Decisión de Juzgado Quinto Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 10 de Agosto de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, 10 de Agosto de 2009

199º y 150º

ASUNTO: AH15-V-2005-000096

PARTE ACTORA: A.A.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 281.263.

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: S.J.S., E.R.R., G.P. y M.F.M., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 07, 12.306, 63.985, 114.426, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: M.C.P., venezolano, mayor de edad, Arquitecto, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 6.821.108.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: S.R.G., abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 30.040.

MOTIVO DEL JUICIO: Nulidad y Resolución de Contrato.-

TIPO DE SENTENCIA: Definitiva.-

Comenzó la presente causa mediante libelo de demanda presentado por el Dr. E.R.R., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano A.A.M., ambos plenamente identificados, mediante le cual procede a demandar al ciudadano M.C.P. por Resolución de Contrato, señala el demandante que el 24 de febrero de 1995, por documento otorgado por ante la Notaría Pública Novena del Municipio Chacao del Estado Miranda, el cual quedó asentado bajo el Nº 02, Tomo 16 de los Libros de Autenticaciones que lleva dicha Notaría, suscribió con el demandado un convenio para el desarrollo de una parcela de terreno ubicada en la Calle Icabarú, Urbanización Colinas de Bello Monte, Municipio Baruta Estado Miranda, con una superficie de 3.780 m2, propiedad de la empresa mercantil DESARROLLOS INMOBILIARIOS 1926, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil en fecha 25 de junio de 1992, bajo el Nº 19, Tomo 131-A-Pro, cuyo único accionista es el demandado; dicha parcela está identificada con el Nº 2009º-2010; que el demandado ha incumplido con las obligaciones principales, en términos que provocan por virtud de la ley su nulidad; que en tal virtud demandan la nulidad del convenio y supletoriamente la Resolución definitiva del mismo. Que el demandante obtuvo de la Alcaldía de Baruta el Permiso de Construcción según se desprende de la Resolución emanada de la Dirección General de Ingeniería Municipal Nº 00427 de fecha 25 de marzo de 1996; previamente a la señalada Resolución que autorizaba el proyecto, la Dirección de Ingeniería Municipal de dicha Alcaldía produjo Oficio Nº 401 de fecha 31 de marzo de 1995, dictada un mes después de haberse suscrito el convenio , estableciendo que la zonificación correspondiente a las parcelas integradas 2009-A y 2010 de la Urbanización Bello Monte era la ZE-2 conforme, en su criterio, lo establecido en el artículo tercero de la Ordenanza sobre Riesgos Geológicos de la Urbanización Bello Monte, que permite únicamente la construcción de viviendas unifamiliares o bifamiliares aisladas, con un máximo de tres plantas, de las cuales dos de ellas no podrán sobrepasar los seis metros de altura contados a partir del nivel de la calle. Contra dicha posición de la Ingeniería Municipal el demandante recurrió jerárquicamente obteniendo una Resolución favorable, signada Nº J-DGSGU-DOU-0103/95 emitida en fecha 6 de octubre de 1995; contra esta Resolución el Alcalde de Baruta emite el 10 de septiembre de 1996 la Resolución N º 0169/96 mediante la cual anula en forma absoluta la signada Nº J-DGSGU-DOU-0103/95, considerando que “su contenido era de ilegal ejecución y por haber sido dictada por una autoridad manifiestamente incompetente para ello”; la empresa DESARROLLOS INMOBILAIRIOS 1926, C.A., que era parte del convenio, ejerce recurso de nulidad por ante el juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, el 27 de julio de 2001 el mencionado juzgado dicta sentencia, declarando con lugar el recurso y anula el acto impugnado, estableciendo tanto la validez como la vigencia de la Resolución Nº J-DGSGU-DOU-0103/95, y de los actos dictados con fundamento en la misma; la representación judicial del Municipio Baruta apelo de dicha sentencia, quien también dictó sentencia; que no obstante que la decisión dictada el 27 de julio de 2001, fue favorable a la hoy parte actora, se generó una situación inconveniente por razones imputables al demandado de autos, pues éste retardó racional y conscientemente la notificación de la parte perdidosa, previa su propia notificación formal y expresa, con la única finalidad de ganar tiempo y evitar mora en el cumplimiento de las pautas contractuales firmadas entre las partes y en perjuicio del hoy demandante; de haber actuado con diligencia para el 2002, ya hubiesen dispuesto de sentencias firmes y hubiesen estado legalmente facultados para darle inicio al proyecto, y para la fecha de introducción de la demanda se estaría finalizando el desarrollo del mismo; que el demandado fue puesto en conocimiento del procedimiento, sus perspectivas, opciones y la situación de necesidad por vía escrita, quien ignoró las recomendaciones y dejó transcurrir lapsos indebidos mediante una actuación pasiva de no hacer, cuando se produjeron las sentencias contenciosas, tanto de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y ante en el Juzgado Superior competente; en ambos casos, una lapso exageradamente largo, basado en hipótesis de que en ese proceder burlaba o retardaba la disposición legal municipal que le obligaba a comenzar la obra, antes de cumplirse seis (6) meses después de levantar la suspensión que suponía la resolución impugnada; es decir, la Resolución Nº J-DGSGU-DOU-0103/95; que consecuencialmente también burlaba el compromiso contractual con el demandante al querer mantener una suspensión en el cumplimiento de sus obligaciones mediante el artilugio de mantener viva una causa que en principio terminaba con solo la notificación formal, del Municipio demandado en aquella causa; que solo ante una comunicación escrita remitida por el demandante exponiéndole el riesgo potencial que pudiera derivarse su proceder, resolvió consultar el caso con los asesores legales del demandante, quienes por vía escrita respondieron a su consulta; que la fecha de la decisión recaída es importante tenerla presente por que evidencia una conducta desdeñosa hacia la normativa, pautas, principios, derechos y obligaciones convenidas en el contrato celebrado; que el demandante promovió reuniones con el demandado para resolver las diferencias; que el demandado demoró mas de un (1) año para darse por notificado de la decisión y solicitar la notificación de la Alcaldía de Baruta; que después de múltiples reuniones ambas partes llegaron a un acuerdo ; que el demandado desconoció el contenido de lo acordado; que el demandado expresa que no tiene posibilidad de cumplir con el compromiso ya que no puede lograr el financiamiento requerido, a lo cual estaba contractualmente obligado; que el demandante ha buscado vías para reconocerle lo realmente invertido; que el contrato suscrito presenta algunos vicios que lo hace nulo y anulable; que no se trata de una venta pues no existe un precio; que el demandado actuaba como mandatario del demandante; que el demandante estaba reconocido como Presidente y propietario de la totalidad de las acciones de la empresa Desarrollos Inmobiliarios 1926, C. A. ; que el derecho posible del demandado sobre las acciones al momento de que éste pagare con los inmuebles (apartamentos) consagrados en el convenio es de tipo instrumental; que al no existir el cumplimiento de las formalidades esenciales en la formación contractual ella queda viciada de nulidad; que además de los vicios del contrato existen incumplimientos contractuales por parte del demandado; que incumplió el término indicado en el contrato; incumplimiento del acuerdo de soluciones comunes, que en tal virtud demandan como acción principal la nulidad del contrato celebrado el 24 de febrero de 1995, por documento otorgado por ante la Notaría pública Novena del Municipio Chacao del Estado Miranda donde quedó anotado bajo el Nº 02, tomo 16 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría; que en consecuencia los derechos y deberes contraídos por cada parte en virtud del contrato cuya nulidad se reclama son inexistentes; que por los daños y previa regulación de expertos el demandado debe pagar el monto que resulte; las costas y costos generados por el presente procedimiento; que como acción subsidiaria solicita que el contrato otorgado por ante la Notaría pública Novena del Municipio Chacao del Estado Miranda donde quedó anotado bajo el Nº 02, tomo 16 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría se encuentra resuelto con motivo del incumplimiento de las obligaciones de la parte demandada; que por los daños y previa regulación de expertos el demandado debe pagar el monto que resulte; las costas y costos generados por el presente procedimiento; igualmente demanda los daños y perjuicios. Fundamenta su acción en los artículos 1159, 1160, 1167 y 1264 del Código Civil.

