y como lo señaló la recurrida son los siguientes:

- “…en primer lugar, opone como defensa perentoria la Prescripción de la acción; En segundo lugar reconoce la existencia de la prestación del servicio; la fecha de inicio y de finalización de la misma; el último salario devengado por la actora; y el motivo de finalización de la relación de trabajo (renuncia); sin embargo niega, rechaza y contradice que se hayan hecho anticipos de prestaciones sociales por un monto de Bs. F 9.000,00, señalando asimismo que dichos anticipos fueron por un monto de Bs. F 10.380,00; de igual forma niega y rechaza el salario aducido por la parte actora, así como el hecho de que haya tenido un ingreso (bono adicional) de 150.000,00; y que le haya sido pagado a la demandante un “bono de eficacia atípica”, calculado sobre la base de 30 días de salario; en tal sentido niega, rechaza y contradice la presente demanda en todas y cada una de sus partes, puesto que nada adeuda al demandante por concepto alguno…”.

CAPITULO III

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

Observa esta Alzada que la controversia planteada ante este Juzgado Superior se resumen en los siguientes términos: como único punto de apelación, la parte actora sostiene la procedencia del reclamo por concepto de incidencia generada por el denominado bono de eficacia atípica. Al respecto, tenemos que el juez de la recurrida indica al momento de distribuir la carga probatoria, lo siguiente: “…Con respecto a los componentes salariales relativos al bono de Bs. F 150,00, y el bono denominado salario de eficacia atípica pagado a decir de la demandante, sobre la base de 30 días de salario. Estima prudente este Juzgador traer a colación lo relativo a la carga de la prueba en materia del salario…, este Tribunal considera que la carga probatoria en cuanto al monto del salario corresponde a la demandada y en el presente caso la accionada tanto en su escrito de contestación al fondo como en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, negó el supuesto salario de eficacia atípica sobre la base de 30 días de salario, puesto que a decir de la demandada nunca canceló tal concepto…” (Negrillas agregadas). De la lectura de la cita que antecede, así como de la revisión efectuada al escrito de contestación de la demanda, tenemos que efectivamente y tal y como lo señala el a quo, la demandada alega nunca haber pagado tal concepto, es decir, niega en forma absoluta el hecho, por lo que no deja de sorprender a esta Sentenciadora que el juez de la recurrida procediera a dejar en cabeza de la accionada la prueba de tal hecho. En cuanto a la carga de la prueba, así como la reiterada doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a este aspecto, mediante la cual se ha señalado, entre la gran cantidad de decisiones, lo siguiente:

…En innumerables sentencias, la Sala de Casación Social ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral a tenor de lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo (norma ésta vigente en la etapa de primer grado de jurisdicción del presente proceso, hoy derogada por el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), una de ellas ha sido la sentencia N° 444 de fecha 10 de julio del año 2003, la cual señaló:

Esta situación se configura, porque la demandada al fundamentar el rechazo de los alegatos esgrimidos por el trabajador en su libelo, de la manera que lo hizo, se convierten dichos hechos controvertidos en hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que corresponde a la parte que los alegó, en este caso el trabajador, aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, correspondiéndole luego al sentenciador determinar con los elementos probatorios cursantes en autos, en virtud del principio de la comunidad de la prueba, la procedencia o no de los conceptos demandados, atendiendo igualmente al uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador.

Ahora bien, este alto Tribunal estima conveniente señalar que lo expresado anteriormente en nada colide con los criterios emanados por esta Sala de Casación Social con respecto al alcance y extensión del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, pues es esta la norma que determina el principio de la distribución de la carga probatoria en materia laboral, siendo de aplicación conjunta con dicha disposición los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, como reglas generales de la carga de la prueba, en los casos en que el hecho controvertido se trate de un hecho negativo absoluto que se genere en función al rechazo que se exponga en la contestación, así como de la exposición de los fundamentos de defensa realizados por el demandado y que evidentemente presuponen el riesgo o la imposibilidad de no poder demostrarse por ser estos de difícil comprobación por quien lo niega. Por otro lado, supletoriamente se aplicaría las normas enunciadas anteriormente como reglas generales de la carga de la prueba, en el último supuesto contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se trata de hechos notorios, por ser este un presupuesto que no está contenido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

(Caso G.J.G. vs. Aerotécnica, S.A. Helicópteros, ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero).

Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos. (SENTENCIA N° 419, Expediente N° AA60-S-2003-000816, de fecha once (11) días del mes de mayo del año 2004, Ponencia del magistrado Alfonso Valbuena Cordero).

