Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 29 de Junio de 2007

Exp. Nº 9292.

Interlocutoria/Demanda Civil

Nulidad de Contrato/Recurso.

Sin lugar “Confirma”/”D”

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Vistos

, con sus antecedentes.

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.

   PARTE ACTORA: A.A.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 281.263.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: S.J.S., E.R.R. y G.P., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 07, 12.306 y 63.985, respectivamente.

   PARTE DEMANDADA: M.C.P., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 6.821.108.

   APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: S.R.G., abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 30.040.

   MOTIVO: NULIDAD DE CONTRATO, por vía principal; y, RESOLUCIÓN DE CONTRATO, por vía subsidiaria.

2. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.

   Suben las presentes actuaciones ante esta Alzada, en razón de la apelación interpuesta por la abogada S.R.G., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada el 07 de diciembre de 2006, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar las cuestiones previas contenidas en los ordinales 10° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuestas por la parte demandada en el juicio de nulidad de contrato, por vía principal; y, resolución de contrato, por vía subsidiaria, incoado por A.Á.M., contra M.C.P..

   Cumplida con la distribución legal, correspondió el conocimiento de la incidencia a esta Alzada, quien por auto de fecha 02 de abril de 2007 (f. 76), la dio por recibida, entrada y trámite de interlocutoria.

   En fecha 20 de abril de 2007, la abogada S.R.G., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, consignó escrito de informes.

   En fecha 07 de junio de 2007, se difirió la oportunidad para dictar sentencia, para dentro de los treinta (30) días consecutivos siguientes, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

3. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.

   Se inició el juicio de nulidad de contrato, por vía principal, y resolución de contrato, por vía subsidiaria, mediante libelo de demanda presentado el 07 de abril de 2005, por el abogado E.R.R., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano A.Á.M., contra M.C.P., ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   Cumplida con la distribución legal, correspondió el conocimiento de la causa al Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien por auto de fecha 06 de junio de 2005, la admitió y ordenó el emplazamiento de la parte demandada, conforme a las reglas del procedimiento ordinario.

   En fecha 03 de noviembre de 2005, la abogada S.R.G., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, consignó escrito en el que opuso las cuestiones previas contenidas en los ordinales 6°, 7°, 10 y 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; es decir, el defecto de forma de la demanda por haberse hecho la acumulación de acciones prohibida en el artículo 78 eiusdem; la existencia de condición o plazo pendientes; la caducidad de la acción propuesta; y, la prohibición de la ley de admitir la acción.

   En fecha 07 de diciembre de 2006, el juzgado de la causa, dictó decisión en los siguientes términos:

   Por fuerza de las consideraciones antes expuestas, este Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la Cuestión previa opuesta de conformidad con el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; SEGUNDO: Se difirió el pronunciamiento en relación a la Cuestión Previa opuesta de conformidad con el ordinal 7° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, para ser decidido como punto previo al fondo. TERCERO: SIN LUGAR la Cuestión Previa opuesta de conformidad con el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; CUARTO: SIN LUGAR la Cuestión Previa opuesta de conformidad con el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Se desechó la defensa fundada en la existencia de una cláusula compromisoria esgrimida por la demandada.

   No hay condenatoria en costas pues la demandada no fue totalmente vencida, en virtud de que quedó en suspenso la decisión de una cuestión previa”. …Omissis…

   Contra la referida decisión fue ejercido recurso de apelación en fecha 23 de febrero de 2007, por la representación judicial de la parte demandada, el cual fue oído en el sólo efecto devolutivo; alzamiento que sube las presentes actuaciones ante esta Alzada, quien para decidir observa:

4. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

   Se defiere el conocimiento de esta Alzada del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada el 07 de diciembre de 2006, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar las cuestiones previas contenidas en los ordinales 10° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y desechó la defensa fundada en la existencia de una cláusula compromisoria, esgrimidas por la abogada S.R.G., en su carácter de apoderada judicial de M.C.P., parte demandada en el juicio de nulidad de contrato, por vía principal y resolución de contrato, por vía subsidiaria, incoado por A.Á.M..