Acompañó a su libelo instrumento poder que acredita la representación del apoderado judicial; marcado “B” documento accionado; marcado “C” Sentencia de la Corte Primera de lo contencioso Administrativo; marcados “D”, “E”, “F”, “G”, “H”, “I” y “J”, comunicaciones enviadas por el demandante al demandado y respuestas de éste.

El 6 de junio de 2005, el Tribunal admitió la demanda y libró la compulsa de citación; el 21 de junio de 2005 la parte actora consignó las copias fotostáticas del libelo y del auto de admisión de la demanda.

El 7 de octubre de 2005, el Alguacil del Tribunal deja constancia de haber practicado la citación personal del demandado.

El 3 de noviembre de 2005, comparece la apoderada judicial de demandado y en vez de dar contestación a la demanda opone cuestiones previas, tramitadas las mismas conforme a la ley , el Tribunal declaró sin lugar las cuestiones previas contenidas en los ordinales 10º y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y declaró que la relativa al ordinal 7º eiusdem sería resuelta como punto previo en la sentencia definitiva. Apelada dicha decisión y oída en un solo efecto, el Juzgado Superior que conoció de la misma la confirmó en todas sus partes.

El 8 de marzo de 2007 la parte demandada dio contestación a la demanda y reconvino al actor a fin de que éste reconozca que el contrato celebrado es válido, que le reconozca los gastos en que ha incurrido y que los mismos ascienden hasta diciembre de 2006 a la suma de Bs. 4.362.279.616, 27; asimismo demanda las costas y costos procesales.

El 23 de marzo de 2007 la parte actora consigna escrito solicitando al tribunal que declare confeso al demandado, en virtud de que presentó la contestación a la presente demanda de forma extemporánea, igualmente alega que la apelación fue formulada de forma extemporánea.

El 28 de marzo de 2007 la Dra. S.R.G., apoderada judicial de la parte demandada, se opone a dicho pedimento.

El 11 de abril de 2007 comparece el Dr. E.R.R. y consigna escrito de promoción de pruebas.

El 17 de abril de 2007, el Dr. E.R.R., sustituye apud acta el poder que tiene conferido en la persona d el adra. I.P.C.O..

En fecha 18 de abril de 2007, comparece la apoderada judicial de la parte demandada y solicita se declare extemporáneo el escrito de promoción de pruebas consignado por el apoderado actor.

El 23 de abril de 2007 comparece la parte actora y solicita pronunciamiento en relación al escrito de fecha 23 de marzo de 2007.

En la misma fecha la dra. S.R.G., presenta escrito solicitando al Tribunal se pronuncie en relación a la tempestividad de la presentación de su escrito de contestación, que se admita la reconvención propuesta, se declare extemporáneo el escrito de promoción de pruebas de la actora, la admisión o no de las tachas propuestas por el demandante.

El 24 de abril de 2007, el Tribunal ordenó se practicara computo por Secretaría. Practicado el mismo se determinó que la contestación de la demanda fue oportunamente presentada y de acuerdo al precepto legal contenido en el artículo 358 del Código de Procedimiento Civil.

En dicha fecha se admitió la Reconvención propuesta, se ordenó la notificación de las partes.

En fecha 22 de mayo de 2007, la parte actora reconvenida se dio por notificada y solicitó la notificación de la parte demandada reconviniente.

El 31 de mayo de 2007, el Tribunal acordó de conformidad y libró boleta de notificación a la parte demandada.

El 7 de junio de 2007, la parte actora señala la dirección a fin de la notificación de la demandada.

El 20 de junio de 2007, comparece el ciudadano Alguacil y señala que no pudo notificar al demandado y consigna la boleta librada.

La parte actora solicitó el 21 de junio de 2007, la notificación del demandado por carteles, de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

El 26 de junio de 2007 se ordenó y libró el cartel de notificación.

El 02 de julio de 2007 comparece la parte actora y retira el cartel librado a los fines de su publicación.

El 17 de julio de 2007 la parte actora consigna la publicación del cartel de notificación librado, en la misma fecha la Secretaria dejo constancia de haberse cumplido con las formalidades del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

El 6 de agosto de 2007 la parte actora reconvenida dio contestación a la reconvención, niega rechaza y contradice la reconvención; señala que lo que la demandada denomina Reconvención no lo es ya que no cumple con las formalidades que le impone la ley adjetiva.

El 17 de septiembre de 2007 comparece la Dra. S.R.G., y solicita se tenga a la parte actora reconvenida confesa, al no haber dado tempestiva y oportuna contestación a la reconvención, ya que la misma se produjo antes de que venciera el lapso concedido en el cartel de notificación, solicitó la práctica de un cómputo por Secretaría.