En consecuencia, la parte actora deberá demostrar el hecho de haber percibido el denominado bono de eficacia atípica. Por otra parte, tenemos que la demandada procedió a denunciar siete aspectos de la sentencia de instancia. El primero relativo a la prescripción, el cual constituye un punto de mero derecho a ser resuelto por este Juzgado Superior en virtud de que debe determinarse si es procedente o no la presentación de documentos que demuestren interrupción de la prescripción en la fase de juicio. Igualmente son de mero derecho los puntos segundo, tercero, cuarto, quinto y séptimo, los cuales versan la condena por los conceptos previstos en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo; errada valoración del testigo traído a juicio por la parte actora; interpretación del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (dirigida a los días adicionales de antigüedad), interpretación del referido artículo en lo que respecta a los intereses sobre la prestación de antigüedad y la discrepancia de la representación judicial de la parte actora del conocimiento del juez acerca de las convenciones colectiva, porque a su decir no forman parte del principio iura novit curia. En cuanto al punto quinto de apelación de la demandada relativo a la vigencia del fondo de ahorro corresponderá a ésta la carga de demostrar sus afirmaciones. Bajo tales parámetros, esta Alzada procede al análisis de las probanzas traídas a los autos por ambas partes. Así se establece.

ANALISIS PROBATORIO

Parte Actora:

La parte actora trae a los autos mediante la prueba documental una serie de recibos de pago que rielan a los folios 69 al 223 (ambos inclusive) de la primera pieza del expediente, las cuales esta Sentenciadora desecha por cuanto de las mismas no se evidencian elementos de convicción que diluciden la controversia planteada ante este Tribunal Superior, en especial no se desprenden de tales recibos prueba alguna del bono de eficacia atípica alegado por la parte actora, por lo que en consecuencia, se desecha. Así se decide.-

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 224 al 233 (ambos inclusive) de la primera pieza del expediente relativas a comprobantes de pago de intereses de prestaciones sociales, esta Sentenciadora las valora por cuanto de las mismas queda evidenciado lo recibido por tal concepto por el accionante durante el decurso de la relación de trabajo que lo ha unido a la demandada. Así se decide.-

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 234al 250 (ambos inclusive) de la primera pieza del expediente, relativas a recibos de liquidación de vacaciones y diversas comunicaciones dirigidas a la parte actora, las cuales esta Juzgadora las desecha por cuanto de las mismas no se evidencian elementos de convicción que coadyuven a dilucidar la controversia planteada ante este Tribunal Superior. Así se decide.

La parte actora promovió como testigo al ciudadano D.S.C., quien compareció a rendir su declaración en la oportunidad de la audiencia de juicio, la cual ha sido revisada por esta Sentenciadora en base al principio de inmediación de segundo grado. Ahora bien, el análisis de la testimonial en comento será efectuado en la parte motiva de la presente decisión documental. Así se decide.-

En cuanto a la prueba de informes el juez de la recurrida, manifestó en su decisión documental lo siguiente: “…Al Capitulo IV promovió la prueba de informes a la sede de la Inspectoría del Trabajo y Otros Asuntos Colectivos del Trabajo del Sector Privado y al Departamento de Afiliación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Ahora bien, con respecto a los informes dirigidos a la Inspectoría del Trabajo y Otros Asuntos Colectivos del Trabajo del Sector Privado, constan a los folios 92 al 112, ambos inclusive de la pieza II, las resultas de dicha prueba, las cuales están vinculadas directamente con la Convención Colectiva suscrita entre la Demandada y el Sindicato Único Nacional de Trabajadores de Tiendas, Comercios, Similares y Conexos (SUNTRATINCO), vigente por los periodos 2008-2010. ..Por tanto no constituyen hechos sino derecho y en consecuencia esta relevadas del régimen de valoración de la prueba. Sin embargo este Juzgador las observará sólo a los fines de ilustrarse en cuanto a su aplicación en caso de ser procedente la misma…”. Señalamiento éste sobre el cual recayó apelación de la demandada, motivo por el cual esta Sentenciadora emitirá pronunciamiento al respecto en la parte motiva de la presente decisión. Así se decide.-

Tal como se indica en la decisión de instancia, el a quo procedió a interrogar a la ciudadana actora quien sostuvo “…1).- Que devengaba un salario como puesto por una parte fija, mas un bono por el monto de Bs. F. 150,00, y un bono de eficacia atípica; 2).-que no recuerda los montos cancelados por el bono de eficacia atípica…”, entre otras alegaciones. Ahora bien, la representación judicial de la parte actora a fin de fundamentar su apelación sostiene que el a quo no le otorgó el debido valor probatorio a la referida declaración, la cual será analizada por esta Sentenciadora en la parte motiva de la presente decisión. Así se establece.-

Pruebas de la Demandada:

