Decisión nº 29 de Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de Zulia, de 28 de Febrero de 2012

En su libelo de demanda alegó la parte actora, que comenzó a prestar servicios personales para la sociedad Mercantil JACKS WELDING SERVICES, COMPAÑÍA ANÓNIMA (JACWELS, C.A.), con el cargo de Obrero. Que estuvo suspendido médicamente por enfermedad profesional durante el período que va desde el 16 de febrero de 2009 al 31 de marzo de 2010. Que en fecha 16 de abril de 2009, se presentó a Evaluación Médica por presentar sintomatología de enfermedad de presunto origen ocupacional, según Certificación por el INPSASEL en fecha 22 de noviembre de 2009, indicándose que se trata de una Discopatía Lumbosacra protrusión discal L4, L5, y L5S1 (nomenclatura CIE-10: M510), considerando que es una enfermedad agravada con ocasión del trabajo que le causa al trabajador una discapacidad parcial y permanente. De allí que reclama todas las indemnizaciones especificadas en su libelo de demanda.

La parte demandada, en su escrito de contestación, y en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, negó todos estos alegatos, excepcionándose de la responsabilidad que le pretendió imputar la parte demandante.

Entre tanto, los fundamentos del Juez de la causa, en su sentencia con relación a la pretensión de la enfermedad ocupacional son las siguientes:

“… (Omissis). Así las cosas, en la presente causa se observa que no se controvierte que el demandante haya sido trabajador de la demandada, ni la existencia de una lesión en la espalda del accionante, lo que se discute es la procedencia de los distintos conceptos reclamados, básicamente con fundamento en que la patología no es de origen ocupacional ni fue agravada con ocasión del trabajo, es decir, es ajena a responsabilidad, a la acción u omisión de la demandada, y de otra parte, que frente a lo pretendido, la patronal ha cumplido con todas y cada una de sus obligaciones.

De lo alegado y probado se tiene que ciertamente el demandante padece una lesión en su espalda, y en concreto:

… Discopatía Lumbosacra: protrusión discal L4, L5, y L5S1 (nomenclatura CIE-10: M510), considera que es una enfermedad agravada con ocasión del trabajo que le causa al trabajador una discapacidad parcial y permanente...

Esto conforme a las resultas de Certificación por el INPSASEL en fecha 22 de Noviembre de 2009, efectuado por la Dra. F.J.N.R. (Mg Sc en S.O., Médica especialista en s.O. I, Diresat Zulia). Certificación que ha de ser concatenada con el resto del material probatorio.

Ahora en cuanto a la responsabilidad objetiva o subjetiva del señalado Traumatismo de Espalda, se tiene que se controvierte, si la demandada había cumplido con las normas de seguridad correspondientes a los fines de evitar su origen u agravamiento.

En todo caso, como se indicó antes, lo que es de real interés es precisar si además de la responsabilidad objetiva puede derivar una responsabilidad subjetiva de la demandada.

De la primera, vale decir, la Responsabilidad Objetiva, ella la tiene toda patronal por el simple hecho del riesgo que deriva de la prestación de servicios en la actividad que realice la empleadora, y en la causa bajo análisis, siendo que el demandante se encontraba en labores de trabajo a favor de la demandada, y que estos eran de obrero, es decir, preeminentemente físicos, ello ocasionó agravamiento en la enfermedad (discopatía lumbosacra), no deja lugar a dudas de que se encuentra cubierta la responsabilidad objetiva (derivación de la Teoría del Riesgo). Así se establece.-

Es de puntualizar, que la Discopatía Lumbosacra, no se determinó como causada por las labores efectuadas a favor de la demandada, sino que ello agravó su condición, vale decir, que sea cual fuese su origen, por regla multifactorial, la misma fue agravada por el trabajo, conforme lo certifica el organismo encargado de ello como lo es el INPSASEL.

Ahora bien, por responsabilidad objetiva se derivan indemnizaciones por DAÑO MATERIAL, así como indemnizaciones POR DAÑO MORAL.

De las primeras, peticionadas en la presente causa, en concreto, las indemnizaciones en base a la Cláusula 29 (léase 40) de la Convención Colectiva Petrolera reclama de una parte, indemnizaciones del artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), en la cantidad de Bs.27.360,00; y de otra parte indemnizaciones del artículo 571 eiusdem, en la cantidad de Bs.78.720,00; basta decir, que se encuentran previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, así como en la Legislación del Seguro Social, pero el pago de las mismas corresponde al Instituto Venezolano del Seguro Social (IVSS), y no al empleador, esto conforme a las previsiones del artículo 585 LOT, así como del artículo 1º de la Ley del Seguro Social, correspondiendo el pago a la parte patronal de manera subsidiaria en los casos en que la víctima no se encuentre inscrita en el Seguro Social.