El 20 de septiembre de 2007 el Tribunal practicó cómputo y éste arrojó que desde el 17 de julio de 2007, exclusive, hasta el 06 de agosto de 2007 inclusive, transcurrieron en este Tribunal diez (10) días de despacho.

El 27 de septiembre de 2007, la parte demandada consignó escrito de promoción de pruebas.

El 3 de octubre de 2007 la parte actora consigna escrito de promoción de pruebas.

El 9 de octubre de 2007 el Tribunal agrega a los autos los escritos de promoción de pruebas consignados.

El 16 de octubre de 2007, la Dra. S.R.G., se opone a la admisión de las pruebas de la parte actora y tacha de falso los documentos públicos constituidos por las Asambleas de Accionistas de la empresa Desarrollos Inmobiliarios 1926, C. A., de fechas 23 de octubre de 1996 y 16 de marzo de 1998.

El 18 de octubre de 2007, el Tribunal admite las pruebas promovidas por las partes.

El 30 de octubre de 2007 tuvo lugar la declaración de los testigos promovidos.

El 26 de noviembre de 2007, el Tribunal practicó la Inspección Judicial promovida por la demandante reconvenida.

El 8 de febrero de 2008, la parte demandada reconviniente presentó escrito de informes.

El 26 de febrero de 2008 la parte actora reconvenida presentó escrito de observaciones a los informes de la demandada.

Vencida la oportunidad para dictar sentencia, este Tribunal pasa a hacerlo, previas las siguientes consideraciones:

Debe este Tribunal pronunciarse, como punto previo, sobre la cuestión previa opuesta de conformidad con el ordinal 7º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, tal como quedó señalado en la decisión dictada con motivo de la Oposición de cuestiones previas; en tal sentido la parte demandada reconviniente en aquella oportunidad opuso la existencia de una condición o plazo pendiente, señala que en la cláusula novena del convenio existe todo un procedimiento que debe seguirse en caso de surgir controversias entre las partes.

La referida Cláusula Novena, señala:

Si por cualquiera de los obstáculos o inconvenientes, previstos o no, en las cláusulas, no pudiera llevarse a efecto o conclusión final el desarrollo del proyecto objeto de este acuerdo, luego que las partes hayan agotado todos los recursos y procedimiento administrativos y legales que correspondan, se procederá a levantar un acta de Paralización de Obra y se procederá de acuerdo a lo establecido en el siguiente cronograma:

1.9) Cuando la paralización o definición de no continuar el desarrollo se produzca luego del inicio de los trabajos, pero derivado por causas imputables a EL ASOCIADO y/o LA PROMOTORA, sea cual fuere su naturaleza, los pagos que EL PROPIETARIO deberá efectuar a EL ASOCIADO y/o LA PROMOTORA, inclusive los que estén en proceso de pago, correspondiente al desarrollo previsto en este contrato, todo ello mediante comprobación por facturas y los contratos de obra. El pago deberá efectuarlo EL PROPIETARIO en un lapso de tiempo de seis (6) meses, contados a partir de la fecha del pago de las prestaciones sociales o liquidación del contrato de trabajos del personal que labore en la obra, dependiente de LA PROMOTORA.

2.9) Cuando la paralización o definición de no continuar el desarrollo, se produzca en igual momento y circunstancias que el previsto en el punto 1.9, pero derivado por causas no imputables a EL ASOCIADO y/o LA PROMOTORA, en ese caso, EL PROPIETARIO pagará a EL A SOCIADO y/o LA PROMOTORA todos los gastos en los cuales haya incurrido hasta esa fecha, incluidos los intereses correspondientes, calculados en base a la tasa pasiva aplicada por la banca nacional en sus créditos comerciales. A estos efectos se establece como parámetro el promedio de los aplicados por los bancos PROVINCIAL, UNION y MERCANTIL, en los tres (3) meses anteriores a la fecha de la paralización. Este pago deberá efectuarlo EL RPOPIETARIO en un plazo no mayor de seis (6) meses, contados desde la fecha de firma del Acta de paralización Definitiva de Obra. “

Alega la parte demandada reconviniente que la trascrita cláusula no solo es una condición o plazo pendiente sino un completo y formal procedimiento a seguirse entre las partes en caso de que surgiesen dificultades o demoras en la ejecución del mismo, señala que el acta de Paralización de la Obra, documento indispensable para poner en juego los mecanismos de solución previsto en el convenio, nunca fue firmado; que dicha situación obedeció a la recíproca convicción de ambas partes en el convenio que al demoras sufridas en el proyecto eran superables y en ningún caso atribuibles a la culpa de ninguna de ellas; que las demoras en la ejecución del proyectos e deben a la Resolución Nº 0169/96 de fecha 10 de septiembre de 1996, emanada de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, revocando el permiso de construcción otorgado para el proyecto y ordenando, consiguientemente la paralización de la obra; que se debió al interés y diligencia del demandado que ejerció los recursos correspondientes contra dicha Resolución e instó el proceso contencioso-administrativo de nulidad, finalmente victorioso; que no habiendo llegado a la etapa de Acta de Paralización, tampoco se han seguido los demás pasos previstos en el convenio para la resolución amistosa, sino que la demandante rompió la cadena ideada para prevenir conflictos inútiles y estériles contiendas judiciales.

La condición o plazo pendientes, se definen como una situación de hecho, que depende de un acontecimiento futuro e incierto, y que su ejecución está sujeta al cumplimiento de un suceso, que a su vez es ignorado por los sujetos interesados en cuanto al momento preciso de su realización.

Ahora bien, esta situación se presenta en los casos en que la obligación principal que derive en una acción judicial, se encuentre sujeta a un acontecimiento futuro e incierto, y que en caso de ser así, no es mas que el desgaste innecesario de la función jurisdiccional al mantener al órgano judicial y a las mismas partes en suspenso respecto de sus actuaciones, ya que la eficacia y resultas del mismo penden de una situación improbable, respecto de su consecución.

En tal sentido, corresponde a quien aquí suscribe, verificar si efectivamente el fundamento de la presente acción, se encuentra sujeto a condición o plazo pendiente.

En efecto, del análisis realizado al documento fundamental de la presente demanda, como es el contrato celebrado el 24 de febrero de 1995, no se observa en la estipulación señalada que contenga alguna condición o plazo pendiente que puedan afectar en forma alguna la acción propuesta, ya que se desprende del escrito libelar, que el objeto de la demanda es la nulidad del contrato celebrado el 24 de febrero de 1995, por vicios en su forma y sustancia y subsidiariamente resolver el contrato suscrito por las partes, motivado al supuesto incumplimiento realizado por la demandada.