   En escrito de informes presentado ante esta Alzada el 20 de abril de 2007, la abogada S.R.G., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, expresó:

   el presente juicio llega a esta alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por esta parte en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 7 de Diciembre del 2.006. La Sentencia recurrida declaró sin lugar las cuestiones previas opuestas por esta parte previstas en los ordinales 6°, 10° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, dejando la prevista en el ordinal 7° ejusdem (sic) para ser resuelta en la decisión de fondo. Además declaró sin lugar la alegación hecha por esta parte, como punto previo, y en forma autónoma, de la existencia de una cláusula compromisoria en la convención cuya nulidad persigue la actora. Por ello el presente escrito se limita a la revisión de las cuestiones previas apelables, es decir a la caducidad de la acción propuesta (ordinal 10°), y a la prohibición legal de admitir la acción (ordinal 11°) y a la discusión de la parte de la sentencia relativa a la cláusula compromisoria…

   .

   En razón de lo expuesto por la recurrente en su escrito de informes, corresponde a esta Alzada, determinar la procedencia de las cuestiones previas contenidas en los ordinales 10° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, de caducidad, por haber operado al lapso de cinco (5) años establecido en el artículo 1346 del Código Civil, contados a partir de la fecha del contrato, para peticionar su nulidad; y, la prohibición de la ley para admitir la acción de nulidad de contrato, por vía principal; o, su resolución, en forma subsidiaria, incoada por A.Á.M., contra M.C.P., por haberse convenido una cláusula arbitral.

   Asimismo, establecerse la existencia de una cláusula compromisoria, contenida en la cláusula décima del contrato cuya ejecución se demandó.

   I

   De la cuestión previa contenida en el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil:

   La demandada fundamenta la cuestión previa contenida en el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en que la acción de nulidad, incoada por vía principal, está caduca, por haber transcurrido el lapso de cinco (5) años contados desde la fecha del contrato, establecido en el artículo 1346 del Código Civil, para peticionar su nulidad.

   Para decidir se observa:

   El ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, establece:

   Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:

   …Omissis…

   10°- La caducidad de la acción establecida en la Ley…

   .

   Esta especie de cuestión previa es la que correspondía a las excepciones de inadmisibilidad previstas en el artículo 257 del Código derogado, y comprende la cosa juzgada (ord. 9°), la caducidad de la acción establecida en la Ley (ord. 10°) y la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda (ord. 11°).

   La cuestión previa de caducidad de la acción establecida en la Ley, es un caso típico de litis ingressum impedientes. La norma no se refiere a caducidades convencionales, cuya disputa ha querido queden involucradas en la discusión del contrato como cuestión de mérito. Se refiere sólo a la caducidad ex lege, puesta expresamente por la Ley para que en un término perentorio se deduzca la demanda, so pena de perecimiento de la “acción”, valga decir, de la postulación judicial del pretendido derecho.

   En torno a ello, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00163 del 31 de enero de 2002, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en el expediente N° 01-0314, expresó:

   En primer lugar, debe precisarse que la caducidad es un plazo que concede la ley para hacer valer un derecho o ejercer una acción, con un carácter fatal, es decir, que una vez transcurrido dicho plazo, el derecho no puede ser ejercitado, lo cual conduce a que el interesado pierda la posibilidad que le concedía la ley. Por otra parte, debe la Sala aclarar que la prescripción y la caducidad son dos institutos jurídicos distintos, con sólo una afinidad constituida por el transcurso del tiempo, pudiendo interrumpirse la prescripción, no así la caducidad

   .

   Pretende la demandada, fundamentar su excepción de caducidad, en el artículo 1346 del Código Civil, que establece:

   La acción para pedir la nulidad de una convención dura cinco años, salvo disposición especial de la Ley.

   Este tiempo no empieza a correr en caso de violencia sino desde el día en que ésta ha cesado; en caso de error o de dolo, desde el día en que han sido descubiertos; respecto de los actos de los entredichos o inhabilitados, desde el día en que haya sido alzada la interdicción o inhabilitación, y respecto de los actos de los menores, desde el día de su mayoridad.

   En todo caso, la nulidad puede ser opuesta por aquel que ha sido demandado por la ejecución del contrato

   .

   En primer término debe decidirse si el lapso de cinco (5) años establecido por la norma transcrita, es de prescripción o de caducidad.