En el caso sub iudice, el demandante se encontraba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) como aparece de Registro de Asegurado, Forma 14-02, del instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual es la constancia de que el trabajador H.Á., estaba inscrito en dicho instituto por parte de la empresa JACKS WELDING SERIVECES, COMPAÑÍA ANÓNIMA (JACWELS, C.A.), como se aprecia de la Forma 14-02, traída a las actas por la parte demandada, recibida en fecha 20/11/2006, con sellos húmedos del IVSS. De tal manera que ante tal situación de inscripción y el carácter subsidiario de las indemnizaciones en referencia, es impretermitible concluir, como en efecto se hace, que las mismas son IMPROCEDENTES. Así se decide.-

De otro lado, en lo que atañe al Daño Moral por la vía de la responsabilidad objetiva corresponde al Sentenciador el estimar su procedencia y cuantía, destacándose que a diferencia del daño material de la misma índole objetiva, aquí el pago no es cubierto por el Seguro Social, sino por la parte patronal. En el caso de autos si hay procedencia del daño moral, y el fundamento y cuantía de se establecerá ut infra en punto dedicado al daño moral. Así se Decide.-

En el mismo orden de ideas, en lo que atañe a la Responsabilidad Subjetiva, vale decir, la que depende de la ocurrencia de un hecho ilícito de la parte patronal directa, intermediaria o beneficiaria de la obra o contratante, y que puede ser disminuida o excluida dependiendo de la existencia y grado de participación de la propia víctima o de un tercero. Con la responsabilidad del tipo indicado, es menester que se dé en forma concatenada un trinomio conformado por un daño, un hecho agente del daño o hecho dañoso, y la culpa como causa de la consecuencia o daño.

En análisis de la base triangular señalada, se observa en primer lugar, lo referente al Daño no hay discusión entre las partes en conflicto en la existencia de un Traumatismo de Espalda del demandante, Discopatía Lumbosacra: protrusión discal L4, L5, y L5S1, que ha derivado en Discapacidad Parcial y Permanente. En tal sentido, escapa del debate probatorio el daño como parte de los elementos necesarios para la determinación de la existencia de la responsabilidad subjetiva, y esto con independencia de la magnitud del daño y la cuantía en las peticionadas indemnizaciones derivadas del mismo. Así se establece.-

Señalado lo anterior, en segundo lugar, el establecimiento del Hecho Dañoso, respecto del cual se desprende de la Certificación que se trata de una Discopatía Lumbosacra: protrusión discal L4, L5, y L5S1, considera que es una enfermedad agravada con ocasión del trabajo, vale decir, que si bien no se causó por efecto del trabajo, el mismo aportó o sumó para que se agravara, como lo certifica la experta designada Dra. F.N.R. (Mg Sc en S.O., Médica especialista en s.O. I, Diresat Zulia). Así se decide.-

Ante tal panorama se aprecian dos de los tres elementos que entrelazados son necesarios para la existencia de la responsabilidad subjetiva restando precisar el elemento culpa, pues sin ella de nada sirven los otros dos a los efectos de la responsabilidad subjetiva.

En cuanto a la Culpa es de notar, de una parte, que la demandada niega cualquier tipo de responsabilidad, pues afirma haber cumplido con todas las obligaciones pertinentes a las condiciones laborales. De otra parte, la parte actora, no afirma abiertamente una responsabilidad objetiva, empero al determinar el daño moral, expresa que a pesar de su patología, continuó en su mismo cargo, cuando lo correcto era que la ex – patronal lo hubiese reubicado.

Al respecto, del análisis del material probatorio, se observa un cúmulo de documentales que se direccionan a favor de la afirmación de la patronal de que efectuó cuanto correspondía en cuanto a las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo, en concreto aparecen en actas, marcado con la letra “E”, notificación de riesgos y entrega de implementos de protección personal. Certificado de Registro del Comité de Seguridad y S.L., signado con la letra “F”. Control de asistencia a charlas de seguridad y s.o. y ambiente, firmadas por el actor, signada con la letra “G”. De otra parte, Consultas, exámenes, evaluaciones, constancias de asistencias médicas, signadas con la letra “H”. A parte de lo anterior, marcado con la letra “I”: certificado de seguro colectivo emitido por el Banco Mercantil.

De otra parte, una vez en conocimiento por parte de la ex – patronal demandada, de la certificación de incapacidad, aunque no hay alegato ni prueba de reubicación, no es menos cierto, que no hay elementos que prueben que el demandante continuó laborando en el mismo cargo, sino que se mantuvo suspendido por razones médicas, incluso, estando contestes las partes que antes de la certificación de fecha 22/11/2009, desde el 16/02/2009, ya se encontraba suspendido, y así se mantuvo incluso hasta el final de la relación laboral, de ahí que el actor reclame diferencias salariales de ese periodo.