Así pues, demandar la nulidad por vicios en su formación y resolución del contrato por el no cumplimiento oportuno, no conlleva a la aplicación de condición o plazo alguno.

Por la situación antes expuesta considera este Juzgado ante la cuestión previa alegada, que la misma no se encuentra debidamente fundamentada, y en consecuencia es forzoso declararla sin lugar. ASÍ SE DECIDE.

Antes de entrar al análisis de la contestación de la demanda, debe este Tribunal emitir pronunciamiento en relación al pedimento de confesión formulado por la parte actora.

Mediante escrito presentado el 23 de marzo de 2007, la representación judicial del demandado solicita a este Tribunal se tenga al demandado por confeso en virtud de que efectuó tanto la apelación de la sentencia de cuestiones previas como la contestación de la demanda de forma extemporánea; señala que fue notificado el 13 de febrero de 2007, que la apelación debía haberse efectuado dentro de los cinco días de despacho siguientes; y la contestación debía producirse dentro de los cinco días de despacho siguiente a que el Tribunal se hubiese pronunciado en relación al recurso y a juicio del demandante no lo hizo.

A este respecto, el Tribunal señala, si bien es cierto que el demandado fue notificado de la decisión el 13 de febrero de 2007, no es sino hasta el 16 de febrero de 2007, que el Alguacil lo hace constar en autos, comenzando a partir de esta última fecha a computarse el lapso para apelar, lo que hace la parte demandada el 23 de febrero de 2007, es decir dentro del lapso hábil para ello; el Tribunal oye dicho recurso el 05 de marzo de 2007, comenzando a partir de esa fecha el lapso de cinco (5) días de despacho para dar contestación a la demanda, a tenor del contenido del ordinal 4º del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil; la parte demandada reconviniente comparece y da contestación a la demanda el 8 de marzo de 2007, dentro del lapso de los cinco (5) días de despacho después de haber sido oída la apelación formulada, con lo que tenemos que la parte demandada reconviniente actuó dentro de los lapsos procesales, según lo pudo constatar el Tribunal, a la l.d.L.D. llevado por este despacho, por lo que la solicitud de confesión del demandado formulada por la parte actora reconvenida es improcedente. ASÍ SE DECIDE.

En la oportunidad de contestación de la demanda, la parte demandada reconviniente negó y rechazó la demanda en todas sus partes, tanto en los hechos como en el derecho; en el capítulo II del escrito contentivo de la contestación la parte demandada insiste en reproducir y renovar todo lo expuesto en el escrito donde opuso las cuestiones previas, a pesar de que las mismas fueron desechadas por este Juzgado en su oportunidad y confirmada esa decisión por el Juzgado Superior a quien le correspondió conocer de la apelación interpuesta por la demandada, por lo que dichas alegaciones en esta oportunidad no serán objeto de análisis.

Señala que las demoras en la ejecución del proyecto, fue debido a la revocación del permiso de construcción de las parcelas cuyo desarrollo se convino en el convenio objeto de la presente demanda.

Que la Resolución Nº 0169/96, emanada del Despacho del Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 10 de septiembre de 1996, la cual revocó el Permiso de Construcción o C.d.C.d.V.U. que le había sido otorgado previamente al lote de terreno a desarrollarse; que como consecuencia de lo anterior se paralizó la ejecución del desarrollo; que dicha resolución solo pudo anularse después de un largo y complicado proceso contencioso administrativo costeado por el demandado; que fue el día 14 de agosto de 2003 y no el 27 de julio de 2001 cuando recayó sentencia favorable en dicho juicio; que no se le puede atribuir al demandado las demoras en la ejecución del proyecto ya que la construcción carecía del permiso oficial para proseguirlo; que no existen vicios de nulidad en la convención celebrada entre las partes; que la convención es un acuerdo de voluntades para el desarrollo de un lote de terreno a cambio de un precio ( cuatro apartamentos del desarrollo), en el cual el propietario del capital social de la empresa propietaria traspasa pura y simplemente sus acciones a un tercero (la promotora) para que ésta efectúe tal desarrollo; que el contrato contiene todos los requisitos del artículo 1141 del Código Civil; que no se haya pagado el precio al momento de la celebración del contrato corresponde al enunciado del artículo 1211 del Código Civil, pues se trata de una obligación a término; que el traspaso de las acciones se hace pura y simplemente a favor de la empresa PROMOTORA ICABARU, C. A. y no al demandado, quien es la promotora del desarrollo; rechaza y contradice que el demandado asumiese en el contrato el papel de un mero mandatario, que su papel es autónomo, independiente y enteramente libra; que se use en el contrato el término encomienda nada significa; que se usa en el sentido de simplemente querer trasladar una serie de atribuciones y facultades al Asociado; rechaza el alegato del demandante de que voluntariamente el demandado retrasó el cumplimiento de los plazos del contrato y la búsqueda de una solución amistosa; que el demandante se negó a abrir el procedimiento de resolución amistosa del contrato; que rechaza e impugna rodas las comunicaciones unilaterales dirigidas al demandado por el actor y acompañadas al libelo de la demanda; que las mismas no fueron suscritas ni aceptadas, algunas de ellas recibidas efectivamente y otras no; rechaza la estimación de los daños y perjuicios reclamados; que su representada realizó cuantiosas inversiones con dinero proveniente de su propio peculio y que hasta la fecha no ha podido recuperar; que adicionalmente costeó el largo, dilatado y complicado proceso contencioso administrativo; que gracias a su esfuerzo en esa causa el terreno volvió a recuperar su valor intrínseco; que la presente acción ha impedido la continuación del desarrollo y la ejecución y terminación del contrato, equivaliendo en la práctica a la paralización de la obra, prevista en la cláusula novena; señala que no es jurídicamente viable pedir la nulidad del contrato celebrado porque el traspaso de las acciones se le hizo a PROMOTORA ICABARU, C.A., quien actualmente es la propietaria de dichas acciones y la deudora prendaria frente al actor.

También en dicha oportunidad, el demandado Reconviene al demandante a fin de que convenga en tener al contrato como valido, en que la ejecución de la obra se ha visto paralizada por causas no imputables a las partes; que está en la obligación de cancelarle a la parte demandada reconviniente todas las sumas y gastos incurridos por él con ocasión del desarrollo y que dicha suma asciende para diciembre de 2006 a Bs. 4.362.279.616,27 sin incluir los intereses por devengar hasta la total y definitiva conclusión del presente juicio; demandan las costas y costos procesales.