   La caducidad –dice A.B., en su obra Código de Procedimiento Civil, comentado- se asemeja en sus efectos a la prescripción liberativa y se ha confundido y se la confunde con ella frecuentemente, porque una y otra extinguen derechos por la inacción durante cierto tiempo, de la persona que estaba obligada a ejercer su actividad jurídica. Se diferencia, sin embargo, esencialmente: 1) en que la prescripción liberativa o extintiva, es un derecho de la parte que le ha adquirido y a quien favorece y ésta puede, por lo tanto, hacerlo valer o renunciar a él, al paso que la caducidad, sanción legal obligatoria, no puede ser renunciada por la parte a quien beneficia; 2) en que los términos de la prescripción pueden ser interrumpidos, o no correr contra o entre determinadas personas, lo cual no sucede respecto de la caducidad; y, 3) en que la prescripción, aunque es siempre establecida por la Ley y está fundada en razones de interés social, no es de orden público y no puede ser suplida de oficio, en tanto la caducidad, que puede ser establecida por la Ley, sino también por el contrato o por testamento, es siempre de orden público cuando es legal y produce sus efectos sin necesidad de ser declara de oficio. Hay, en efecto, caducidad cuando el ejercicio de un derecho o la ejecución de un acto depende que sean hechos dentro de un lapso de tiempo determinado. Hay prescripción extintiva, en cambio, cuando se deja de usar el derecho en el tiempo que la ley designe, de modo que su curso puede ser interrumpido; suspendido e impedido. Estas diferencias doctrinales, sutiles a veces, no tienen, al decir de los autores, ningún interés práctico en el derecho francés, en el cual no pocas veces la ley da el nombre de prescripción a verdaderas caducidades pero lo tiene muy grande en nuestro derecho, para distinguir acertadamente las excepciones de inadmisibilidad por caducidad de la acción, de las defensas de fondo por prescripción de la misma.

   Nuestro maestro L.M. (vol. III pág. 174) al tratar sobre la materia expone: “Este artículo ha resuelto la cuestión suscitada por la jurisprudencia francesa sobre si debe considerarse como una prescripción propiamente dicha o como simple término prefijo e invariable, el acordado para ejercer la acción de nulidad, pues, dejando a salvo las disposiciones relativas a la suspensión o interrupción del curso de las prescripciones, virtualmente ha declarado que el término concedido debe considerarse como el de una verdadera prescripción. Así pues, si la persona a quien pertenece la acción de nulidad muere durante los cinco años dejando un heredero menor o entredicho, el lapso se suspenderá durante la menor edad o la interdicción del derecho, pues el artículo 1.893 (1.922 Código Civil) declara que la prescripción no corre contra los menores no emancipados ni contra los entredichos”.

   Asimismo debemos observar aquí que nuestro legislador en el Código Civil de 1922 calificó de prescripción el lapso que hoy establece el artículo 1346 vigente y al cual se refieren los demandados al oponer la caducidad. Hagamos un estudio comparativo al efecto: el Código Civil de 1922 al tratar sobre las acciones de nulidad o de rescisión, en su artículo 1.368, expresó: “La acción para pedir la nulidad o la rescisión de una convención, dura cinco años, salvo disposición especial de la Ley. Este tiempo no empieza a correr en caso de violencia, sino desde el día en que ésta ha cesado; en caso de error o de dolo desde el día en que han sido descubiertos; respecto de los actos de los entredichos o inhabilitados, desde el día en que haya sido alzada la interdicción o inhabilitación; respecto de los actos de los menores desde el día de su mayoridad; y respecto de los actos de las mujeres casadas desde el día de la disolución del matrimonio”. Más adelante el expresado Código Civil en su artículo 1.370 decía: “La excepción de nulidad o rescisión puede oponerse por aquél a quien se persigue por la ejecución de un contrato, en todos los casos en que habría podido obrar el mismo por nulidad o rescisión. Esta excepción no está sometida a la prescripción establecida en el Artículo 1.368”. El artículo 1.368 del Código Civil de 1922, equivale al artículo 1.346 del Código Civil vigente y cuyo texto fue copiado ut supra. Este tiempo no empieza a correr en caso de violencia, sino desde el día en que ésta ha cesado; en caso de error o de dolo, desde el día en que han sido descubierto; respecto de los actos de los entredichos o inhabilitados, desde el día en que haya sido alzada la interdicción o inhabilitación y respecto de los actos de los menores, desde el día de su mayoridad. En base a lo expuesto, establece este sentenciador que el lapso de cinco (5) años establecido en el artículo 1.346 del Código Civil para pedir la nulidad de la una convención, es un lapso de prescripción y no de caducidad. Así formalmente se establece.