Así en efecto, no se aprecia un hecho o hechos que se traduzcan directamente en culpa de la demandada, vale decir, que su acción o su omisión se convierta en una responsabilidad subjetiva. Es decir, no se aprecian violaciones a las normas sobre condiciones de seguridad, Higiene y Medio Ambiente de Trabajo, y no se observa actuación u omisión alguna que haya podido derivar en la ocurrencia de enfermedad, no hay hecho concreto.

Así a juicio de este Administrador de Justicia, no ha quedado demostrada en la presente causa responsabilidad subjetiva, quedando tan sólo acredita al responsabilidad objetiva. Así se decide.-

Ahora bien establecido lo pertinente a la responsabilidad objetiva y la subjetiva, es menester revisar los conceptos peticionados, pues como antes se indicó un mismo hecho como lo es la ocurrencia de un accidente de trabajo o una enfermedad ocupacional, en nuestro ordenamiento jurídico puede ser objeto de indemnización a través de diferentes cuerpos normativos como lo son la LOT, LOPCYMAT, el Código Civil, y la Ley del Seguro Social, que según el caso, emanaran de la responsabilidad objetiva o de la subjetiva.

1) En cuanto a los conceptos peticionados en el libelo de la demanda se tiene que como ut supra se indicó, solicita en base a la Cláusula 29 (léase 40) de la Convención Colectiva Petrolera reclama de una parte, indemnizaciones del artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), en la cantidad de Bs.27.360, 00; y de otra parte indemnizaciones del artículo 571 eiusdem, en la cantidad de Bs.78.720, 00. Indemnizaciones estas, que como se ha dicho, son IMPROCEDENTES, en virtud de que el demandante se encontraba inscrito en el IVSS, y estas indemnizaciones poseen un carácter subsidiario. Así se decide.-

2) Con relación al DAÑO MORAL, esta procede por vía de la responsabilidad objetiva, por la llamada Teoría del Riesgo Profesional, de manera específica se analiza de seguidas:

Por otra parte, en lo referente al DAÑO MORAL, el cual como indemnización puede acompañar a la indemnización por daño material, se tiene que el mismo puede prosperar, como ut supra se indicó, no sólo con ocasión de la determinación de la responsabilidad subjetiva de la patronal, sino además como derivación de la responsabilidad objetiva, o del riesgo profesional, que tiene su origen en la guarda de la cosa. En este sentido, se destaca Sentencia de fecha 17 de mayo de 2000, de la Sala de Casación Social con Ponencia del Magistrado Doctor O.M.D., caso José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A., en la cual se estableció que:

“Nuestra ley especial en la materia como se señaló supra, acogió esta teoría del riesgo profesional aplicable en materia de accidentes o enfermedades profesionales, la cual encontramos en la vigente Ley Orgánica del Trabajo, Título VIII, en el capítulo “De los Infortunios Laborales”, artículos 560 y siguientes, con la particularidad de tarifar la indemnización pagadera al trabajador por daño material en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad profesional.

Mientras que el daño moral, por cuanto no puede ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, queda a la libre estimación del Juez sentenciador. Así se declara.

En cuanto a la estimación del daño moral causado por un accidente o enfermedad profesional, debemos señalar lo que al respecto expresó este Alto Tribunal:

…lo que debe acreditarse plenamente en una reclamación POR DAÑO MORAL es el llamado ‘hecho generador del daño moral’, o sea el conjunto de circunstancias de hecho que genera la afiliación cuyo petitum doloris se reclama… Probado que sea el hecho generador, lo que procede es una estimación, lo cual se hace al prudente arbitrio del Juez. Ningún auxiliar o medio probatorio puede determinar cuánto sufrimiento, cuánto dolor, cuánta molestia, cuánto se mermó un prestigio o el honor de alguien…

Al decidirse una reclamación por concepto de daños morales, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la Ley y la equidad, analizando la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable...

(Sentencia de la Sala de Casación Civil del 19 de septiembre de 1996, caso: Stergios Zouras Cumpi contra Pepeganga, C.A. en el expediente N° 96-038).

(Negrillas de este Sentenciador).

Por otra parte, y a mayor abundamiento de que la Teoría del Riesgo Profesional da pie a la posibilidad de indemnización POR DAÑO MORAL con independencia a que se haya verificado responsabilidad subjetiva del patrono (o ex patrono), se cree preciso insertar extracto de lo que ha estatuido nuestro M.T.d.J., en fallos diversos, entre ellos el Nº 1797, Expediente N° 00554 de fecha 13 de diciembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R., en la que se estableció:

(Omissis)

De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como POR DAÑO MORAL.

Lo expuesto en el párrafo anterior, es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, el cual dispone:

(Omissis)

También este Supremo Tribunal se ha pronunciado sobre la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, al señalar:

‘Del artículo 1.193 del Código Civil (…) se desprenden consecuencias importantes, así en primer término tenemos que el responsable en tal caso, es la persona que funge como guardián de la cosa, vale decir, quien tiene a su cargo el poder autónomo de mando, dirección, control, uso o vigilancia sobre la cosa que produce el daño.