Admitida la Reconvención propuesta por al parte demandada, parte actora reconvenida comparece a contestarla el 6 de agosto de 2007, rechazándola en todas y cada una de sus partes; señala que la misma no es una reconvención, ya que ésta no es una defensa, ni una excepción , sino que constituye una acción formal del demandado contra el actor con entidad y existencia propia y autónoma frente a la pretensión de la actora, donde, por las razones señaladas se invierten las posiciones originales; que debe reunir todos los requisitos del libelo de la demanda, estar provista de objeto y causa, estructurada como una demanda con sus requisitos formales por lo que solicita se le declare inadmisible. A todo evento da contestación a la Reconvención.

La parte demandada reconviniente, señala que la parte actora reconvenida quedó confesa, al no haber contestado oportunamente la Reconvención planteada, se seguidas este Tribunal pasa a analizar dicho alegato.

En virtud de que el auto de admisión de la Reconvención salió fuera del lapso legal, este Tribunal ordenó la notificación de las partes, la parte actora reconvenida se dio por notificada el 22 de mayo de 2007, y solicitó la notificación personal del demandado de autos; el Tribunal ordena y libra la respectiva boleta el 31 de mayo de 2007; el 20 de junio de 2007, el Alguacil del Tribunal declara no haber podido entregar la boleta conforme al artículo 233 del Código de Procedimiento Civil; la parte actora reconvenida solicita notificación por medio de la imprenta; el 26 de junio de 2007 el Tribunal acuerda de conformidad y libra el cartel de notificación a la parte demandada reconviniente, el 17 de julio de 2007, la parte actora consigna la publicación del cartel de notificación, comenzando a partir de dicha fecha los diez (10) días de despacho a los fines de la notificación de las partes.

La parte actora reconvenida da contestación a la Reconvención el día 6 de agosto de 2007; este día era el último día de los diez (10) días de Despacho para la contestación de la Reconvención.

Ahora bien, ¿puede considerarse confesa la parte que realiza un acto antes de abrirse el lapso para ello?.

Nuestro M.T., ha establecido un criterio jurisprudencial, señalado en la decisión Nº 1385, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de noviembre de 2000, lo siguiente:

… Para decidir esta Sala tiene previamente que determinar el alcance que debe tener el derecho de defensa con relación al demandado, el cual lo establece como interpretación vinculante:

1. Siendo la defensa un derecho inviolable en todo estado del proceso, tal como lo reconoce el artículo 49 de la vigente Constitución, dentro de los elementos del debido proceso, derecho que además estaba consagrado en el artículo 68 de la derogada Constitución de la República de Venezuela de 1961, considera esta Sala que la manifestación inequívoca por parte del demandado de hacer uso de su derecho a contestar la demanda, debe siempre ser interpretado a su favor, ante cualquier ambigüedad y oscuridad de la ley.

Resulta un absurdo jurídico que la ficción impere sobre la realidad, y que en situaciones ambiguas u oscuras, se prefiera considerar que el demandado no contestó la demanda, dejándolo sin la defensa de la recepción de sus alegatos antes que reconocerle la utilización efectiva de su derecho.

En otro fallo de la Sala Constitucional, dictado el 11 de mayo de 2006, se dejó sentado lo siguiente:

Como consecuencia de lo antes expuesto y en acatamiento a la normativa constitucional que ordena no sacrificar la justicia por la omisión de formalismos no esenciales, y al haberse en el presente caso presentado la contestación de la demanda en el mismo día en que el apoderado judicial del demandado consignó poder, en el juicio principal, día que se perfeccionó la citación, debe entenderse que la parte demandada tuvo en todo momento la intención y la diligencia de ejercer su defensa, por lo que resulta contrario al derecho de defensa de los litigantes declarar confeso al demandado, por el hecho de haber efectuado la actuación n cuestión en la oportunidad señalada. Asimismo, se debe señalar que con dicha actuación, la parte demandada no causó ningún agravio a la parte actora.

De esta manera la contestación de la demanda, en los casos en que la contestación debe realizarse dentro de un lapso legalmente establecido, verificada en el mismo día en que se dio por citado el demandado, se considera realizada en forma tempestiva, y así se decide.

Por su parte, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 20 de julio de 2007, ha señalado lo siguiente:

Ahora bien, como quiera que esta Sala, en aplicación de los criterios contenidos en la Sala Constitucional, ha dejado sentado que la apelación y la oposición a la intimación ejercidas anticipadamente deben ser consideradas tempestivas y, adicionalmente ha establecido que la contestación a la demanda ejercida con antelación no puede ser considerada extemporánea, porque evidencia el interés del afectado en ejercer el derecho a la defensa y a contradecir los alegatos de la parte actora. …Con fundamento en la doctrina sentada por esta Sala de Casación Civil, que hoy se reitera, los actos procesales efectuados en forma anticipada deben considerarse válidamente propuestos, pues en modo alguno se produce un desequilibrio procesal entre las partes, ya que de igual manera debe dejarse transcurrir íntegramente ese lapso, para que puedan cumplirse a cabalidad los actos procesales subsiguientes

Según la referida doctrina, pacifica y reiterada de nuestro mas alto Tribunal Nacional, no es posible entender que el ejercicio del derecho a la defensa, en forma por demás diligente, pueda ser sancionado por haber sido ejercido de forma anticipada.

Razón por la cual, este Tribunal acogiendo plenamente el criterio jurisprudencial, desecha el alegato de confesión de la parte actora reconvenida, por haber contestado la Reconvención propuesta un día antes de haberse abierto el lapso para hacerlo, con lo que se declara válida la contestación a la Reconvención. Así se decide.

Ahora bien, a criterio de quien aquí decide, la mutua petición hecha por el demandante, no introduce hechos nuevos en la presente causa, equivale a un rechazo puro y simple de la pretensión de la parte actora reconvenida, no puede tomarse la Reconvención como un medio de defensa, ya que en si misma constituye una contraofensiva del demandado; con lo que este Tribunal considera que la Reconvención formulada en la presente causa es inoperante, por lo cual queda desechada del presente proceso. ASÍ SE DECIDE.