En relación con las instrumentales promovidas por la representación judicial de la demandada tal a los autos las documentales siguientes: 1)- Marcadas “2”, al “4” y del “6” al 12” folios 254 al 256 y del 258 al 264, ambos inclusive de la primera pieza, recibos de intereses de prestaciones sociales, los cuales esta Sentenciadora las valora por cuanto de las mismas queda evidenciado lo recibido por tal concepto por el accionante durante el decurso de la relación de trabajo que lo ha unido a la demandada. Así se decide.-

En cuanto a la prueba marcada “5” folio 257 de la pieza número uno, relativa a copia al carbón de comunicación de fecha Junio de 2001 dirigida a la ciudadana A.M., relativa al pago por conceptos previstos en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta Juzgadora las valora por cuanto el juez de la recurrida condena tal concepto lo cual constituye una denuncia en Alzada por parte de la demandada y de la referida documental efectivamente se evidencia lo recibo por tales asignaciones. Así se decide.-

En cuanto a la documental cursante al folio 265 de la primera pieza denominada “Calculo de Intereses de Prestaciones Sociales, Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo”, es desechada por esta Alzada por cuanto no le oponible a la parte actora. Así se decide.-

En cuanto a la documental marcada “14” relativa a Memorandum Interno de fecha 17 de Febrero de 2000, suscrito por la ciudadana A.M., esta Sentenciadora la valora por cuanto de la misma se observa que la accionante solicitó anticipo de prestaciones sociales. Así se decide.-

En lo atinente a las documentales cursantes a los folios 267, 274 de la primera pieza del expediente, relativas a Solicitud de Préstamo efectuadas por un ciudadano que no es parte en el presente juicio motivo por el cual se desechan. Así se decide.-

En cuanto a los documentales signadas con los números “18”, “19”, “24”, “27”, “29”, “32”, “35”, “38”, “39”, “41”, “42”, “44”, “46”, “48”, “49” folios 270, 272, 277, 280, 282, 285, 288, 291, 292, 294, 295, 297, 299, 301 y 302, de la primera pieza del expediente, relativa a “Solicitud de Préstamo”, esta Sentenciadora las valora y comparte el señalamiento efectuado por el a quo relativo a que de las mismas se evidencia que la accionante “…recibió en fechas 20.02.2001; 02.04.2001; 26.06.2001; 28.01.2002; 25.03.2002; 30.12.2002; 23.01.2004; 01.08.2004; 13.08.2004 13.09.2004; 15.11.2004; 26.01.2005; 04.07.2005, 19.09.2005 y 28.09.2005, las cantidades de Bs. 200.000,00; Bs. 200.000,00; Bs. 400.000,00; Bs. 400.000,00; Bs. 1.700.000,00; Bs. 2.000.000,00; Bs. 1.000.000,00; Bs. 500.000,00; Bs. 680.000,00; Bs. 400.000,00; Bs. 150.000,00; Bs. 400.000,00; Bs. 600.000,00 y Bs. 600.000,00; lo que asciende a la cantidad de Bs. 9.280.000,00 por concepto de “Préstamo de Prestaciones Sociales” o “Anticipo de Prestaciones”…”. Igual valoración se efectúa a la documental cursante al folio 312 de la que se desprende que la ciudadana actora en fecha 17 de febrero de 2000recibió un anticipo de prestaciones sociales por la cantidad de Bs.1.169.000.00,hoy Bs. 1.169.00 Así se decide.-

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 268, 269, 273, 275, 278, 281, 283, 286, 289, 293, 296, y la cursante al folio 271, relativos a presupuestos a nombre de la ciudadana A.M., así como las cursantes a los folios 276, 279, 284, 287, 290 y 298, relativas a solicitudes de préstamo de utilidades y vacaciones; e igualmente las que rielan a folios 303 y 304 contentivas de comunicaciones emanadas de la Gerencia de Recursos Humanos de la demandada a la extrabajadora , la que corre inserta al folio 305 relativa a comunicación de fecha 31 de Agosto de 2005, así como las que rielan a los folios 306 al 311, 313, 314 y 315, esta Sentenciadora las desecha or cuanto de las mismas no se evidencian elementos de convicción que diluciden la controversia planteada ante esta Alzada. Así se decide.-

CAPITULO IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Tal y como ha sido expuesto con anterioridad, corresponde a este Tribunal Superior dilucidar tanto el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora como el ejercido por la parte accionada en el presente juicio; debiendo comenzar por orden de prelación con el de la parte demandante. Así se establece.-

El apoderado judicial de la parte actora apela de la improcedencia decretada por el a quo en cuanto a la incidencia salarial que se ha denominado bono de eficacia atípica; argumentando que a pesar de haberle dado valor probatorio a la declaración de parte en la que la ciudadana AVIGAL S.M.A. hace indicación que al año devengaba 30 días de salario por tal concepto. Tal y como se señaló en el capitulo precedente, tenemos que la parte demandada en su escrito de contestación niega en forma absoluta el hecho relativo al bono de eficacia atípica, correspondiendo en consecuencia la carga de la prueba a la parte actora (no como lo determina erradamente el a quo en la decisión recurrida) debido a que los hechos negativos absolutos mal pueden ser demostrados, por ello la parte actora debía traer elementos de convicción a los autos que demostraran su aseveración. Para ello, compareció el testigo D.S.C. quien en el decurso de su deposición afirmó que el bono en cuestión era pagado de manera mensual, lo cual contraviene el alegato de la parte actora, debido a que su pretensión estaba basada en un bono de eficacia atípica cuyo pago de 30 días de salario era anual. Por ello, esta Sentenciadora desecha la declaración del testigo antes mencionado. Ahora bien, el apoderado judicial de la parte actora aduce que en la declaración de parte de su representada ésta afirmó la procedencia del concepto bono de eficacia atípica, lo cual a su decir constituye una confesión, sin embargo, disiente esta Juzgadora de tal afirmación por cuanto constituye confesión todos aquellos señalamientos que haga la parte ante un juez que lo desfavorezcan, de lo contrario su declaración sólo constituye la afirmación de hechos previamente plasmados en el escrito libelar. Criterio este sostenido por esta Alzada en distintos asuntos y el más reciente es el AP21-R-2009-1760. En consecuencia, debido a tales señalamientos, quien decide declara sin lugar el recurso de apelación de la parte actora, lo cual será determinado en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide.-

En cuanto al primer aspecto de la apelación de la demandada, tenemos que su representante judicial argumentó que el a quo permitió que en la audiencia de juicio se trajeran otros medios de prueba, por lo que debe entenderse que no hubo interrupción de la prescripción. Ahora bien, antes de dilucidar este punto denunciado, esta Juzgadora se permite efectuar las siguientes consideraciones previas:

En el asunto AP21-R-2008-001217 este Tribunal Superior profirió decisión el 24 de noviembre de 2008 de la que se extrae lo siguiente:

…esta alzada más allá de los argumentos doctrinarios y jurisprudenciales expuestos supra, debe examinar las actas del expediente a la luz de la actitud de las partes en el proceso, todo bajo los parámetros del artículo 48 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo la perspectiva del comportamiento de los apoderados actores, al ocultar en el decurso del proceso la existencia de hechos fundamentales para la resolución de la controversia, los cuales como bien se precisó en el desarrollo de la audiencia ante esta alzada, estaban en el pleno conocimiento de dichos expertos en derecho, que tienen la responsabilidad legal de ejercer cabalmente la defensa de los derechos e intereses del actor, y de cuya deficiencia en su actuar serán responsables ante su mandante.

…Admitir lo que pretende la actora en alzada es abrir una puerta para que las partes oculten los hechos a los órganos jurisdiccionales, lo cual acarrea anular una sentencia que cumplió con el principio constitucional de ajustarse a lo alegado y probado, es decir, cumplió con el principio de congruencia, lo cual le otorga legalidad. Aceptar el ocultamiento de hechos relevantes en la fase procedimental correspondiente (audiencia de juicio) para ser presentadas ante los juzgados superiores, generaría que estaríamos a merced de las modificaciones de la litis, violentándose el principio de la doble instancia y el principio dispositivo, al tener los jueces superiores entrar a revisar hechos extemporáneos, no aportados oportunamente en la fase inicial, y más aún revocándose las sentencias de instancia a la luz de los hechos ocultados en el decurso del proceso por las partes, cuya actitud no es cónsona con el respeto de las partes en el proceso…

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Al respecto, observa esta Sentenciadora que en la audiencia de juicio la parte actora consigna la demanda que incoara en contra de la hoy demandada en fecha 02/11/2010. Ahora bien, el apoderado judicial recurrente aduce que el a quo no debió valorar tales probanzas por cuanto las mismas han sido traídas a los autos de manera extemporánea, sin cumplir con los requisitos del artículo 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por otra parte, tenemos que de la revisión de las documentales en cometo mal puede dejar pasar por alto quien decide que las mismas se tratan de documentos públicos, aunado a ello, la parte actora, al momento de promover pruebas en la preliminar no tiene por qué presumir la mala fe de la demandada y estar en conocimiento de que a pesar de haber instaurado una primera demanda, su contraparte le invocaría la prescripción en el presente juicio; debido a ello, no comparte esta Alzada los argumentos expuestos por el recurrente debido a que a criterio de quien sentencia la parte actora estaba en el deber de presentar los documentos en cuestión para de esa manera no hacer incurrir al juez de juicio en un error al momento de tomar su decisión. En consecuencia, por los motivos anteriormente expuestos se declara sin lugar el primer punto de apelación de la parte demandada, quedando confirmada la sentencia de instancia en su declaratoria de improcedencia del punto previo relativo a la prescripción de la acción opuesta por la accionada. Así se decide.-

En lo que respecta al segundo punto de la apelación ejercida por la representación judicial de la demandada, la cual versa en que se le ordena el pago del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo a pesar de no haber sido demandado y además está probado en autos que lo pagó por documental de la parte actora marcado 5. Con relación a este punto, tenemos que tal y como lo indica el recurrente, de la documental marcada 5 traía a los autos por la parte demandada al folio 257 de la primera pieza del expediente consta el pago de tales conceptos, sin embargo, de la revisión efectuada al escrito libelar, efectivamente la parte actora no acciona la denominada indemnización de antigüedad y la compensación por transferencia, conceptos éstos previstos en los literales a y b, respectivamente, del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, a pesar de ello el juez de la recurrida al folio 127 de la segunda pieza del expediente condena a la demandada al pago de tales conceptos, lo cual es contrario a derecho por cuanto constituye ultra petita, debiendo declarar con lugar el segundo aspecto de la apelación de la parte demandada y revocar la sentencia de instancia en cuanto a la condenatoria efectuada por el a quo de los conceptos previstos en la referida disposición sustantiva. Así se decide.-

El tercer aspecto de la apelación de la demandada lo fundamenta indicando que si bien el bono de eficacia atípica no procedió, apela porque el a quo valora erradamente al testigo porque éste debió ser desechado porque dijo que el bono se pagaba mensualmente (a pesar de haber sido alegado por la actora que su pago era anual) y no por lo que lo desechó el juez, es decir, por haber sido contradictorio sin indicar cual ha sido tal contradicción. Al respecto, esta Sentenciadora da por reproducido lo que se indicó al momento de resolver el punto de apelación de la parte actora. Así se establece.-

El cuarto punto de la apelación de la demandada está referido a los días adicionales de antigüedad (artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo) los cuales no devienen de la ley derogada por ello su vigencia es a partir de la ley del 19 de junio de 1997 sin tomar en cuenta el tiempo de servicio anterior. Así tenemos que, si bien la sentencia recurrida no indica en forma expresa la condena de los días adicionales previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, se presta a confusión por el hecho de indicar en un mismo aparte, la condena de la prestación de antigüedad, así como de los conceptos previstos en los artículos 665 y 666 de la Ley Orgánica del Trabajo. Ahora bien, de conformidad con el referido artículo 108 en su primer aparte establece en forma expresa que los 2 días adicionales comienzan a computarse “…a partir de la entrada en vigencia de esta Ley…”, (negrillas agregadas) siendo claro y preciso el legislador sustantivo del trabajo en sus señalamientos, por lo que se declara con lugar el cuarto aspecto de la apelación de la demandada. Así se decide.-

Como quinto aspecto de la parte demandada se encuentra su denuncia relativa a la capitalización de intereses de prestaciones sociales. Cuando se hace el cálculo, más allá del efectuado por la parte actora el cual es sólo una aproximación pues de no hacerlo no invalida la demanda; pero evidentemente si vamos al escrito de promoción de pruebas de la parte actora específicamente al folio 63 de la primera pieza del expediente comienza a indicar que consigna una serie de recibos correspondiente al pago de intereses, tanto del régimen anterior como del vigente. Ahora bien, entiende este Tribunal Superior que en el presente caso la prestación de antigüedad reposaba en la contabilidad de la empresa, pues no ha sido alegado por las partes la existencia de un fideicomiso, no está alegado y demostrado solicitud alguna del accionante respecto a que se capitalizaran los mismos es decir, que no quiera recibir los mismos anualmente sino que pida que se capitalicen, es decir, se suman los intereses al capital y se recalculan conjuntamente con tal concepto. Esa es la interpretación dada al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo respecto a este punto, el cual textualmente indica:

…Lo depositado o acreditado mensualmente se pagará al término de la relación de trabajo y devengará intereses según las siguientes opciones:

a) Al rendimiento que produzcan los fideicomisos o los Fondos de Prestaciones de Antigüedad, según sea el caso y, en ausencia de éstos o hasta que los mismos se crearen, a la tasa del mercado si fuere en una entidad financiera;

b) A la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país; si el trabajador hubiese requerido que los depósitos se efectuasen en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o en una entidad financiera, y el patrono no cumpliera con lo solicitado; y

c) A la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, si fuere en la contabilidad de la empresa.

El patrono deberá informar anualmente al trabajador, en forma detallada, el monto que le acreditó en la contabilidad de la empresa, por concepto de prestación de antigüedad.

La entidad financiera o el Fondo de Prestaciones de Antigüedad, según el caso, entregará anualmente al trabajador los intereses generados por su prestación de antigüedad acumulada. Asimismo, informará detalladamente al trabajador el monto del capital y los intereses.

Los intereses están exentos del Impuesto sobre la Renta, serán acreditados o depositados mensualmente y pagados al cumplir cada año de servicio, salvo que el trabajador, mediante manifestación escrita, decidiere capitalizarlos…

En este caso es evidente por cuanto está demostrado en autos con las documentales supra señaladas (folios 228 al 233 y 254 al 264 de la primera pieza) e incluso los anticipos recibidos por la parte actora que determinó el a quo por la cantidad de Bs. 10.562.00, lo cual está aceptado por la parte actora por lo que deberá deducirse en el momento del recibo, es decir, si el anticipo acaeció en abril de 2005, el monto del mismo deberá descontarse en dicho mes, para que se disminuya el capital, en virtud de que si tales intereses estuvieren en un fideicomiso el sistema operativo efectuaría dicho cálculo de manera automática. En consecuencia, debido a los señalamientos anteriormente expuestos, esta Sentenciadora declara conjugar el quinto punto de la apelación ejercida por la representación judicial de la parte demandada. ASÍ SE DECIDE.-

La parte demandada como sexto aspecto recurrido indica que el fondo de ahorro tuvo su vigencia entre el 01 de abril de 2001 y concluye en el año 2005. En cuanto a esto tanto en la audiencia de juicio como en Alzada el apoderado de la demandada agregó que el mismo dejó de devengarlo debido a que su salario era superior, argumento éste que no fue expuesto en la contestación de la demanda, por cuanto al folio 139 de la primera pieza expresa únicamente que lo pagó desde el primero de abril de 2001 hasta el mes de agosto de 2005 y remite a unas documentales, lo cual constituye una negativa pura y simple del hecho alegado por la parte actora, debiendo esta Sentenciadora aplicar forzosamente la consecuencia jurídica prevista en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que indica que “…Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demandada, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…”., conclusión ésta a la que ha llegado esta Sentenciadora en otros asuntos, ejemplo de ello es el AP21-R-2009-000015 de cuya resolución de fecha 10/06/2009 se extrae lo siguiente:

“…coincide esta Juzgadora con el señalamiento expuesto por el recurrente relativo a que la parte demandada no objeta el número de días accionados por concepto de utilidades, lo cual se evidencia de la redacción del escrito de contestación la cual efectúa bajo los siguientes términos:

…Negamos, rechazamos y contradecimos que al ciudadano L.A.T.G. haya dejado de percibir las cantidades dinerarias por concepto de utilidades correspondientes a los ejercicios económicos 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006 según consta en copia de cheques emitidos por nuestra representada a favor del accionante, en los cuales se le cancelaron todos los montos correspondientes a utilidades de los ejercicios económicos de los años mencionados…

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De la trascripción que antecede, puede evidenciar quien sentencia que, efectivamente la parte demandada se limitó a oponer el pago del concepto de utilidades, sin indicar en base a qué número de días pagaba el mismo, aunado a ello, tal y como lo determinó la decisión de primera instancia, no logró demostrar el pago efectivo del concepto en cuestión, por lo que sus argumentos, de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en la oportunidad de dar contestación es cuando la demandada debe determinar con claridad cuales hechos admite y cuales niega en forma expresa y el por qué de la negativa si la hubiere y, tal y como se indicó, de la simple lectura de la contestación en ningún momento negó que ganara ese numero de días y tampoco argumentó que pagara lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, 15 días, por lo que al no contestar de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo debe forzosamente aplicarse la consecuencia prevista en la referida disposición adjetiva, que no es otra que “…Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…”.y debido a ello modificar la sentencia recurrida en lo que al número de días por concepto de utilidades deberá pagar la demandada al ciudadano actor, que no es otro que un total de 60 días por cada año, declarando la procedencia del segundo aspecto de la apelación ejercida por la parte demandante en el presente juicio. Así se decide…”.