Esta norma establece un caso de responsabilidad objetiva, contra la cual el guardián de la cosa puede defenderse alegando y demostrando que el daño tuvo su causa en un hecho fortuito, de fuerza mayor, por el hecho de un tercero o por el hecho de la víctima. Con ello se establece una relación de causalidad del daño que torna en no responsable al guardián.

Finalmente, debe observarse que, aunque la norma no distinga entre las cosas por cuya guarda respondería el guardián, la responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio. Por ejemplo, el caso de la existencia de un depósito de explosivos en una empresa del ramo, situación que determina la existencia de un riesgo objetivo del cual se beneficia la citada empresa.

(…) Ahora bien, con vista a todo lo antes expuesto, estima esta Sala que resulta suficiente, para que pueda ser declarada la responsabilidad especial por guarda de cosas en el presente caso, que se pruebe suficientemente la existencia del daño, la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de la cosa es el que causó el daño, y la condición de guardián de la demandada. Por su parte, la empresa accionada dispone de las siguientes defensas frente a la acción por la cual se le exige la responsabilidad especial que nos ocupa: la demostración de que el hecho previene de un caso fortuito, fuerza mayor, del hecho de un tercero o de culpa de la víctima’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa del 5 de abril de 1994, en el juicio de N.C. contra C.A. Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE). (Subrayados y negrilla de la Sala).

‘Han sido demostrados en este caso, los extremos que hacen prosperar en derecho la demanda propuesta por la parte actora, por haberse cumplido los requisitos establecidos en el artículo 1.193 del Código Civil, en cuyo texto se establece la responsabilidad objetiva por los daños ocasionados por las cosas que se tienen bajo la guarda. Por consiguiente corresponde a esta Sala, estimar el monto que por concepto de daño moral habrá de pagar la demandada a la parte actora. Para hacer la fijación interesa precisar que el daño moral no requiere prueba especial’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 18 de febrero de 1999, en el juicio seguido por E.G. contra C.A. Energía Eléctrica de Venezuela, exp. N° 12.265) (Subrayados de la Sala).

De todo lo antes expuesto se constata que, la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, hace responder al guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián; (…)

(Omissis)

Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima’ (S.C.C. 23-03-92). Así se declara.

En virtud de las anteriores consideraciones, observa la Sala que resultan procedentes las pretensiones del actor en cuanto a la indemnización del daño moral sufrido con ocasión del accidente de trabajo, ya que el mismo produjo lesiones físicas que efectivamente incapacitan y disminuyen el normal desenvolvimiento del trabajador, no sólo en lo referente a su capacidad para el trabajo, sino en relación con los aspectos básicos de la vida cotidiana. Así se decide.

(Cursivas y doble subrayado de este Sentenciador.)

El contenido de los anteriores extractos de jurisprudencia los comparte este Sentenciador y los hace parte integrante de las motivaciones del presente fallo, reiterándose que el daño moral puede derivarse tanto de responsabilidad subjetiva como objetiva, verificándose sólo esta última nombrada, en la presente causa, siendo al Sentenciador a quien en definitiva corresponde el monto o cuantía de la indemnización que en modo alguno puede tarifarse y menos aún hacer que el daño moral desaparezca, mas en todo caso, debe el Juez ser prudente en la determinación del mismo, auxiliándose de elementos varios que la jurisprudencia ha venido elaborando y entre ellos:

1. La entidad o importancia del daño, b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño, c) la conducta de la víctima, d) el grado de educación y cultura (cambio de profesión o trabajo) del reclamante, e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada, g) las posibles atenuantes a favor del responsable, así como h) “Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Se puede establecer, en concordancia con lo establecido en nuestra legislación social, que la vida útil para el trabajo”, en el caso de la mujer, se extiende hasta los cincuenta y cinco (55) años de edad, y para el hombre es de sesenta (60) años. (Extracto de la Sentencia 1797 antes citada.). Aspectos estos que de seguidas se analizaran en razón del caso sub examine.

1. Así en cuanto a la entidad o importancia del daño, o llamada escala de los sufrimientos morales, se tiene que en el caso concreto, el demandante padece de una lesión de la espalda, que se traduce en términos más propios: “…Discopatía Lumbosacra: protrusión discal L4, L5, y L5S1 (nomenclatura CIE-10: M510), considera que es una enfermedad agravada con ocasión del trabajo que le causa al trabajador una discapacidad parcial y permanente.”

   A este respecto, como bien lo indica la parte actora “…por máximas de experiencia tal limitación implica una condición emocional de sufrimiento o dolor moral por lesión física en consecuencia con fundamento a la responsabilidad objetiva, sufre al verse discapacitado para ejecutar tareas de alta exigencia física limitándose la posibilidad de desenvolverse naturalmente como lo hacía antes de padecer tal discapacidad.” (F.6)

   Aquí es oportuno señalar que en la vida hay personas que son ejemplo de coraje y dedicación, que superan sus limitaciones físicas y son capaces de hacer cosas maravillosas como tocar guitarra con los pies, ante la carencia de manos, practicar básquetbol a pesar de estar en una silla de ruedas, correr a niveles cercanos a marcas mundiales no obstante utilizar prótesis en sus piernas, y así muchos otros seres humanos dignos de admiración. De la misma forma, se han de tener presentes, los avances científicos y desarrollos médicos. Ahora bien, estas realidades, que se han de tomar en cuenta, no borran la lesión padecida.