En la oportunidad de la contestación de la demanda, la parte demandada rechaza e impugna todas las comunicaciones unilaterales dirigidas al demandado por el actor y que éste acompaña al libelo de la demanda; señala que las mismas no están suscritas ni aceptadas, algunas de ellas recibidas efectivamente y otras no, y que por lo tanto no le son oponibles. Esta Tribunal considera que dicha defensa es vaga, pues la parte demandada no señala cuales de dichas comunicaciones efectivamente recibió y cuales no, con lo que este Tribunal no puede acoger tal defensa y así se decide.

Establecido lo anterior, pasa este Tribunal a analizar las pruebas traídas a los autos por las partes contendientes.

PRUEBAS DE LA ACTORA:

- La parte actora reprodujo el mérito probatorio que deriva del instrumento publico constituido por el documento autenticado en fecha 24/02/95 por ante la Notaría Pública Chacao del Estado Miranda, bajo el nº 2 tomo 16 de los Libros de Autenticaciones de dicha Notaría;

- Reprodujo el mérito probatorio que deriva del instrumento público constituido por el expediente registral (acta constitutiva, estatutos y asambleas) de la empresa mercantil “Desarrollos Inmobiliarios 1926, C.A.”, inscrita en el Registro mercantil Primero en fecha 25 de junio de 1992, bajo el Nº 19, Tomo 131-A-Pro;

- Reprodujo el merito probatorio que deriva del instrumento público constituido por la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo mediante la cual se anulaba el acto administrativo de Efectos Particulares contenidos en la Resolución Nº 0169/96, de fecha 10 de septiembre de 1996, emitida por el Alcalde de Baruta, a la vez que ratificaba tanto la validez como la vigencia de la Resolución Nº J-DGSGU-DOU-0103/95.

- Reprodujo el mérito probatorio que deriva de los instrumentos privados constituidos por cartas entre las partes;

- promovió la certificación de la Fiscalía 18 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas;

- Tacha de falsedad de conformidad con los artículos 438, 439, 440 y siguientes del Código de Procedimiento Civil el documento público constituido por la Asamblea del 23 de octubre de 1996 inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 6 de diciembre de 1996 anotada bajo el nº 22, Tomo 34-A-Pro.

- Tacha de falsedad de conformidad con los artículos 438, 439, 440 y siguientes del Código de Procedimiento Civil el documento público constituido por la Asamblea del 16 de marzo de 1998 inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 14de abril de 1998 anotada bajo el Nº 55, Tomo 79-A-Pro.

- Inspección Judicial a realizarse en el terreno que vincula los hechos y las obligaciones reclamadas identificado y situado en la calle Icabarú de la urbanización Colinas de Bello Monte, municipio Baruta del Estado miranda, identificado con el Nº 2009-2010;

- Prueba de Informes a ser requeridos de la Alcaldía del municipio Baruta del Estado Miranda;

- Promueven documento publico constituido por certificación de gravámenes expedida por el Registro inmobiliario del primer Circuito de Registro público del Municipio Baruta del Estado miranda de fecha 10 de marzo de 2005;

- Exhibición de documentos, específicamente el Libro de Actas de Asambleas de la empresa DESARROLLOS INMOBILIARIOS 1926, C.A., para constatar las Asambleas de fecha 23 de octubre de 1996 y del 16 de marzo de 1998, a fin de certificar la existencia de la firma del demandante en dichas asambleas.

PRUEBAS DE LA DEMANDADA.

- promovieron el valor probatorio de los documentos públicos suscritos por ambas partes, en especial la convención para el desarrollo de la Parcela Nº 2009ª-2010 suscrito el 24 de febrero de 1995 por ante la notaría Pública Novena del Municipio Chacao;

- promovieron documentos públicos: marcado “A” instrumento otorgado el 5 de septiembre de 1996, mediante el cual el demandante traspasa pura y simplemente a Promotora Icabaru, C.A. todas las acciones que tenia y que corresponden a la totalidad del capital social de la empresa Desarrollos Inmobiliarios 1926, C.A.; marcado “B” Acta de Asamblea General Extraordinaria de Desarrollos Inmobiliarios 1926, C.A. de fecha 26 de agosto de 1996 donde se acepta el traspaso de las acciones y la renuncia a los cargos de directores de dicha empresa de A.A. y A.A. de Avila; marcados “C” y “D” informes preparados por al firma de Contadores Públicos MARTINEZ DIAZ Y ASOCIADOS;

- promueven prueba de informes a ser requeridos a la firma de contadores públicos MARTINEZ DIAS Y ASOCIADOS, a fin de que suministre y ratifique los informes de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil;

- promueven la testifical de los ciudadanos A.A.P. y L.A.M..

Ahora bien, debe este Tribunal pronunciarse sobre la Tacha de Falsedad de los documentos señalados por la parte actora, al respecto la normativa que regula dicho procedimientos señala que una vez tachado de falso el instrumento, corre un lapso de cinco (5) días para que el tachante la formalice, sin que esto sea óbice de que lo haga antes o inclusive que lo haga junto con el anuncio de la Tacha, tal como lo hizo el demandante cuando en su escrito de pruebas anuncia la tacha de falsedad de los instrumentos públicos demandados y de una vez pasa a realizar formalmente sus razones de hecho y de derecho por las cuales considera que los documentos tachados son nulos y carentes de fuerza vinculante y valor probatorio.

Ahora bien, las Actas de Asambleas tachadas de falsa rielan a los folios 123 al 130 ambos inclusive, de la primera pieza del presente expediente; la parte demandada señala en su escrito de oposición a la admisión de las pruebas de la demandante que las tachas propuestas son inadmisible por la norma que invoca el tachante, como lo son los ordinal 2 y 6 del artículo 1380 del Código Civil, los cuales contemplan la falsificación de quien otorga el acto y el hacer constar que el acto se efectuó en fecha o lugar diferentes a los d e su verdadera realización; señala que el actor explana que el demandado suscribe actas donde hace constar la presencia del tachante en estas asambleas siendo que él nunca estuvo presente en ellas y desconocía la convocatoria, siendo que además ninguna de los actas señaladas menciona al demandante como presente en los actos que documentan, ni siquiera aluden a él.

De la revisión de los documentos públicos tachados, este Tribunal pudo constatar que en efecto, en las actas señaladas, no se menciona como presente, en las asambleas realizadas y que estas documentan, al ciudadano A.A.M., demandante, por lo que este Tribunal considera que dicha tacha en modo alguno podría prosperar o la inactividad del demandado hacer que dichos documentos sean desechados de autos, ya que los mismos fueron consignados por la parte demandante en la oportunidad de presentar el libelo de la demanda para su admisión. Razón por la cual este Tribunal desecha del juicio dichas tachas y así se decide.