Por lo que en aplicación de la disposición indicada, esta Sentenciadora declara sin lugar el sexto aspecto de la apelación de la parte demandada, ratificando lo expuesto por la recurrida relativa a la incidencia salarial de Bs. 150.000.00, hoy Bs. 150.00. Así se decide.-

Como séptimo y último aspecto de la apelación ejercida por la parte demandada dirigida al desacuerdo del apoderado recurrente con el criterio de que el juez debe conocer la Contratación Colectiva porque es ley, aunado a ello dice que la contratación que consta en autos no rigió la relación de trabajo de la parte actora y además el apoderado de la demandada desconoce la existencia de otra contratación. Al respecto debe hacer mención quien decide, en virtud de los alegatos orales de la parte demandada en la audiencia celebrada ante este Tribunal Superior, que el desconocimiento de la ley no excusa de su cumplimiento. Se le inquirió por parte de esta Sentenciadora sobre el supuesto de si estaba alegando conocer una convención anterior a la que cursa en autos 92 al 101 (ambos inclusive) de la segunda pieza del expediente la cual ha sido requerida mediante una prueba de informes por la parte actora, probanza ésta sobre la que recayó el respectivo desistimiento, sin embargo, el a quo haciendo caso omiso de tal circunstancia insistió en la evacuación de la misma; dicha convención es que la rige a las partes del presente juicio desde el 01 de abril de 2008.

Ha sido criterio del M.T. en Sala de Casación Social, el considerar que las convenciones colectivas son leyes que deben ser conocidas por los jueces, tal señalamiento es efectuado en sentencia de fecha 06 de junio de 2006, (caso H.F.M., Vs. EXPRESOS MÉRIDA, C.A.)de la que se extrae lo siguiente:

…Ahora bien, cabe acotar que esta Sala de Casación Social en reiteradas oportunidades ha establecido que dado el carácter jurídico de fuente de derecho que tiene la convención colectiva de trabajo, permite incluirla dentro del principio general de la prueba judicial según el cual el derecho no es objeto de prueba, pues, se encuentra comprendido dentro de la presunción legal iuris et de iure establecida en el artículo 2º del Código Civil, y por tanto, las partes no tienen la carga de alegarlo ni probarlo, ni el juez el deber de examinar las pruebas que las partes hayan producido para la comprobación de su existencia. (Sentencia Nº 4 de esta Sala de 23 de enero de 2003). (…..) Además por el principio iura novit curia, el juez conoce el derecho, bastará con que la parte, aun sin tener la carga, alegue la existencia de la convención para que el juez pueda, en cualquier estado y grado del proceso, valiéndose de todos los medios a su alcance, conseguir dentro o fuera de juicio la convención colectiva aplicable. (Sentencia Nº 535 de esta Sala de 18 de marzo de 2003)…

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Así tenemos que, si bien es cuesta arriba para los jueces conocer el contenido y vigencia de todas las convenciones colectivas entre trabajadores y patronos existentes en el país, las mismas, tal como lo indica la Sala de Casación Social son leyes y por lo tanto deben conocerlas lo jueces; si bien la convención colectiva vigente desde el 01 de abril de 2008 no es aplicable al caso concreto, no es menos cierto que la parte actora trae una copia de una convención que rigió entre el 2004 y 2006 y es la que conoce este Tribunal porque cursa en los registros de este Despacho Judicial, la cual es aplicable al caso concreto no la aplicada por el a quo quien violenta el principio de temporalidad de las leyes al retrotraer la vigencia de la convención colectiva 2008, cuando se cuenta con la anteriormente señalada vigente para el momento en que esta en curso la relación de trabajo que ha unido a las partes de presente juicio. En consecuencia, la convención colectiva suscrita entre el Sindicato Único Nacional de Tiendas, Comercios, Similares y Conexos (Suntratienco), empresas TAurel & Cia sucrs c.a. y Custodias y Almacenajes c.a. “Cusalca” cuyo depósito data del 02de julio de 2004, será aplicada para lo que tiene que ver con los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades, todo lo cual será determinado en el capítulo subsiguiente; declarando en consecuencia, sin lugar este aspecto de la apelación de la demandada. Así se decide.-

PARÁMETROS DE LA CONDENA Y DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO

Se efectúa el presente capítulo a los fines de facilitar la labor del juez ejecutor al momento de dar cumplimiento ala decisión proferida por este Tribunal Superior, así como de los aspectos que han quedado firmes de la sentencia de instancia.