2. Respecto al grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto que causó el daño, debe observarse, respecto al citado parámetro que se ha declarado ut supra, la no probanza, o dicho en otros términos, la inexistencia de la responsabilidad subjetiva, lo que se da aquí como reproducido.

3. Relacionado con lo anterior, en lo que atañe a la conducta de la víctima, no consta nada en actas que apunte a una actitud dolosa de la víctima, es decir, su intencionalidad, tampoco un hecho culposo.

4. En cuanto al grado de educación y cultura del reclamante, se observa, que el ciudadano H.Á., hoy demandante tenía como profesión u oficio “Obrero”, que su labor era de ayudante de Vacum, servicios de camiones, Campo Boscán, Chevron. Se entiende, en todo caso, que su labor es de preeminencia manual, para ser más precisos era física, y como se ha indicado anteriormente, es precisamente el aspecto físico lo que ha mermado a raíz de la Discopatía Lumbosacra, que derivó en discapacidad parcial y permanente, es decir, disminución de destreza, de la capacidad motriz y fortaleza física a nivel de la espalda.

5. Respecto a la posición social y económica del reclamante, se aprecia como un trabajador que en su relación con la demandada recibía, una remuneración, que conforme se alegó en la demanda y fue aceptado en la contestación, era un salario básico diario de Bs. 44,22. En cuanto a su posición social, no hay nada que contradiga el hecho de que, como la inmensa mayoría de los venezolanos, es conformante de la clase trabajadora, vale decir, que su fuente de ingreso depende del sueldo que recibe de la patronal. Por otro lado, con 46 años de edad (nacido el 09/10/1965, forma 14-02).

6. En lo que atañe a la capacidad económica de la parte accionada, no se encuentran datos referentes a la capacidad económica de la demandada. En todo caso, se observa que la demandada Sociedad Mercantil JACKS WELDING SERIVECES, COMPAÑÍA ANÓNIMA (JACWELS, C.A.), se dedica al servicio de transporte pesado e izamiento en general dentro de la industria petrolera, ello deja entrever que en su labor (en el área principal de la economía patria) maneja un volumen considerable de empleados, de equipos e inventario; y ello se traduce o implica cierta estabilidad y solidez en los ingresos.

7. Ahora bien, en análisis de los posibles atenuantes a favor de los responsables, se tiene que no consta mayor cosa en ese sentido, salvo que como lo afirma el demandante, la relación discurrió de manera cordial además de puntual, al lado de ello, la demandada procuró atención médica al hoy demandante, existiendo prueba de consultas, exámenes, evaluaciones, constancias de asistencias médicas, signadas con la letra “H”. Aparte, se observa un cúmulo de documentales que se direccionan a favor de la afirmación de la patronal de que efectuó cuanto correspondía en cuanto a las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo, marcadas “E”, “F” y “G”. Además de los pagos efectuados durante la suspensión médica; y contar el demandado con un seguro colectivo, conforme a certificado de seguro colectivo emitido por el Banco Mercantil, marcado con la letra “I”.

8. En lo concerniente a referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Teniendo presente que el último salario básico diario devengado por el accionante en su relación con la demandada era el salario de Bs. 44,22, así como en atención de todas las indicaciones antes señaladas, y con el objetivo de establecer una indemnización justa en base a consideraciones de equidad y equilibrio para la cuantificación de la misma, se establece que el monto que por DAÑO MORAL debe pagar la demandada al accionante es la cantidad de Bs.20.000, 00.

   De tal manera que conforme a los fundamentos antes expuestos resulta procedente la reclamación POR DAÑO MORAL estableciéndose el monto que POR DAÑO MORAL debe pagar la demandada, al accionante H.Á. es la cantidad de veinte mil bolívares fuertes (Bs.20.000, 00), por responsabilidad objetiva. Así se decide.”

   Es necesario recalcar, a los fines meramente pedagógicos, que el hombre durante su vida, está en contacto con una variedad infinita de riesgos que afectan a su persona, su familia o sus bienes. Estos riesgos representan un potencial perjuicio y someten al hombre a una verdadera incertidumbre respecto de su futuro. Es así que el Estado, en la búsqueda permanente del bien común, debe establecer efectivos sistemas de prevención de los infortunios que, en general, pueden afectar al hombre, a través de una adecuada normativa jurídica eficientemente aplicada, y al mismo tiempo, debe instituir los sistemas jurídicos más apropiados para que, en el supuesto de que ocurra el siniestro, quienes fueran afectados por sus consecuencias dañosas, cuenten con adecuadas vías de reparación o compensación. Estos principios de aplicación general para todas las situaciones de riesgo en las que está inmerso el hombre, adquieren particular relevancia en materia laboral. La aparición misma del Derecho del Trabajo fue el resultado de la intervención del poder público en las regulaciones de las relaciones laborales, con miras a la protección del trabajador.