De la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo mediante la cual se anulaba el acto administrativo de Efectos Particulares contenidos en la Resolución Nº 0169/96, de fecha 10 de septiembre de 1996, emitida por el Alcalde de Baruta, a la vez que ratificaba tanto la validez como la vigencia de la Resolución Nº J-DGSGU-DOU-0103/95, se desprende de forma meridiana que la fecha de la decisión apelada fue dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 27 de julio de 2001, como lo expresa el texto de la referida sentencia.

En relación a las cartas que señala la parte actora intercambio con la parte demanda y que ésta impugna y desconoce, al analizar este alegato, el Tribunal consideró la defensa como vaga y sin fundamento; el artículo 1371 del Código Civil señala:

Pueden hacerse valer en juicio como prueba o principio de prueba por escrito las cartas misivas dirigidas por una de las partes a la otra, siempre que en ellas se trate de la existencia de una obligación o de su extinción; así como de cualquier otro hecho jurídico relacionado con los puntos que se controviertan.

(omissis)

Este Tribunal acepta como principio de prueba las cartas misivas marcadas con las letras “D”, “E” y “F”; pero de conformidad con el artículo 1374 del Código Civil, el cual señala:

La fuerza probatoria de las cartas misivas producidas en juicio, se determina por las reglas establecidas en la ley respecto de los instrumentos privados y del principio de prueba pro escrito; pero carecerán de valor las que no estén firmadas por la persona a quien se atribuyen, salvo que fueren escritas de su puño y letras y remitidas a su destino.

(omissis)

Desecha las marcadas con las letras “G”, “H” “I” y “J” por carecer de firma, así se decide.

En relación a la certificación emanada de la Fiscalía 18 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, que señala el actor como elemento probatorio, este Tribunal no la aprecia por no haberla acompañado al escrito y no constar en autos.

En lo que respecta a la Inspección Judicial realizada el 26 de noviembre de 2007, en la parcela 2009-2010 de la Calle Icabaru de la Urbanización Colinas de Bello Monte, a la cual comparecieron ambas partes, el Tribunal dejó constancia de: 1º) que en el terreno un existe edificación alguna, solo se percibe una malla metálica deteriorada, en algunas partes del terreno, es decir no encierra al terreno; 2º) el Tribunal dejó constancia de que en el referido terreno no hay inicio de trabajo alguno; la parte actora promoverte solicitó se dejara constancia de que en el terreno objeto de la inspección se encuentran árboles de gran tamaño, así como de que dicho terreno se encuentra totalmente cubierto de maleza y vegetación de gran altura, que de igual forma se deje constancia que al haber recorrido el terreno no existe en el mismo instalación eléctrica alguna y que en efecto hay árboles de gran tamaño. El Tribunal dejó constancia dejó constancia de lo solicitado. De igual forma se le cedió la palabra a la apoderada de la demandada quien señaló que la obra se encuentra paralizada desde hace más de diez (10) años. De la Inspección Judicial practicada que en evidencia que el terreno está abandonado desde hace un largo tiempo, a decir de la demandada en dicha inspección desde hace mas de diez años. Quedó patente que está cubierto de maleza; que no hay instalaciones eléctricas en el mismo y que no se han hecho trabajos de construcción en él.

La prueba de informes promovida por la parte actora no se aprecia, por cuanto no se recibió en este Juzgado las resultas con la información requerida.

Tampoco se evacuó la prueba de exhibición promovida por la demandante y admitida por este Tribunal.

Ahora bien, de las pruebas promovidas por la parte demandada:

De la documentales promovidas este Tribunal desecha el Informe de la firma de Contadores Públicos de la firma MARTINEZ DIAZ Y ASOCIADOS, por cuanto es un documento emanado de tercero, el cual debe ser ratificado en juicio mediante la prueba de testigo prevista en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil y la parte demandada no solicitó su ratificación, así se decide.

En relación a la prueba de informes solicitada por el demandado, a fin de que la firma MARTINEZ DIAZ Y ASOCIADOS, ratifique la veracidad del informe presentado, este Tribunal considera que dicha prueba fue promovida de forma ilegal, ya que la idónea era la ratificación mediante la prueba de testigos, tal como lo prevé el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil; por cuya razón la desecha y así se decide.

En relación a la prueba testimonial evacuada por los ciudadanos A.A.P. y L.A.A.S., este Tribunal no las aprecia, ya que dichos ciudadanos declararon en la primera y segunda pregunta respectivamente que tienen relación de subordinación con el demandado, ya que el primero declaró haber sido abogado del Grupo de Empresa Casetano, que representa el demandado y el segundo aseveró que el demandado es su jefe, razón por la cual esta Sentenciadora considera que se hallan incursos en las inhabilidades relativas previstas en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, puesto que pueden tener algún interés, aunque sea indirecto en las resultas del presente juicio. Así se decide.

Ahora bien, este Tribunal para decidir en relación a la primera pretensión del demandante, debe analizar el contrato celebrado y ver si en efecto está viciado de nulidad.

Considera quien aquí decide que el contrato celebrado, de acuerdo a sus características, es un contrato de obras, ya que el artículo 1630 del Código Civil, señala:

El contrato de obras es aquel mediante el cual una parte se compromete a ejecutar determinado trabajo por si o bajo su dirección mediante un precio que la otra se obliga a satisfacerle

.

Quien aquí decide, estima que dicho contrato reúne todas las características esenciales a su validez, existe el mutuo consentimiento claramente expresado por las partes, tiene objeto y causa y el precio que habría de pagarse consta en las cláusulas cuarta y quinta del mismo, por lo que no podemos acoger que el contrato esté viciado de nulidad.

En el contrato de marras, celebrado el 24 de febrero de 1995, al cual este Tribunal le otorga plena validez, por constituir un documento público y no haber discusión sobre su celebración, ambas partes se comprometieron a pagar un precio, el propietario de la parcela 2009-2010 (comitente) se comprometió a traspasarle al asociado (contratista) o a la persona jurídica que éste designare, todas las acciones de la empresa Desarrollos Inmobiliarios 1926, C. A., cuyo único propietario y accionista es el demandante, a fin de que éste pudiese actuar mas fácilmente a fin de desarrollar el proyecto; y una vez concluida la obra el contratista pagaría al demandante con cuatro inmuebles que integrarían el conjunto, señalados con los número y letras 11-A, 12-A, 11-B y 12-B, los cuales están ubicados en el primer piso, en ambas torres, del proyecto elaborado por el contratista.