La decisión de instancia no ha sido recurrida en lo que respecta a la fecha de inicio y terminación de la relación de trabajo que ha unido a las partes (26/08/19 al 14/11/2005), ahora bien, en cuanto al aspecto salarial tenemos que vista la omisión de instancia, el mismo será calculado mediante experticia complementaria del fallo cuyo experto que resulte designado deberá tomar en consideración los recibos de pago de autos así como los registros contables de la demandada e igualmente deberá adicional al salario normal la cantidad de Bs. 150.00 mensuales por concepto de bono de aporte al fondo de ahorro. Una vez obtenido el salario normal deberá calcular el salario integral devengado, tomando en consideración que la actora percibía por conceptote utilidades un total de 75 días y un bono vacacional de 30 días, por lo que una vez calculado el salario integral de la trabajadora devengado mes a mes desde la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo en fecha 19/06/1990 a los fines de efectuar el cálculo correspondiente a la prestación de antigüedad a razón de 5 días por mes, tomando en consideración una vez efectuado el cálculo lo correspondiente a los anticipos recibidos por la accionante que arrojan un total de Bs.10.562.00, en base a lo indicado al momentote emitir pronunciamiento respectote las pruebas, es decir, “…recibió en fechas 20.02.2001; 02.04.2001; 26.06.2001; 28.01.2002; 25.03.2002; 30.12.2002; 23.01.2004; 01.08.2004; 13.08.2004 13.09.2004; 15.11.2004; 26.01.2005; 04.07.2005, 19.09.2005 y 28.09.2005, las cantidades de Bs. 200.000,00; Bs. 200.000,00; Bs. 400.000,00; Bs. 400.000,00; Bs. 1.700.000,00; Bs. 2.000.000,00; Bs. 1.000.000,00; Bs. 500.000,00; Bs. 680.000,00; Bs. 400.000,00; Bs. 150.000,00; Bs. 400.000,00; Bs. 600.000,00 y Bs. 600.000,00; lo que asciende a la cantidad de Bs. 9.280.000,00 por concepto de “Préstamo de Prestaciones Sociales” o “Anticipo de Prestaciones”…”. Igual valoración se efectúa a la documental cursante al folio 312 de la que se desprende que la ciudadana actora en fecha 17 de febrero de 2000recibió un anticipo de prestaciones sociales por la cantidad de Bs.1.169.000.00,hoy Bs. 1.169.00…”.

Igualmente, se condena a la demandada al pago de vacaciones fraccionadas 2005 a razón de 4.16 días de salario normal (Cláusula 14 del contrato colectivo); así como a un total de 5 días de salario normal por concepto de bono vacacional fraccionado 2005 (cláusula 14 del contrato colectivo); además se condena a la demandada al pago de 62.5 días por concepto de utilidades fraccionadas 2005 en base al último salario devengado por la trabajadora en el mes anterior (cláusula 16 del contrato colectivo). Así se decide.-

En lo que respecta a los intereses sobre la prestación de antigüedad, el experto que resulte designado deberá efectuar el cálculo de los m ismos, tomando en consideración los parámetros expuestos en la parte motiva de la presente decisión, específicamente en el punto quinto de la apelación de la demandada, los cuales deberán ser calculados desde la fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo hasta la fecha terminación de la relación de trabajo (26/10/2005). Así se decide.-

En cuanto a la corrección monetaria e intereses de mora, ha quedado incólume lo decretado por instancia, a saber:

…Por lo tanto se ordena el pago de los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en los términos señalados en la parte motiva del presente fallo, y cuyo cómputo debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, la cual será calculada a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo y será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación…

Igualmente se ordena la indexación de la prestación de antigüedad la cual deberá ser calculada desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta la oportunidad en que se haga la materialización del pago efectivo. Asimismo se ordena la indexación de los demás conceptos derivados de la relación de trabajo, en este caso el pago de las diferencia de las utilidades vacaciones y bono vacacional fraccionados, los cuales serán calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por vacaciones judiciales y para el caso de las utilidades fraccionadas las mismas serán exigibles dentro de los dos meses siguientes al nacimiento del derecho. Por ultimo, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, se ordena la aplicación de lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo relativo a la ejecución forzosa.…

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CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora y PARCIALMENTE CON LUGAR el ejercido por la parte demandada, en contra de la sentencia dictada en fecha 02 de noviembre de 2009, por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana A.M. en contra de la empresa TAUREL & CIA SURCS, C.A., en consecuencia, se condena a ésta última al pago de los conceptos indicados bajo el título “de los parámetros de la condena y de la experticia complementaria del fallo”. TERCERO: Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas. CUARTO: Se modifica el fallo apelado.

Se ordena participar al Juez de Juicio las resultas del presente recurso de apelación.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

Se ordena librar oficio al departamento de Técnicos Audiovisuales de ese Circuito Judicial del Trabajo a fin de remitir la reproducción audiovisual de la audiencia oral celebrada ante esta Alzada (constante de 3 discos compactos).

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los ocho (8) días del mes de marzo de dos mil diez (2010).

DRA. F.I.H.L.

JUEZ

EL SECRETARIO

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

EL SECRETARIO

FIHL/KLA

EXP Nro AP21-R-2009-001577

Capitalización de intereses.