   En línea con lo expuesto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de abril de 2002, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, en el expediente N° AA20-C-2000-000961, contentivo del juicio de nulidad de contrato de compraventa seguido por M.M.B.A. y Mileyda V.B.A., contra M.J.O.L., expresó:

   Como puede observarse, de las transcripciones antes realizadas, tanto la demandada, como los Jueces de Primera Instancia y Superior que han sustanciado y conocido del presente asunto, han considerado al artículo 1.346 del Código Civil, como una norma jurídica contentiva de un lapso de caducidad. Visto lo anterior la Sala estima oportunidad aclarar lo siguiente:

   El artículo 1.346 del Código Civil, contiene una prescripción quinquenal para las acciones de nulidad y no una caducidad, así lo ha establecido este Supremo Tribunal en sentenciados de fechas 16 de julio de 1965, 7 de diciembre de 1967, 14 de agosto de 1975 y mas recientemente en fecha 23 de julio de 1987, cuando expresamente se declaró lo siguiente:

   …Ahora bien, ciertamente como lo señala el Juzgador, tanto la prescripción como la caducidad implican la consolidación o extinción de una posibilidad jurídica debida al transcurso del tiempo; y concretamente en el caso de la prescripción extintiva, no se hace siempre sencillo distinguir, en los supuestos en que la ley establece un plazo para determinada actuación, si dicho término ha de ser reputado de prescripción extintiva o de caducidad. El interés de la distinción, es con todo, real, por cuando en el supuesto de la prescripción extintiva, fenece la acción para reclamar un derecho aunque no el derecho mismo –ya que la obligación correlativa, antes de extinguirse, pasa a adquirir los caracteres de la obligación natural- en tanto que la caducidad, establecida siempre ésta, cuando es legal, por razones de orden público, ninguna posibilidad queda ya a las partes de obtener un cumplimiento. En materia de caducidad, cesan tanto la acción como el eventual derecho a cuya protección se refiere la misma.

   Existen varios criterios para determinar, ante un plazo extintivo fijado por la ley, si el mismo puede reputarse de prescripción o de caducidad. En primer lugar, evidentemente, habrá que aceptar la propia calificación que le dé el legislador en la manera de expresar la norma, y así, son indiscutiblemente prescripciones los lapsos que están calificados como tales en el propio texto legal, o incluidos dentro de los capítulos de una ley que se refiere específicamente a la prescripción de las acciones correspondientes. Cuando falta dicha calificación expresa, de todos modos es preciso indagar si el legislador no expresó su voluntad de algún otro modo, por ejemplo señalando la posibilidad de que la actuación del interesado interrumpiera el plazo –lo cual sucede sólo en materia de prescripción- o supeditado el inicio del lapso al momento en el cual se tuviera la capacidad de ejercicio necesaria para accionar, como ocurre en el presente caso. El interés protegido también ha de tomarse en cuanta para la determinación del lapso, por cuanto indiscutiblemente el mismo sería de caducidad, cuando estuvieran involucradas situaciones de orden público.

   En el caso de autos, el propio artículo 1.346, al establecer la duración de pedir la acción de nulidad de una convención, se refiere, en primer lugar, al ejercicio de la acción y no al derecho correspondiente; luego, prevé la suspensión del lapso cuando el titular es un entredicho o inhabilitado y supedita el inicio del cómputo, en caso de menores, al momento en que alcance la mayoridad; de otra parte, no hay en la protección a un interés colectivo o general sino sólo la atribución de una facultad a cada una de las partes de una convención frente a la otra parte; por todo esto la Corte ya en oportunidades anteriores ha calificado el lapso prescriptito…

   .

   Resuelto y aclarado, pues, que el lapso previsto en el artículo 1.346 del Código Civil, es de prescripción y no de caducidad, es irrevocable declarar que el Juez de la recurrida violó la comentada disposición legal cuando falsamente consideró que los cinco (5) años establecidos para intentar la nulidad de una convención era un plazo de caducidad, lo cual produjo, además, que se incurriera en la falsa aplicación del ordinal 10 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia se declarara la caducidad de la acción propuesta como cuestión previa.

   A todo evento, y visto el error de derecho en el que se ha incurrido al tramitar el presente caso y con el propósito de evitar futuras dilaciones, esta Sala considera oportuno aclarar que el lapso de prescripción de cinco (5) años preceptuado en el artículo 1.346 del Código Civil, es aplicable para la acción de nulidad relativa de convenciones y no para la acción de nulidad absoluta de las mismas…”.