Por lo que este Tribunal no estima procedente en derecho la acción de nulidad intentada contra el referido contrato, así se establece y se dejará expresamente declarado en la parte dispositiva del presente fallo.

Ahora bien, en lo que se refiere a la Resolución solicitada por incumplimiento del demandado; este Tribunal señala en la cláusula séptima del convenio las partes establecieron el plazo estimado de ejecución de la obra, este era de treinta y seis meses (36) contados a partir de la fecha de obtención del permiso de construcción. El propietario (comitente) recibió el permiso de construcción correspondiente mediante Resolución emanada de la Dirección General de ingeniería Municipal Nº 00427 de fecha 25 de marzo de 1996; previamente a dicha Resolución la Alcaldía de Baruta produjo un oficio Nº 401 de fecha 31 de marzo de 1995, estableciendo que la zonificación correspondiente a las parcelas integradas 2009-A y 2010 de la urbanización Bello Monte, donde debía desarrollarse el proyecto era la ZE-2, que permite únicamente la construcción de viviendas unifamiliares o bifamiliares aisladas, con un máximo de tres plantas, de las cuales dos de ellas no podrían sobrepasar los seis metros de altura contados a partir del nivel de la calle.

Ejercidos los respectivos recursos contra dicha resolución la por parte del contratista, se obtuvo decisión favorable el 27 de julio de 2001, tal como quedó establecido en la copia de la decisión acompañada a los autos por el actor y que éste promueve en la oportunidad procesal correspondiente, que este Tribunal aprecia pro cuanto contra dichas copias no se ejerció ningún argumento de impugnación, a fin de que el Tribunal verifique la fecha exacta de la decisión favorable recaída, y no como lo afirma la demandada que la decisión es de fecha 14 de agosto de 2003. En efecto, el texto de la decisión dictada por la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Magistrado Perkins Rocha Contreras, deja sentado, que la decisión que apela la Alcaldía de Baruta y que resultara favorable a Desarrollos Inmobiliarios 1926, C.A., fue dictada el 27 de julio de 2001, es en febrero de 2003, cuando el expediente sube a la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, para que e conozca de la apelación formulada contra la misma; el actor alega que hubo negligencia de la parte demandada en impulsar la notificación de la Alcaldía en relación a la sentencia favorable dictada y que con ello deliberadamente contribuyó a retardar el proceso de inicio de la obra.

El 6 de octubre de 2004, tal como se aprecia de la carta misiva que este Tribunal acogió como elemento de prueba, el demandado asevera que “ hasta la fecha, por variadas causas, no se ha podido dar inicio a la construcción…”.

Lo que evidencia que después de que el 14 de febrero de 2003, fue confirmada la decisión favorable, un año después el demandado (contratista) no había dado inicio a la construcción acordada, así como tampoco para el 26 de noviembre de 2007, fecha en la cual el Tribunal practica la Inspección Judicial, se había dado inicio al trabajo de construcción en la parcela y como lo aseverara la abogada de la parte demandada que el abandono del terreno obedecía a “ que la obra se encuentra paralizada desde hace mas de 10 años”, a juicio de quien aquí sentencia, tal abandono obedece al desinterés del demandado de cumplir con lo acordado en el convenio celebrado, de allí que hay actuado con tanta negligencia durante tanto tiempo.

La defensa alegada por la demandada de que no se elaboró el Acta de Paralización establecida en el contrato, como fundamento para justificar su demora, es un artilugio, porque de haber existido la voluntad de ejecutar el desarrollo, se hubiesen buscado vías de solución; tal como lo señala la carta misiva dirigida por el demandante al demandado en respuesta a su comunicación de fecha 6 de octubre de 2004, la cual rielan a los folios 70 y 71 de la primera pieza de este expediente, marcadas “D” y “E”, en la que el demandante expresa: “ Transcurridos casi diez (10) años, tanto de la firma del convenio, como de yo haber cumplido con todos mis compromisos y obligaciones, pareciera desprenderse de lo por ti antes expuesto, que tus compromisos culminaron con la firma del convenio. De ser esta tu apreciación, estás muy lejos de la realidad, ya que por variadas causas, el desarrollo del proyecto aun no se ha iniciado. Tampoco se vislumbra la fecha de este inicio.”

Ahora bien, de todo lo antes señalado, y con fundamento en las pruebas promovidas por la actora, esta Sentenciadora considera que el incumplimiento por parte del demandado es evidente, ya que a catorce (14) años de haberse celebrado el convenio que nos ocupa, y estar despejado el camino hacia su ejecución, por cuanto existe la permisología correspondiente el contratista no ha ni siquiera comenzado la ejecución de la obra, la cual se comprometió a concluir treinta y seis meses (36) después de obtener el permiso de construcción por parte de la Alcaldía correspondiente, lo que lleva a este Tribunal a considerar que existe la causal de resolución del contrato celebrado el 24 de febrero de 1995 y asi se decide.

Por los razonamientos expuestos este Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la solicitud de nulidad del convenio celebrado entre las partes el 24 de febrero de 1995, por documento otorgado por ante la Notaría Pública Novena del Municipio Chacao del Estado Miranda, el cual quedó asentado bajo el Nº 02, Tomo 16 de los Libros de Autenticaciones que lleva dicha Notaría; SEGUNDO: CON LUGAR la Resolución del Contrato celebrado entre las partes el 24 de febrero de 1995, por documento otorgado por ante la Notaría Pública Novena del Municipio Chacao del Estado Miranda, el cual quedó asentado bajo el Nº 02, Tomo 16 de los Libros de Autenticaciones que lleva dicha Notaría.

Por lo que consecuencialmente se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la presente demanda.

En consecuencia, el demandado ciudadano M.C.P., deberá pagar los daños causados, determinado por regulación de expertos, que nombraran las partes y el Tribunal, una vez quede definitivamente firme la presente decisión.

Se ordena la notificación de las partes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

No hay condenatoria en costas de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el actor no venció totalmente al demandado.

REGISTRESE Y PUBLIQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a diez (10 ) los días del mes de agosto de 2009 Años 199 y 150°.-

LA JUEZ TITULAR,

Dra. A.M.C.D.M..

LA SECRETARIA TITULAR, LEOXELYS VENTURINI MÉNDEZ.

En esta misma fecha, siendo las , previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.

LA SECRETARIA TITULAR, LEOXELYS VENTURINI MENDEZ

AMCdeM/LVM/Rya.-