   Podemos definir “Infortunio”, como desgracia, mala suerte. Estado desdichado en el que se encuentra una persona. Todo riesgo implica un peligro: la posibilidad de que se produzca un infortunio, la contingencia o eventualidad de un daño. En materia laboral, el riesgo representa la posibilidad de que el trabajador experimente una disminución o anulación transitoria o permanente de su capacidad laboral, como consecuencia directa o indirecta del trabajo. Cuando el 'riesgo' se transforma en 'hecho' nos encontramos ante el 'infortunio'. El infortunio del trabajo es el acontecimiento o acaecimiento desgraciado que produce una dolencia en el trabajador, ello es, una indisposición, achaque o enfermedad que guarda, en cuanto a su origen, una relación directa o indirecta con su actividad laboral.

   Entre los infortunios laborales tenemos el Accidente de Trabajo y la Enfermedad Ocupacional. El artículo 562 de la Ley Orgánica del Trabajo define la Enfermedad Ocupacional como un estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar; y que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones económicas o metereológicas. Factores psicológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes.

   El artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, define la Enfermedad Ocupacional, como los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión al trabajo o exposición al medio en que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes.

   En tal sentido, evidencia esta Alzada que en la Certificación de Incapacidad parcial y permanente para el trabajo habitual por parte del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, se especificó que se ocasionó una Discopatía Lumbosacra: Protusión Discal L4-L5 y L5-S1, constituyendo así un estado patológico agravado con ocasión del trabajo, que le ocasiona al trabajador una discapacidad parcial y permanente. Certificación a la que se le otorgó pleno valor probatorio, tomando en cuenta como premisa fundamental que en el análisis de la relación de causalidad entre las labores desempeñadas y la patología padecida por el actor, se debe considerar la causa de ésta, pero también la eventual y no periódica de las concausas; aunado a uno de los principios fundamentales del derecho que es el in dubio pro operario (en sus artículos 9 y 10 de la Ley Orgánica del Trabajo), por lo que es forzoso concluir que los repetidos movimientos del trabajador tuvieron una influencia determinante en la gravedad de la patología, no obstante la incidencia de una predisposición a contraer la enfermedad, por lo tanto la labor desempeñada sí puede ser calificada como la causa desencadenante o agravada de la lesión. ASÍ SE DECIDE.

   Ahora bien, con referencia a lo pretendido por la parte actora, en relación a la Cláusula 29 de la Convención Colectiva Petrolera, resulta IMPROCEDENTE, en virtud de que la cláusula es muy clara al establecer que se otorgan indemnizaciones sólo por la muerte del trabajador, hecho éste no acaecido en el presente proceso. ASÍ DE DECIDE.

   Así pues, siendo un hecho no controvertido la existencia de la enfermedad, se establece que dicha patología tiene un origen ocupacional, al haber incidido de forma parcial la realización de las labores por parte del actor en el desempeño del cargo que tenía asignado. Entre tanto, es necesario reiterar que es posible para un trabajador o sus causahabientes, (ha dicho la doctrina), incoar una acción por indemnización de daños materiales derivados de accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, en la que pueden concurrir tres pretensiones claramente diferenciadas, a saber:

   1) El reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en sus artículos 560 y siguientes, que derivan de la responsabilidad objetiva del patrono; cabe destacar que conforme a lo establecido en el artículo 585 eiusdem, este régimen tiene una naturaleza supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social, para aquellos casos en que el trabajador esté amparado por el seguro social obligatorio, lo cual se constata en el caso sub iudice;

   2) Las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que devienen de la responsabilidad subjetiva por incumplimiento de sus disposiciones legales; y

   3) Las indemnizaciones provenientes del hecho ilícito del patrono, la cual supone también una responsabilidad subjetiva por la culpa o negligencia del empleador, prevista, no en la normativa específica del Derecho del Trabajo, sino en el derecho común.

   En cuanto a las reclamaciones del actor con fundamento en la teoría de la responsabilidad subjetiva, no quedó demostrado en autos que la empresa haya incumplido con las obligaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, ni mucho menos el hecho ilícito por parte del patrono, de donde se desprende la imposibilidad para esta Alzada de establecer la responsabilidad subjetiva de éste, lo que deviene en la improcedencia de las referidas indemnizaciones. ASI SE DECIDE.

   En lo que respecta a la indemnización del daño moral sufrido por el demandante, ha sido criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, a partir de la sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo de 2000 (caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.), que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional (ocupacional), se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual el pago del resarcimiento por daño moral procede con independencia de la culpa o negligencia del patrono. En lo que concierne a la indemnización por daño moral, la doctrina y jurisprudencia patria han señalado que se deben dejar al juez amplias facultades para su apreciación y estimación; ahora bien, no obstante que pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral, la Sala ha señalado una serie de hechos objetivos que el juez debe analizar en cada caso concreto, para establecer la procedencia del pago de dicha indemnización y determinar su cuantificación. En este sentido, con respecto a los parámetros que deben considerarse para su cuantificación, se evidencian:

1. La entidad del daño, tanto físico como psíquico (la llamada “escala de los sufrimientos morales”): Se observa que el trabajador padece de una discapacidad parcial y permanente que le impide la realización de su trabajo habitual que se ha venido agravando con ocasión de la prestación de servicios.

2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva): En cuanto a este parámetro, debe observarse que no puede imputarse la producción del daño a la conducta negligente de la empresa, puesto que ello no quedó demostrado y que por el contrario, ésta cumplió con las normas mínimas de seguridad e higiene en el medio ambiente del trabajo.

3. La conducta de la víctima: De las pruebas de autos, no se puede evidenciar que la víctima haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño;

4. Posición social y económica del reclamante: Se observa que el trabajador accionante era un obrero calificado.

5. Los posibles atenuantes a favor del responsable: No se observa del expediente que la empresa haya incumplido con las normas de higiene y seguridad industrial.

6. Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: Su capacidad económica ha de ser muy sólida, motivo por el cual, y en concordancia con las consideraciones realizadas precedentemente, se establece una INDEMNIZACION DE VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 20.000, oo) POR CONCEPTO DEL DAÑO MORAL, por lo tanto resulta improcedente el recurso de apelación de la parte demandante por cuanto considera esta Juzgadora que el monto establecido por el A-quo es el justo para la presente causa, así mismo se declara improcedente el recurso de apelación de la parte demandada por las razones anteriormente planteadas. QUE QUEDE ASI ENTENDIDO.

   Se observa igualmente que la parte demandada adujo que debe efectuarse una compensación en caso de procederle las indemnizaciones reclamadas al actor, con respecto al pago de los salarios durante sus suspensiones médicas; sin embargo se verifica que el Tribunal de la causa, declaró la improcedencia de este alegato y no se ejerció recurso alguno al respecto. ASÍ SE DECIDE.

   Con respecto a la indemnización por retardo en el pago de las prestaciones sociales, conforme a la cláusula 69 de la convención colectiva petrolera desde la finalización de la relación laboral hasta el efectivo pago, de lo cual la parte demandada niega la procedencia de la cláusula. Para resolver se observa:

   Comenzamos por analizar el contenido del artículo 96 en su última parte, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone: “... Las convenciones colectivas ampararán a todos los trabajadores y trabajadoras activos y activas al momento de su suscripción y a quienes ingresen con posterioridad”. Por su lado, el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo, aún cuando es un instrumento pre-constitucional por haber sido sancionado antes de la entrada en vigencia de la Carta Magna de 1999, establece que: “Las estipulaciones de las convenciones colectivas beneficiarán a todos los trabajadores de la empresa, explotación o establecimiento, aún cuando ingresen con posterioridad a su celebración”.

   Como se observa, ésta última norma legal guarda p.a. con el trascrito artículo 96 constitucional y en consecuencia, se mantiene plenamente vigente por no contradecir la Constitución de 1999, tal como lo ordena su propia Disposición Derogatoria Única. A esto último se agrega, que el artículo 508 de la Ley Orgánica del Trabajo estatuye: “Las estipulaciones de la convención colectiva se convierten en cláusulas obligatorias y en parte integrante de los contratos de trabajo celebrados o que se celebren durante su vigencia en el ámbito de la convención, aún para aquellos trabajadores que no sean miembros del sindicato que haya suscrito la convención”.

   Por otro lado, en lo que respecta a la aplicación de la Cláusula 69, se verifica que para el momento de la culminación de la relación de trabajo se encontraba vigente la Cláusula 70.11 del Contrato Colectivo Petrolero 2009-2011, esta Juzgadora la transcribe en su contenido:

   Cláusula 70:

   11. Cuando por razones imputables a la CONTRATISTA, un trabajador no pueda recibir su pago de acuerdo con las disposiciones de la Cláusula 38 de esta CONVENCIÓN, la CONTRATISTA le pagará a razón de SALARIO NORMAL, tres días (3) adicionales por cada día que invierta en obtener dicho pago. En todo caso de terminación del contrato individual de trabajo y si por causas imputables a la CONTRATISTA, no se le paga al trabajador en la misma fecha del despido, las prestaciones legales y contractuales que pudieran corresponderle o diferencias de las mismas, verificadas por el respectivo Centro de Atención Integral de Contratistas, de Relaciones Laborales de la Empresa, y que no sean objeto de convenimiento del trabajador con la Contratista correspondiente, ésta le pagará una indemnización sustitutiva de los intereses de mora equivalente a Salario Básico, por cada día de retardo en el pago de dichas prestaciones.

   Observando este marco de argumentación legal, se trae a colación el criterio asumido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, contenido en la sentencia de fecha 04 de marzo de 2008, con ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, en el caso H.S.B.P. contra TBC BRINADD VENEZUELA C.A., donde se dejó sentado:

   Demanda también el pago de la cantidad de cuatro millones quinientos veintitrés mil ochocientos sesenta y seis bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs. 4.523.866,89), por concepto de intereses por retardo en el pago de prestaciones sociales, con fundamento en el numeral 11 de la Cláusula 69 de la Convención Colectiva.

   Reclama el pago de ciento treinta y medio (130,5) días de atraso (desde el 06 de febrero de 2006 al 13 de junio del mismo año) a razón de treinta y cuatro mil seiscientos sesenta y cinco bolívares con sesenta y cinco céntimos (Bs. 34.665,65).

   Establece la Cláusula invocada que en caso de terminación del contrato individual de trabajo, y si por razones imputables a la contratista, no se le paga al trabajador en la misma fecha del despido las prestaciones legales y contractuales que pudieran corresponderle, la empresa le pagará a salario básico cada día de retardo en el pago de dichas prestaciones.

   Es preciso señalar que la penalidad establecida en la Cláusula en cuestión procede sólo si la empresa no realiza pago alguno, no así en el supuesto de que se realice un pago aunque discutible en sus conceptos y montos.

   Ahora, habida cuenta que consta en autos -folio 38- copia fotostática de liquidación de prestaciones sociales producida por el actor de la cual se desprende que éste recibió el pago de prestaciones por la terminación de la relación de trabajo, se declara improcedente el presente reclamo. Así se decide.

   Dentro de esta configuración jurisprudencial, tenemos que la Cláusula 70 No. 11 del Contrato Colectivo Petrolero sólo procederá si la expatronal contratista no realiza pago alguno al trabajador al momento de la culminación de la relación de trabajo. Ahora bien, se verifica, que desde el 31 de marzo de 2010, fecha de culminación de la relación laboral y el 07 de mayo de 2010, fecha en la cual la patronal consignó las prestaciones sociales y otros conceptos laborales por ante los Tribunales Laborales de la circunscripción Judicial del Estado Zulia, transcurrieron treinta y siete (37) días, multiplicado por tres, dan como resultado (111), en retardo al pago de sus prestaciones sociales, a razón de Bs. 138,00, lo que se condena a la cantidad de Bs. 15.318,00. ASÍ SE DECIDE.

   Por lo anterior se verifica que los recursos de apelación ejercidos por la parte actora y demandada son improcedentes, por lo que se declaran Sin Lugar ambos recursos y parcialmente con lugar la demanda, así como se dispondrá en la parte dispositiva del presente fallo. ASÍ SE DECIDE.

   De lo anterior se ordena a la parte demandada a cancelarle al actor la cantidad de Bs. 35.318,00. ASÍ SE DECIDE.

   Se ordena la indexación por el DAÑO MORAL condenado, la cual será calculada conforme al criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01 de Junio de 2010, caso: G.F. contra las Sociedades Mercantiles SERVICIOS SAN ANTONIO S.A. y solidariamente PDVSA PETROLEO S.A., con Ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, en los siguientes términos: que la indexación o corrección monetaria de la indemnización por daño moral, sólo procede en caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVO:

   Por las consideraciones antes expuestas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, Administrando Justicia y por Autoridad de la Ley, declara:

   1) SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho R.S., actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la decisión dictada en fecha dieciséis (16) de diciembre de 2011, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio Para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

   2) SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho A.B., actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada en fecha dieciséis (16) de diciembre de 2011, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio Para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

   3) SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional y otros conceptos laborales intentó el ciudadano H.A., en contra de la sociedad mercantil JACKS WELDING SERVICES, COMPAÑÍA ANONIMA (JACWELS, C.A.).

   4) SE CONDENA a la sociedad mercantil JACKS WELDING SERVICES, COMPAÑÍA ANONIMA (JACWELS, C.A.), a pagar al actor ciudadano H.A. la cantidad que de Bs. 35.318,00.

   5) SE CONFIRMA el fallo apelado.

   6) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS PROCESALES a la parte demandada por el carácter parcial de la condena.

   PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO POR SECRETARIA.

   Dada, firmada y sellada en la sala de AUDIENCIAS del JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veintiocho (28) días del mes de febrero de dos mil doce (2012). Años: 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

   LA JUEZ,

   M.P.D.S..

   LA SECRETARIA,

   MARIALEJANDRA NAVEDA.

   En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las dos y veintiún minutos de la tarde (02:21 p.m.).

   LA SECRETARIA

   MARIALEJANDRA NAVEDA.