   Visto lo anterior se observa que el caso bajo estudio la pretensión de la actora en su escrito de demanda se dirige a la nulidad absoluta de un contrato de desarrollo, construcción, promoción y ventas, por vicios en su forma y sustancia; en razón de ello, al no haber sido opuesta la prescripción de la acción, este jurisdicente, desecha la cuestión previa contenida en el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la representación judicial de la parte demandada, la cual se declara sin lugar, en forma expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así formalmente se decide.

   II

   De la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil:

   En fundamento a dicha defensa previa, esgrime la demandada que la existencia de cláusula compromisoria de arbitraje en el contrato cuya nulidad o resolución se demandó, hace que esté prohibida por la ley la admisión de la demanda incoada en su contra.

   En tal sentido se observa:

   El ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil dispone:

   Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:

   …Omissis…

   11°- La prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuándo sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda

   . …Omissis…

   De la norma transcrita, se infiere que dentro del lapso de emplazamiento para que el demandado dé contestación a la demanda, en vez de hacerlo, puede oponer la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo in comento, que se refiere a la prohibición legal de admitir la demanda, en la cual queda comprendida toda norma que obste la atendibilidad de una pretensión determinada, sea en forma absoluta, sea en atención a la causa de pedir que se invoca (causales no tipificadas en relación legal taxativa).

   También comprende la denominada inadmisibilidad pro tempore de la demanda, la cual establecen los artículos 266, 271 y 354 in fine del Código de Procedimiento Civil, cuando el actor desiste del procedimiento o se produce la perención de la instancia o no se subsana oportunamente la demanda.

   Tenemos que el artículo 1.801 del Código Civil es un caso típico de la cuestión previa del ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, al no conceder acción para reclamar lo que se haya ganado en juego de suerte, azar o envite, o en una apuesta. También lo es la acción de rescisión del convenimiento. En cuanto a la prohibición de admitir la demanda solo por determinadas causales, tenemos el juicio de divorcio basado en causal inexistente.

   En el caso de marras, tenemos que la demandada pretende fundamentar dicha cuestión previa, en la existencia de una cláusula compromisoria de arbitraje en el contrato objeto de la demanda.

   La cláusula décima del contrato en cuestión establece:

   DECIMA: Cuando EL PROPIETARIO no esté en condiciones o capacidad económica para afrontar los pagos anteriormente previstos en la cláusula Novena, se procederá de común acuerdo, a la venta de los activos representados por la parcela de terreno y por las construcciones que se hayan ejecutado sobre la misma. El producto de esta venta de activos se repartirá en forma proporcional a los porcentajes en los cuales cada parte haya contribuido en la capitalización o formación de dichos activos, determinado de mutuo acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre las partes en la determinación de los respectivos aportes, esta controversia será sometida a una terna de árbitros de equidad, conforme las disposiciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil. Los gastos y emolumentos de los árbitros serán sufragados en porciones iguales por las partes

   .

   De la cláusula transcrita se evidencia, que las partes concertaron someter al conocimiento de árbitros de equidad, el posible desacuerdo en la determinación de los aportes en que hayan contribuido en la capitalización o formación de los activos para capitalización o formación del proyecto, no así las diferentes controversias que surgiesen en relación a la eficacia de la convención. Aunado a ello tenemos que, el establecimiento de cláusula arbitral en las convenciones, no es atacable por vía de la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil –la prohibición de la ley para admitir la acción propuesta o cuando sólo se permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda-, sino por la promoción de la cuestión previa contenida en el ordinal 1° del artículo en mención, referida a la jurisdicción del juez para conocer de las controversias que se susciten en convenciones que establezcan cláusulas arbitrales. Así se establece.

   No yerra el juzgador de primer grado al establecer que el arbitraje constituye una excepción a la competencia que tiene los tribunales ordinarios para resolver por imperio de la ley, todas las querellas que les sean sometidas a su conocimiento, por voluntad de las partes; entendido dicha competencia como medida de la jurisdicción.

   Dicho ello, considera este sentenciador, que la demandada no debió fundamentar la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en la existencia de la cláusula arbitral convenida en el contrato objeto de la demanda, pues la misma constituye una excepción a la medida de la jurisdicción; amén de no existir disposición legal que prohíba la admisión –temporal o absoluta- de la demanda planteada por A.Á.M.. Por lo que se declara sin lugar la cuestión previa opuesta por la representación judicial de la parte demandada, contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, lo cual se hará en forma expresa positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así formalmente se decide.

   III

   Como defensa autónoma e independiente, alegó la existencia de la cláusula compromisoria de arbitraje, lo que conllevaría la suspensión del proceso y la consecución de los trámites previstos en el artículo 609 del Código de Procedimiento Civil.

   En escrito de informes presentado ante esta Alzada por la representación judicial de la demandada, expresó:

   De la existencia de una cláusula compromisoria no existe ninguna duda; la propia Sentencia recurrida así lo admite (folio 1711 renglón 1), si bien considera que dicha cláusula está circunscrita a un aspecto parcial de la controversia entre las partes. Estos es verdad, pero resulta que el aspecto parcial a que se circunscribe la cláusula compromisoria es precisamente el aspecto sub judice: la anulación o resolución judicial del contrato celebrado entre las partes.

   Insistimos, el contrato impugnado contiene, en su cláusula novena, todo un detallado procedimiento para el caso de que, por razones imputables a las partes o no, no se pudiera llevar a cabo el desarrollo objeto de la convención. Este hecho fue ya propuesto como cuestión previa al amparo del ordinal 7° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es decir, como condición previa pendiente, y dejado por el juez de instancia para ser resuelta con el fondo. Lo cual deja incólume la existencia de esta condición y pendiente el procedimiento de resolución amistosa, que deberá aplicarse en una recta interpretación del contrato.

   Pero he aquí que cuando en este aspecto crucial ---resolución del contrato que es precisamente lo que se ventila en este juicio-----surjan controversias entre las partes, estás están comprometidas a someter dichas controversias a un arbitraje de equidad conforme a las reglas del Código de Procedimiento Civil.

   Por ello, habiéndose alegado por esta parte la existencia del compromiso, la Juez de instancia, obedeciendo el mandato de la ley, ha debido suspender el curso de la causa y seguir los trámites previstos en el artículo 609 de la ley procesal. No hacerlo deja todo el curso del procedimiento ordinario en estado de vulnerabilidad precaria y sujeto en cualquier momento a una decisión de reposición por esta o cualquier otra instancia superior

   .

   Habiendo la parte limitado el recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada el 07 de diciembre de 2006, por el juzgador de primer grado, en lo que respecta a las cuestiones previas apelables y al punto de previo pronunciamiento, mal puede este jurisdicente entrar al análisis de la cuestión previa contenida en el ordinal 7° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, bien sea porque la misma no tiene dado el recurso de apelación, o bien porque la juzgadora de primer grado, difirió su pronunciamiento para ser resuelto en punto previo al fondo de la controversia. Así se establece.

   La cláusula décima del contrato objeto de la controversia, establece:

   DECIMA: Cuando EL PROPIETARIO no esté en condiciones o capacidad económica para afrontar los pagos anteriormente previstos en la cláusula Novena, se procederá de común acuerdo, a la venta de los activos representados por la parcela de terreno y por las construcciones que se hayan ejecutado sobre la misma. El producto de esta venta de activos se repartirá en forma proporcional a los porcentajes en los cuales cada parte haya contribuido en la capitalización o formación de dichos activos, determinado de mutuo acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre las partes en la determinación de los respectivos aportes, esta controversia será sometida a una terna de árbitros de equidad, conforme las disposiciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil. Los gastos y emolumentos de los árbitros serán sufragados en porciones iguales por las partes

   .

   De la lectura efectuada a la cláusula transcrita, se infiere que las partes limitaron el arbitraje de equidad alegado, a una parcela del contrato, referida al “…desacuerdo entre las partes en la determinación de los respectivos aportes…” en los que hayan contribuido en la capitalización o formación de los activos representados por la parcela de terreno y las construcciones que se hayan ejecutado, los cuales se repartirían proporcionalmente.

   Dicho esto, mal puede considerar que la cláusula arbitral que nos ocupa, se haya establecido con el fin de dirimir cualquier otra controversia surgida entre las partes, ya que la misma es clara en lo que respecta a su contenido y alcance. Así se establece.

   No yerra la juzgadora de primer grado al establecer que dicha cláusula no abarca la totalidad del contrato cuya nulidad se demandó por vía principal; o su resolución por vía subsidiaria; razón por la cual se declara sin lugar dicha defensa previa, lo cual se hará en forma expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así formalmente se decide.

   En base a los argumentos expuestos, este juzgador declara sin lugar la apelación interpuesta por la abogada S.R.G., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada el 07 de diciembre de 2006, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Quedando confirmada en los términos expuestos. Así formalmente se decide.

5. DISPOSITIVA.

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: