Decisión nº PJ0152011000069 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 19 de Mayo de 2011

Que prestó servicios personales de manera subordinada como vigilante nocturno para la sociedad mercantil ORGANIZACIÓN NACIONAL DE SEGURIDAD INTEGRAL, C.A., (ONSEINCA), ubicada vía al Aeropuerto, última estación del Metro entrando a la derecha como si fuera a la Circunvalación 3, calle 100, frente a la Agencia de Lotería Crismer, una casa de 2 pisos sin aviso, Maracaibo Estado Zulia.

Que inicio su relación laboral para la sociedad mercantil Serenos Nacionales Zulia, C.A (SENAZUCA), desde el 5 de marzo de 2007, y posteriormente fue cambiado el nombre a ORGANIZACIÓN NACIONAL DE SEGURIDAD INTEGRAL, C.A., (ONSEINCA), como vigilante, con un horario de 12 horas diarias, de 6:00 pm a 6:00 am con un día libre a la semana, devengando como último salario la cantidad de Bs.F 69.06, más un bono de asistencia de 126,00 bolívares, destacando que cuando inició sus labores muchas veces reclamó que no le cancelaban el día domingo laborado con el incremento del 50%, no le cancelaban el día de descanso, y tampoco la hora extra diaria nocturna, nunca le cancelaban el incremento del cesta ticket por jornada trabajada por más de 8 horas, tampoco aparece en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Que laboró hasta el 24 de diciembre de 2009, ya que tuvo un conflicto personal con el Supervisor, quien a raíz de ese problema comenzó a tumbarle las guardias (sic), es decir, él se presentaba en su turno de trabajo y venía el Supervisor y dejaba a otra persona con él sin notificarle nada y cuando terminaban la guardia le decían que la guardia era de otro efectivo y que no se la iban a pagar, lo hacía solo para que renunciara tanto así que desde el 1 de diciembre al 24 de ese mismo mes tenía 5 guardias tumbadas, por lo que presentó la novedad a los jefes y le decían que ellos se guiaban sólo por el libro de novedades y por tal motivo renunció, en virtud de ello, se trasladó a la Inspectoría del Trabajo y solicitó un procedimiento de reclamo para que le pagaran sus prestaciones sociales y no acudieron a la hora fijada por la Inspectoría, es por ello que procedió a reclamar ante esta vía.

Que devengó como último salario integral, la cantidad de Bs.F 79,41.

Con fundamento en los hechos anteriores, reclama los siguientes conceptos y montos:

1. Prestación de antigüedad: Período 2007-2008 Bs.F 1.184,84; Período 2008-2009 Bs.F 2.440,32; Período 2009 Bs.F 3.573,45, para un total de Bs.F 7.198,62;

2. Intereses por antigüedad: Bs.F 863,83;

3. Indemnización por despido: 60 días x Bs.F 79,41 la cantidad de Bs.F 4.764,60;

4. Indemnización sustitutiva de preaviso: 60 días x Bs.F 79,41 la cantidad de Bs.F 4.764,60;

5. Vacaciones fraccionadas: 1,41 días x 9 meses, la cantidad de 12,69 x Bs.F 69,06, lo cual arroja la cantidad de Bs.F 879,37;

6. Bono vacacional fraccionado: 0,75 días x 9 meses, resulta la cantidad de 6,75 multiplicados por 69,06, resulta la cantidad de Bs.F 466,15;

7. Utilidades fraccionadas: 3,75 días x 9 meses, la cantidad de 33,75 x Bs.F 69,06, resulta la cantidad de Bs.F 2.330,77;

8. Alícuota de cesta ticket no cancelado por el sobre tiempo laborado en su jornada de trabajo realizada superando los límites de la jornada ordinaria y no le prorrateaban el número efectivo de horas laboradas conforme a los artículos 17 y 18 del RLA y 90 de la CRBV, decreto 4448 de fecha 25 de abril de 2008, en la cantidad de Bs.F 4.151,88;

9. Domingos laborados y no cancelados con el 50% de recargo como lo establece la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, ya que según arguye siempre laboraba los días domingos, por lo que reclama el total de Bs.F 3.115,22;

10. Horas extras no canceladas conforme al artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que nunca le cancelaban las 2 horas de sobretiempo diarias conforme a su salario normal, tomando en cuenta que su jornada diaria es de 6:00 pm a 6:00 am, por lo que reclama Bs.F 10.554,96;

Todos los conceptos y montos anteriormente discriminados arrojan un total de bolívares fuertes 39 mil 087 con 00/100 céntimos, que el demandante reclama a la demandada.

Finalmente, solicitó que sea notificada a la sociedad mercantil ORGANIZACIÓN NACIONAL DE SEGURIDAD INTEGRAL, C.A., (ONSEINCA).

Dicha pretensión fue controvertida por la parte demandada, a través de su representación judicial con fundamento en los siguientes hechos:

Negó que el demandante haya prestado servicios para su representada, y mucho más que haya laborado desde el 5 de marzo de 2007 hasta el 24 de diciembre de 2009.

Negó que su representada se haya llamado alguna vez SERENOS NACIONALES ZULIA, C.A., (SENAZUCA), es decir, que se haya cambiado el nombre o razón social.

Señaló que lo cierto es que existen dos sociedades mercantiles completamente distintas, con asientos distintos en distintas oficinas de registro, y no puede ser demandada a su representada por la presunta relación que haya podido tener el demandante de autos con la referida sociedad mercantil que tiene su asiento registral ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 23 de marzo de 1999, anotado bajo el Nro. 23, Tomo 15-A.

Señaló que siendo que la parte demandante pretende causar indefensión a su representada toda vez que, sin demandar a la prenombrada sociedad mercantil SENAZUCA, pretende atribuirle efectos jurídicos que dimanan de ella sin que la misma pueda ejercer su debido derecho a la defensa con los respectivos alegatos a que hubiera lugar, dado que si el supuesto origen de sus derechos dimanan de la relación laboral con la referida sociedad mercantil, ha debido traerla a juicio en un litisconsorcio pasivo. Así pues, que se imponía que el actor trajera a juicio a la sociedad mercantil SENAZUCA, para la cual dice haber laborado, para poder hacer valer los derechos que alega y dar la oportunidad de defenderse a dicha empresa, ya que su representada no puede hacer valer los derechos de otra persona jurídica distinta, ni subrogarse a los deberes de la misma fuera del marco legal adjetivo. En virtud de ello, solicita sea declarada sin lugar la demanda.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

En fecha 29 de marzo de 2011, el Tribunal a quo declaró improcedente la pretensión incoada por el demandante en contra de la sociedad mercantil ORGANIZACIÓN NACIONAL DE SEGURIDAD INTEGRAL, C.A., (ONSEINCA), con fundamento en la siguiente argumentación:

…En otro orden de ideas, advierte este Juzgado, que en el escenario recreado en el artículo 90 de la Ley Orgánica del Trabajo, no necesariamente ha debido el demandante de actas demandar solidariamente a las empresas SERENOS NACIONALES ZULIA C.A. (SENAZUCA) y ORGANIZACIÓN NACIONAL DE SEGURIDAD INTEGRAL C.A. (ONSEINCA), porque bien pudo haber operado la prescripción de la acción respecto de la primera de las nombradas, para el supuesto de una sustitución de patrono (no alegada por el reclamante en su escrito libelar), vale decir, que hubiese devenido en inoficioso demandar a un patrono respecto del cual la acción se encuentre evidentemente prescrita. Lo que consta en las actas es que las citadas Sociedades Mercantiles constituyen personas jurídicas distintas, si bien en ambas aparece el ciudadano O.D.J.S., como socio y directivo (Presidente y Vicepresidente respectivamente).

El caso es que el actor no alegó en su escrito de demanda ni la sustitución de patrono, ni la existencia de una unidad económica, ni mucho menos de un grupo económico o de empresas. Tampoco indicó con precisión la fecha cierta en la que la demandada de actas cambió supuestamente de nombre, razones por las que en criterio de quien resuelve, el actor debió haber demandado a todas las empresas que menciona en su escrito libelar, máxime cuando, según sus dichos, la Sociedad Mercantil SERENOS NACIONALES ZULIA C.A. (SENAZUCA) fue su empleador inicial. Así se establece.

Así las cosas y, como quiera que no demostró el accionante la relación laboral que según sus dichos lo vinculaba con la demandada, así como tampoco el supuesto cambio de nombre de la Sociedad Mercantil SERENOS NACIONALES ZULIA C.A. (SENAZUCA) y mucho menos que las tantas veces nombradas Sociedades Mercantiles constituyan la misma persona jurídica, es por lo que este Juzgado debe insoslayablemente declarar CON LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD PASIVA alegada por la Sociedad Mercantil ORGANIZACIÓN NACIONAL DE SEGURIDAD INTEGRAL C.A. (ONSEINCA), para sostener la presente causa. Así se decide…

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Recurrida dicha decisión por la parte demandante, en la oportunidad de la audiencia pública ante el Tribunal Superior, expuso sus alegatos, con la finalidad de enervar la sentencia de primera instancia, por lo cual, para decidir, el Tribunal, observa:

La finalidad del recurso de apelación, es poner en conocimiento del Juez Superior, la inconformidad de las partes respecto a los términos en que fue dictada la sentencia de primera instancia, para que la sentencia sea revisada y de ser el caso, se repare el gravamen ocasionado, lo cual, ha señalado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, puede lograrse a través del análisis de uno solo de los señalamientos del recurrente, sin que sea necesario un estudio in extenso del recurso, por lo cual, una vez determinada la procedencia del recurso, se debe pasar a resolver el fondo de la causa conforme a lo alegado y probado en autos.

Señala la Sala de Casación Social que resulta apegado a la correcta técnica recursiva, que ante la multiplicidad de vicios denunciados, basta que sólo uno de ellos sea procedente, para que la alzada se exima del análisis de las denuncias restantes, sin que ello influya en los términos en que ha quedado trabada la litis, puesto que ya la alzada estaría facultada para dictar sentencia de fondo, sin necesidad de redundar en análisis reiterativos. (Vid. Sent. 1253 de fecha 31 de julio de 2008).

En consonancia con lo anteriormente expuesto, pasa este Tribunal al análisis del recurso de apelación propuesto por la parte demandante y al efecto, observa que su representación judicial alegó que la sentencia dictada por el Tribunal a quo tiene desórdenes y vicios procesales, entre ellos, mencionó que viola la sentencia Nro. 110 de fecha 11 de marzo de 2005, que se refiere a que se tiene como hechos admitidos, por haberlos negado pura y simplemente sin expresar los motivos o fundamentos del rechazo, asimismo, que viola la sentencia Nro. 568 de fecha 17 de octubre de 2002, por motivación contradictoria y la sentencia Nro. 209 de fecha 16 de marzo de 2010, por motivación errónea, ya que consta al folio 34 del expediente escrito de promoción de pruebas consignado por la parte demandada en la cual promueve como prueba la exhibición y luego denuncia que está prescrita, señalando que a todo evento la acción se encuentra evidentemente prescrita y así pidió sea declarada por el Tribunal, asimismo, que al folio 60 da contestación de la demanda señalando que el actor no es su trabajador alegando así, la falta de cualidad, igualmente alegó que era necesario traer a juicio a SENAZUCA.

En cuanto al auto de admisión de pruebas, manifestó que el a quo en el folio 80 no se pronunció sobre la admisión de la prueba de exhibición de los sobres de pago que fueron promovidos por la parte demandante, quizá como señala el apelante por olvido, pero que sin embargo, el a quo queriendo subsanar un vicio, en su sentencia expresa que la demandada insistió en su alegato de desconocer la relación laboral y que no podía exhibir lo que él desconocía y en consecuencia desechó la prueba, preguntándose así, cómo puede ser evacuada una prueba que no ha sido admitida, hecho éste que según alega el apelante lesionan el debido proceso y el derecho a la defensa.

Que igualmente la sentencia recurrida con respecto a la exhibición de los libros de asistencia llevado por la patronal, el a quo la desecha por carecer de valor probatorio, violando expresamente el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece que se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante, y en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

Que además viola las sentencias Nro. 341 de fecha 13 de abril de 2010 y Nro. 408 de fecha 19 de octubre de 2000, que expresan: “En caso de que el instrumento no fuera exhibido y no apareciere de auto prueba de no hallarse en poder del adversario se tendrá como exacto el texto del documento”, por lo que considera que hubo desorden procesal en el expediente al no ordenar la exhibición de la parte actora, produciéndole evidentemente una indefensión y una violación al debido proceso.

Finalmente, señaló que al haber sido alegada la prescripción de está admitiendo el hecho, oponiendo además la parte demandada tres defensas, a saber: la prescripción de la acción, la falta de cualidad y el desconocimiento de la relación laboral, faltándole a la recurrida motivación en su sentencia, por lo que solicita sea declarada con lugar la apelación y la acción.

Los fundamentos de apelación fueron rebatidos por la representación judicial de la parte demandada, quien desconoció el contenido de lo argumentado en autos, pretendiendo la parte demandante darle responsabilidad a una empresa cuando ha debido conformar en su demanda un litisconsorcio pasivo necesario para que la otra empresa que menciona en su demanda pueda alegar sus defensas, observando que no demandó a la que le dio origen a la relación de trabajo, ya que el trabajador en ningún momento le prestó servicios a la demandada. En cuanto a la exhibición, señaló que no podía exhibir ningún documento que no estaban en su poder, asimismo que existen resultas de prueba de informes que llegaron después de la sentencia.

Finalmente, señaló que no tiene vinculación alguna con el demandante por lo que solicita sea declarada sin lugar la apelación.

El Tribunal, para decidir, considera:

Teniendo en consideración el contenido del libelo de la demanda, la sentencia de primera instancia y los argumentos expuestos por las partes en la audiencia de apelación, observa esta Alzada que la representación judicial de la parte demandada en fecha 06 de octubre de 2010, consignó escrito de promoción de pruebas en donde expresó lo siguiente: “a todo evento denuncio que la presente acción se encuentra evidentemente prescrita y pido sea declarada por el Tribunal”.

En cuanto a la oportunidad de la oposición de la defensa de prescripción de la acción en el nuevo proceso laboral, resulta necesario puntualizar lo establecido en la sentencia de fecha 25 de abril de 2005, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso: R.M.J., contra AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A, en la cual señaló lo siguiente:

“…El artículo 1.952 del Código Civil dispone que la prescripción es un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación, por el transcurso del tiempo y bajo las demás condiciones que fije la Ley. Igualmente, el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil establece que es en la oportunidad de la contestación de la demanda que el demandado debe oponer las defensas o excepciones perentorias que enerven la pretensión del demandante.

En consecuencia, la prescripción al ser una defensa de fondo que no extingue la obligación de pleno derecho, conforme al antiguo procedimiento laboral, debía necesariamente ser alegada por la parte demandada en la primera oportunidad que actuara en juicio, es decir, en la oportunidad procesal preclusiva de la contestación a la demanda, por cuanto era esa la oportunidad procesal que el demandado tenía para oponer las defensas tendientes a enervar la pretensión del actor, las cuales serían objeto del debate probatorio.

Pero es el caso, que al precisar la Sala que en el nuevo procedimiento laboral la primera oportunidad que tiene la parte demandada para actuar en juicio y frente a la que puede con la parte accionante mediar y conciliar sus posiciones para poner fin a la controversia a través de los medios de autocomposición procesal o, por el contrario, oponer las defensas tendientes a enervar lo pretendido por el demandante es en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar y no en el acto de contestación de la demanda (tal y como así ocurría en el procedimiento laboral que se sustanciaba antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), debe necesariamente establecer este alto Tribunal que se considerará opuesta la prescripción de la acción cuando la misma sea presentada por la parte accionada en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar. Así se establece.

No obstante, aclara la Sala que ello no implica que dicha defensa de fondo debe alegarse sólo en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar, pues tal consideración contravendría lo estipulado en el artículo 135 de la Ley Adjetiva Laboral que expresamente establece que el demandado deberá presentar dentro de los cinco días hábiles siguientes a la conclusión de la audiencia preliminar, el escrito de contestación de la demanda, donde señalará “...con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso...”, todo lo cual además conlleva a establecer que la prescripción de la acción debe considerarse como opuesta cuando la parte demandada la presente indistintamente en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar o en el acto de contestación de la demanda. Así se establece. (Destacado del Tribunal)

Ahora bien, establecida con anterioridad la tempestividad de la oposición de la prescripción en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar, encuentra este Tribunal que fue opuesta con antelación a la contestación de la demanda, es decir, antes de oponer las defensas de fondo para desvirtuar los hechos en los cuales se funda la pretensión del actor, y a tal efecto, la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 23 de enero de 2007, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, caso: L.O.M.U., contra el CONSULADO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, ha señalado:

“…Es criterio pacífico y reiterado de este Alto Tribunal que la defensa de prescripción de la acción propuesta por la parte accionada en la oportunidad de dar contestación a la demanda, cuando no es opuesta en forma subsidiaria a las defensas de fondo para desvirtuar los hechos en los cuales se funda la pretensión produce como efecto inmediato el reconocimiento de la existencia de la relación de trabajo alegada por el demandante en su pretensión.

En este orden de ideas, esta Sala de Casación Social en diversas decisiones ha establecido lo que de seguida se reproduce:

(…) lo que queda reconocido evidentemente es la relación de trabajo, puesto que lógicamente no se puede oponer la prescripción de la acción de un derecho que no existe, y por ende al oponerse la defensa perentoria en cuestión, el demandante evidentemente reconoció con este acto la relación de trabajo existente entre la empresa y sus trabajadores

(Sentencia N°: 306, de fecha 13 de noviembre de 2001)

En el caso concreto, del análisis del libelo y de la contestación evidencia la Sala que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas van dirigidos a determinar la prescripción, la falta de interés de la demandada, y los conceptos laborales demandados, pues la relación de trabajo quedó tácitamente admitida al haber opuesto en primer lugar la prescripción

.(Sentencia N°: 59, de fecha 01 de marzo de 2005)

Del análisis de la sentencia transcrita y del escudriñamiento de las actas procesales, la Sala constata que las codemandadas, en la contestación de la demanda, alegaron la defensa perentoria de la prescripción de la acción; no obstante, la primera de las co-demandadas, Inversiones J.G.M., la planteó como punto previo al rechazo de los demás conceptos reclamados, y la codemandada C. A. Cervecera Nacional, la opuso en forma subsidiaria al desconocer la existencia de la relación de trabajo, sólo bajo el supuesto de que las defensas opuestas fueran declaradas sin lugar, lo que trae por consecuencia el reconocimiento expreso del vínculo laboral para la primera de las indicadas, mas no para la sociedad mercantil C.A. Cervecera Nacional.

(Sentencia N°: 864, de fecha 18 de mayo de 2006).

Así pues, acorde con los criterios antes transcritos, la sentencia recurrida acertadamente declaró la existencia de la relación de trabajo y por ende, la correcta aplicación del precepto contenido en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo delatado como infringido, por cuanto la parte accionada como punto previo a la contestación al fondo de la demanda en la cual negó la condición de patrono del Consulado de Colombia y la existencia de una relación de naturaleza laboral, alegó la prescripción de la acción, dando así lugar a la aplicación de la doctrina acogida por la Sala, según la cual, la oposición de la excepción perentoria implica un reconocimiento tácito de la pretensión, que se enerva con la proposición de un hecho nuevo que la modifica, extingue o impide sus efectos.

En conformidad con lo antes expuesto, se han pronunciado tanto la jurisprudencia como la doctrina patria, en los términos siguientes:

(…) dicen algunos tratadistas, desde el punto de vista práctico, no es aconsejable para los demandados la proposición de la mera excepción perentoria sin más y que la forma adecuada de hacer la contestación, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil y, en lo laboral, el acatamiento de este artículo y lo que dispone el artículo 68, de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, es proceder primero a la negativa de la pretensión en todo o en parte de la forma indicada en los textos legales referidos, y luego de ello, de manera subsidiaria, esto es, en el supuesto de que los hechos constitutivos de la pretensión resulten probados, proponer entonces la excepción perentoria del caso, con el alegato del hecho nuevo que la extingue, el que la modifica o el que impide que se produzca sus efectos.

En el caso en estudio, el examen del escrito de contestación de la demanda revela que la parte demandada, primero opuso la prescripción de la acción intentada y luego, subsidiariamente y para el caso de que fuera desestimada la prescripción, negó pormenorizadamente los hechos narrados en el libelo.

Entiende esta Sala que con la oposición de la excepción perentoria extintiva de prescripción, la parte demandada reconoció los hechos en los cuales se funda la pretensión, y la negativa posterior de tales hechos, en forma subsidiaria, implica que no dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, ni tan siquiera al artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, porque en la contestación no hay claridad en cuanto a que hechos de la pretensión son negados y los cuales son admitidos. Ello es así, pues no se puede afirmar ni negar al mismo tiempo algo.

Distinto fuera, a los efectos de las denuncias en estudio, que la demandada hubiese negado pormenorizadamente y como lo exige el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo los hechos libelados, y que, subsidiariamente, para el caso de resultar ciertos, opusiera la excepción perentoria de prescripción de la acción intentada.

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Por consiguiente y en virtud de los razonamientos antes expuestos, debe la Sala forzosamente declarar sin lugar la presente denuncia, al no incurrir la sentencia impugnada en los vicios que le imputa la parte recurrente. Así se decide…”

Así pues, de conformidad con la jurisprudencia parcialmente trascrita, observa este Tribunal que en la presente causa, primeramente la parte demandada opuso como defensa no subsidiaria, la prescripción de la acción interpuesta por la parte actora, lo que conllevaría en un primer supuesto a la admisión tácita de la relación de trabajo, la cual en la etapa de la contestación de la demanda fue negada por la parte demandada, al señalar que no era cierto que el ciudadano C.H. haya prestado servicios para ella desde el 5 de marzo de 2007 hasta el 24 de diciembre de 2009, siendo falso según su decir, que ONSEINCA, se haya llamado alguna vez SERENOS NACIONALES, C.A., (SENAZUCA), es decir, que se haya cambiado el nombre o razón social, manifestando además que, lo cierto era que existen dos sociedades mercantiles completamente distintas, con asientos distintos, en distintas oficinas de registro, y no puede ser demandada ONSEINCA por la presunta relación que haya podido tener el demandante con SENAZUCA, pretendiendo el actor, según su decir, causarle indefensión, ya que sin demandar a SENAZUCA, pretende atribuirle efectos jurídicos que dimanan de ella sin que pudiera ejercer su debido derecho a la defensa con los respectivos alegatos a que hubiere lugar, dado que si el supuesto origen de sus derechos dimanan de la relación laboral con la referida empresa ha debido el actor traerla al juicio en un litis consorcio pasivo.

Ahora bien, tal como se observa, la negativa de la existencia de la relación de trabajo estuvo enfocada en cuanto al hecho de que el actor había señalado a una primera sociedad mercantil como patrono, que luego según alegó en el escrito de demanda, fue cambiado el nombre a la actual demandada ONSEINCA, y que dichas empresas como tal coexisten actualmente, siendo que incluso la demandada cuenta con una fecha de registro anterior a SENAZUCA, por lo que al haber alegado tal situación, debió el demandante traer al proceso además a ésta última empresa para así poder defender sus derechos.

Al respecto, se tiene que, ciertamente ha debido el actor traer al proceso a ambas empresas tomando en cuenta la forma como señaló este hecho en el libelo de la demanda, con respecto a dos empresas que actualmente coexisten, sin embargo, a la parte demandada, también le estaba dado a través del llamamiento de tercero establecido en el artículo 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitar la notificación de SENAZUCA de haber considerado que la controversia le era común o la sentencia le podía afectar, lo cual no ocurrió.

Ahora bien, tomando en consideración la forma cómo fue opuesta la prescripción de la acción así como los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, este Tribunal al efectuar un análisis de las documentales que constan en autos, observa que corren insertan a los folios 61 al 73, ambos inclusive, Actas Constitutivas de las empresas SERENOS NACIONALES ZULIA, C.A., (SENAZUCA) y ORGANIZACIÓN NACIONAL DE SEGURIDAD INTEGRAL, C.A., (ONSEINCA), inscrita la primera de ellas por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 23 de marzo de 1999, anotada bajo el Nro. 23, Tomo 15-A; y la segunda, inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 30 de noviembre de 1998, quedando anotada bajo el Nro. 27, Tomo 60-A, lo que hace entender que la empresa demandada existía con antelación a la empresa SENAZUCA.

Asimismo, se observa que la sociedad mercantil SERENOS NACIONALES ZULIA, C.A., (SENAZUCA) tiene como objeto principal la vigilancia privada y la empresa ORGANIZACIÓN NACIONAL DE SEGURIDAD INTEGRAL, C.A., (ONSEINCA), parte demandada en la presente causa, su objeto social es la prestación de servicios de Vigilancia, Seguridad y Protección Privada.

De otra parte, se evidencia que el ciudadano O.d.J.S., titular de la cédula de identidad Nro. 10.443.641 funge como Presidente de la sociedad mercantil SERENOS NACIONALES ZULIA, C.A., (SENAZUCA) siendo su accionista mayoritario (folios 63 vto. y 64) suscribiendo y pagando diecisiete mil acciones con un valor de diecisiete millones de bolívares, quien a su vez, funge además como Vicepresidente de la sociedad mercantil ORGANICACIÓN NACIONAL DE SEGURIDAD INTEGRAL, C.A., (ONSEINCA), tal como se evidencia del Acta de Asamblea Extraordinaria de accionistas celebrada el 24 de marzo de 2006, siendo propuesto a dicho cargo por el ciudadano F.H.R.H. el cual fue aceptado por el referido ciudadano y posteriormente juramentado, asimismo, se observa que procedió a comprar las acciones que correspondía al ciudadano F.R., por lo que pasó a formar parte como accionista y Vicepresidente de la empresa demandada (folio 117 y su vuelto), adquiriendo 3 mil 750 acciones, por lo cual es propietario del 50% del capital social de la empresa en referencia.

El artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, de una forma precisa, se centra en el concepto de unidad económica, regulando la situación de los grupos de empresas en los términos que siguen:

Los patronos o patronas que integraren un grupo de empresas, serán solidariamente responsables entre sí respecto de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores o trabajadoras.

Parágrafo Primero: Se considerará que existe un grupo de empresas cuando éstas se encontraren sometidas a una administración o control común y constituyan una unidad económica de carácter permanente, con independencia de las diversas personas naturales o jurídicas que tuvieren a su cargo la explotación de las mismas.

Parágrafo Segundo: Se presumirá, salvo prueba en contrario, la existencia de un grupo de empresas cuando:

a) Existiere relación de dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras, o cuando los accionistas con poder decisorio fueren comunes;

b) Las juntas administradoras y órganos de dirección involucrados estuvieren conformados, en proporción significativa, por las mismas personas;

c) Utilizaren una idéntica denominación, marca o emblema; o

d) Desarrollen en conjunto actividades que evidenciaren su integración

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De lo anterior se evidencia que el ciudadano O.d.J.S. funge como accionista de ambas empresas, así como de Presidente y Vicepresidente, para SENAZUCA y ONSEINCA, respectivamente, lo que hace que exista una comunidad entre las personas que tienen poder decisorio en ambas empresas, así como de la junta administradora u órgano de dirección que la conforman, puesto que el Presidente en SENAZUCA y el Vicepresidente en ONSEINCA, cargo que recae sobre el ciudadano O.d.J.S., tiene las más amplias facultades de administración en ambas sociedades mercantiles, actuando conjunta o separadamente con el otro órgano de administración.

Ahora bien, respecto a la utilización de una misma denominación, marca o emblema, observa el Tribunal que la denominación SERENOS NACIONALES ZULIA, C.A., (SENAZUCA), no es la misma que la denominación ORGANICACIÓN NACIONAL DE SEGURIDAD INTEGRAL, C.A., (ONSEINCA), sin embargo, de actas se evidencia que ambas efectúan actividades que puedan integrar una a la otra, esto es, ambas empresas tiene como objeto principal prestar el servicio de vigilancia privada.

De lo anterior, se demuestra que entre ambas sociedades mercantiles, existe unidad de gestión, y comparten el mismo objeto social, por lo que se está ante un grupo económico o empresarial, en el cual la empresa accionada, integrante del grupo económico, será solidariamente responsable respecto de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores o trabajadoras, por lo cual deberán responder por la presente demanda intentada en su contra, resultando así improcedente los argumentos esgrimidos por la parte demandada en cuanto a que ha debido conformarse un litis consorcio pasivo necesario toda vez que se evidencia de las actas procesales la antes mencionada unidad económica, en la cual perfectamente el demandante bien podía como en efecto lo hizo, demandar únicamente a ONSEINCA.

Así las cosas, dado que en la presente causa se observó la existencia de un grupo de empresas, conformado por SENAZUCA y ONSEINCA, de la cual fue accionada la última, y dado que la parte demandada ONSEINCA opuso la prescripción de la acción como defensa previa, ello trae como consecuencia que haya quedado reconocida evidentemente la relación de trabajo para con dicha sociedad mercantil, puesto que lógicamente no se puede oponer la prescripción de la acción de un derecho que no existe.

De seguida se analizará como punto previo la defensa de prescripción opuesta por la empresa demandada a través de su representación judicial:

Conviene comenzar el análisis del punto con una cita de doctrina: ²La prescripción negativa es un derecho que la ley concede al deudor para rehusar el cumplimiento de una obligación cuando el reclamo ha sido diferido durante cierto espacio de tiempo. De esto se desprende que por tal medio la ley no trata de dar por cancelada la deuda, sino de conceder al obligado un modo indirecto de liberación (¼). Lo mismo que en cuanto a la prescripción positiva, consideraciones de conveniencia general abonan el establecimiento de la liberatoria, que se funda en la necesidad de asegurar la tranquilidad de las personas contra reclamaciones tardías que, por serlo, son ocasionadas a poner al obligado en situación de no poder defenderse por haber desaparecido con el tiempo la prueba que pueda favorecerle.² (BRENES CÓRDOBA (Alberto), Tratado de las Obligaciones, sexta edición, Editorial Juricentro, San José, 1990, p. 254).

Nuestro Código Civil la define en el Artículo 1.952 como “un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación, por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la Ley.”

El instituto jurídico de la prescripción está previsto como uno de los modos de extinción de las obligaciones y para que opere basta el transcurso de determinado tiempo sin que el titular de un derecho lo haya reclamado, ejerciendo la respectiva acción. Su importancia radica entonces, en ser un instrumento de seguridad jurídica, por medio del cual, la inacción de un sujeto en el reclamo o el ejercicio de un derecho, durante el transcurso del tiempo estimado por ley, otorgan la certeza jurídica de la extinción del derecho, por lo cual, la aplicación de la prescripción extintiva presupone la existencia de una obligación jurídica, cuyo plazo de cumplimiento se ha verificado, haciendo nacer el derecho en la contraparte, de exigir su cumplimiento, por lo cual, el término para la prescripción de acciones comenzará a correr desde el día en que la obligación sea exigible, de allí que en el caso bajo análisis, resulta necesario determinarse una fecha concreta a partir de la cual el demandante hubiera podido exigir el cumplimiento de la obligación, a los efectos del cómputo de la prescripción.

Así las cosas, tenemos que la obligación de pago de las prestaciones sociales, surge con la finalización de la relación de trabajo, que en el caso concreto, ocurrió el 24 de diciembre de 2009, con la renuncia del trabajador, fecha y hecho que han quedado admitidos por la demandada, puesto que al fundamentar su negativa en la inexistencia de la relación de trabajo, y habiendo quedado establecida su existencia, surge necesariamente la correspondencia de dicho hecho con la realidad, por lo cual, el término de prescripción de la obligación de pagar al trabajador sus prestaciones sociales se inicia con la terminación de la relación de trabajo, por lo cual, resta determinar cual es el lapso de prescripción aplicable, teniendo en consideración que la relación de trabajo que existió entre la actora y la demandada de autos finalizó en fecha 24 de diciembre de 2009, el actor tenía hasta el día 24 de diciembre de 2010 para interponer su demanda y hasta el día 24 de febrero de 2011 para notificar a la parte demandada; la presente demanda fue interpuesta en fecha 14 de julio de 2010, antes de que se cumpliera una año de aquella fecha, y se notificó a la demandada en fecha 13 de agosto de 2010, también antes del vencimiento del término de prescripción establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo (“Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (01) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios”).

En consecuencia, resulta forzoso desestimar la defensa de prescripción de la acción opuesta por la parte demandada. Así se declara.

1) Ahora bien, habiendo declarado la improcedencia de la prescripción de la acción, se tiene como cierto en la presente causa la existencia de la relación de trabajo; la fecha de inicio y finalización, esto es, desde el 5 de marzo de 2007 hasta el 24 de diciembre de 2009, el cargo desempeñado por el demandante como vigilante; el horario de trabajo laborado de 12 horas diarias desde las 06:00 pm a 06:00 am con un día libre a la semana; así como que la relación de trabajo culminó por renuncia del trabajador, correspondiéndole a este Tribunal, determinar la procedencia de los conceptos laborales demandados.

A continuación se valorarán las pruebas promovidas que constan en el expediente.

Pruebas de la parte demandante

1. - Prueba documental:

   Copia al carbón de recibos de pago correspondientes al ciudadano C.H., las cuales corren insertas a los folios 37 al 40, ambos inclusiva, observando el Tribunal que además fue solicitada la exhibición de las referidas documentales, esto es, que el Tribunal ordenara a la patronal exhiba la totalidad de los recibos de pagos desde que comenzó la relación laboral hasta que terminó. Al respecto, se observa que el Tribunal a quo mediante auto de admisión de pruebas obvió admitir la presente prueba de exhibición, ahora bien, no la admitió pero tampoco la negó, por lo que la parte actora en la audiencia de juicio hizo del conocimiento del juez a quo sobre su omisión para lo cual, el Tribunal procediendo a corregir su error, evacuó la referida prueba solicitando a la parte demandada exhibiera las documentales en cuestión, no obstante ésta insistió en su alegato de desconocer la relación laboral por lo que no podía exhibir y/o mostrar lo que no existía según su decir, razón por la cual el a quo desechó los recibos de pago.

   Resulta fundamental destacar que el pronunciamiento expreso del tribunal respecto a los escritos de promoción de pruebas, indiscutiblemente es un deber del juez, y así, conforme al Código de Procedimiento Civil, la producción del acto es esencial e inexcusable para la validez del proceso en los casos en los que hay oposición, o sea necesario dependiendo de la naturaleza de la prueba que se promueve.

   Al respecto, se observa que de conformidad con el artículo 399 del Código Adjetivo Civil, si no hay oposición de las partes a la admisión de las pruebas y el tribunal no emitiere el auto correspondiente, se procede de inmediato a la evacuación de las mismas, norma que no es de carácter absoluto, dependiendo del tipo de prueba que se promueve, pues sí se trata de una prueba de carácter documental, la misma no requiere de más trámite, pues en la audiencia de juicio podrá la parte a quien se opone la prueba ejercer su control probatorio; por tanto, de omitirse el pronunciamiento por parte del juez, se aplica en principio lo dispuesto en el artículo 399 del mencionado Código de Procedimiento Civil, aplicable al procedimiento laboral, de conformidad con el artículo 11 de la Ley Adjetiva Laboral.

   Respecto a otras categorías de pruebas que requieren para su materialización la previa determinación del juez (lugar, hora y día) para que se produzca ésta, verbigracia, la inspección judicial, declaraciones de testigos, o la exhibición de documentos, que en el proceso laboral se realizan estas dos últimas en la audiencia de juicio, la omisión de pronunciamiento podría representar una verdadera afectación del derecho de las partes, del principio de certeza, de seguridad y de equilibrio procesal, configurándose así un verdadero quebrantamiento de una forma procesal esencial para el normal desarrollo del proceso.

   Sin embargo, el principio finalista o de finalidad del acto, no concibe al proceso como un fin en sí mismo, en el que puede aceptarse la nulidad por la nulidad misma, por el contrario, atiende a una finalidad trascendente, susceptible de producir la desaparición del acto.

   Es así que en cuanto a la prueba de exhibición, a pesar de que no fue expresamente admitida, el acto se efectuó en la audiencia de juicio, sin que la parte obligada a exhibir objetara la omisión, y observa el Tribunal que tomando en cuenta la forma como la demandada procedió a fundamentar su imposibilidad de exhibir las documentales, basada en la inexistencia de una relación de trabajo la cual en la presente causa ha quedado establecida, es por lo que ha debido exhibirlos, toda vez que distinto hubiese sido el caso que negara que los recibos consignados por el demandante no son los que verdaderamente emite la demandada por el formato o cualquier otro aspecto que considerare que no pertenece a la demandada, más no por la insistencia en la negativa de la relación de trabajo, en virtud de ello, se tiene como cierto el contenido de los recibos de pago promovidos por el actor, de los cuales se evidencia la emisión de los mismos, indistintamente con los membretes de SERENOS NACIONALES ZULIA C.A. y ORGANIZACIÓN NACIONAL DE SEGURIDAD INTEGRAL C.A., y con igualdad en los formatos de elaboración y distribución de los recibos, cantidades a pagar y a deducir, cambiando únicamente el nombre de cada una de las empresas; el salario devengado por el actor el cual no coincide con el alegado en el libelo de demanda; asimismo se evidencia que la demandada y la empresa SERENOS NACIONALES ZULIA C.A., integrante del grupo económico, cancelaban los días de descanso y feriados trabajados, el bono nocturno, así como las horas extras que pudiera laborar el demandante en todos y cada uno de los recibos que fueron consignados.

   Tarjeta de Alimentación “Alimentación Pass” Nro. 6281 1513 0139 5433; y “Sodexo Pass” Nro. 6281 1504 0332 8784, a tal efecto, promovió además la prueba de informes dirigida a Sodexo Pass para que informe si los números de tarjetas antes discriminados pertenecen al demandante y si la empresa Serenos Nacionales Zulia, C.A y Organización Nacional de Seguridad Integral, C.A (ONSEINCA), depositaban en dicha cuenta. Al respecto, se observa que la resulta de la referida prueba fue consignada con posterioridad a la publicación de la sentencia de juicio, incluso, con posterioridad a la celebración de la audiencia de apelación, y en la cual informan que efectivamente ambas tarjetas pertenecen al demandante y fueron autorizadas por su cliente Serenos Nacionales Zulia, C.A., registrada en sus sistema bajo el código Nro. 50772; RIF: J- 30600278-2, en el período comprendido desde el 14 de noviembre de 2006 hasta el 10 de diciembre de 2009. Que asimismo, el cliente ORGANIZACIÓN NACIONAL DE SEGURIDAD INTEGRAL, C.A., otorgó el beneficio de alimentación a sus trabajadores bajo la modalidad de Tarjeta Alimentación Pass, pero que luego de varios intentos de validación en su plataforma, pudieron constatar que el actor no aparece registrado en las órdenes de pedido que emite mensualmente.

   Ahora bien, la anterior prueba carece de valor de convicción, por cuanto la información no fue consignada de manera oportuna, por lo cual es desechada del proceso junto con las tarjetas de alimentación que corren insertas a los folios 41 y 42.

   Original de estado de cuenta del Banco de Venezuela, donde consta que le demandante tiene una cuenta distinguida con el Nro. 01010160850101621737, documentales que corren insertas a los folios 43 al 57, ambos inclusive, observando además que se promovió la prueba de informes a los fines que se oficiara al Banco de Venezuela, C.A., para que informe si la cuenta mencionada pertenece al demandante y la empresa Serenos Nacionales Zulia, C.A., y Organización Nacional de Seguridad Integral depositaban en dicha cuenta. Al respecto, se tiene que no consta en autos la resulta de la referida prueba informativa, por lo que no existe elemento probatorio sobre el cual pronunciarse este Tribunal, siendo desechados en consecuencia los estados de cuenta promovidos, de los cuales no se evidencia la existencia de algún símbolo probatorio que pueda demostrar su autenticidad.

   Original de acta de fecha 14 de abril de 2010, emitida por la Sala de Reclamos de la Inspectoría del Trabajo, donde consta la incomparecencia al procedimiento de reclamo incoado por el demandante, contra la sociedad mercantil ONSEINCA, la cual corre inserta al folio 58, siendo desechada del proceso, por cuanto no aporta elementos que coadyuven a dirimir la presente controversia.

2. - Promovió la prueba de exhibición sobre el libro de asistencia llevado por la patronal para dejar constancia de la hora de entrada y salida del demandante, asimismo, solicitó que fuera exhibido el libro de novedades llevado por la patronal para dejar constancia de las guardias que el supervisor de turno le quitaba de manera arbitraria al trabajador durante el período 2009-2010. Al respecto, se observa que la parte demandada manifestó que no podía exhibir lo que en sus archivos no tenía, razón por la cual tomando en cuenta que el demandante no aportó loa datos suficientes sobre el contenido de las documentales que solicita, no se le atribuyen consecuencias probatorias a su falta de exhibición.

3. - Promovió la prueba de informes dirigida al Banco de Venezuela, C.A., Sodexo Alimentación Pass, C.A., y a la Caja Regional del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, pronunciándose este Tribunal sobre las dos primeras anteriormente. Ahora bien, en cuanto a la prueba dirigida al IVSS se observa que corre inserta al folio 130 y 131 la resulta de la misma, es decir, fue consignada con posterioridad a la publicación de la sentencia dictada por el Tribunal a quo, por lo que es desechada del proceso.

   Pruebas de la parte demandada

1. - Promovió la prueba de exhibición que fue declarada inadmisible por el Tribunal a quo mediante auto de admisión de pruebas de fecha 07 de febrero de 2011, sin que la parte demandada apelara de dicha decisión por lo que ha quedado firme la negativa.

2. - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos: Yorbis Berrueta, G.B., C.U. y G.R., observando el Tribunal que no fueron evacuadas por lo que no existe elemento probatorio sobre el cual pronunciarse esta Alzada.

   ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS Y MOTIVACIÓN DE DERECHO

   En el caso concreto, de acuerdo con las pruebas aportadas a los autos así como por la forma como se llevó a cabo el presente proceso, quedaron establecidos los siguientes hechos:

   Que el ciudadano C.M.H.Á., laboró para la empresa Organización Nacional de Seguridad Integral, C.A., (ONSEINCA), la cual conforma junto con la empresa Serenos Nacionales Zulia C.A., un grupo de empresas; desde el 5 de marzo de 2007 al 24 de diciembre de 2009, es decir, por un tiempo de servicios de 2 años, 9 meses y 19 días, desempeñando el cargo de vigilante con un horario de trabajo de 12 horas desde las 06:00 pm a 06:00 am, con un día libre a la semana, recibiendo pagos tanto de Organización Nacional de Seguridad Integral C.A. como de Serenos Nacionales Zulia C.A.

   Ahora bien, en cuanto al salario devengado por el ciudadano C.H. como contraprestación por sus servicios prestados, se observa que no corresponden los salarios cancelados en los recibos de pago, con los alegados por el actor en el libelo de demanda, asimismo, no se evidencia que devengara un bono de asistencia de Bs.F 126,00, sin embargo, si se evidenciaron de los recibos de pago, que además del salario básico devengó lo correspondiente a las horas extras laboradas, el bono nocturno y los pagos correspondientes a los días de descanso y feriados trabajados, los cuales forman parte integrante de su salario normal.

   En virtud de lo anterior, se tiene que, toda vez que no corren insertos al expediente todos y cada uno de los recibos de pago recibidos por el demandante con lo cual se pudieran verificar los salarios devengados desde la fecha de inicio hasta la finalización de la relación de trabajo, este Tribunal ordenará la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de su determinación mes a mes. Así se establece.

   En cuanto a los días domingos, se observa que la parte actora alegó que laboraba todos los días domingos y que nunca le cancelaban el incremento del 50%, sin embargo, se evidencia de los recibos de pago aportados por el propio demandante, que la demandada canceló, además de los descansos, los feriados trabajados, siendo que el día domingo es un día feriado de conformidad con el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo cual se declara la improcedencia de lo reclamado por dicho concepto. Así se declara.

   Respecto a los días de descanso, el actor alegó en su escrito de demanda que no le cancelaban el día de descanso, sin embargo, no cuantifica su reclamación y de los recibos de pago consignados por el demandante, se evidencia su pago en cada oportunidad.

   De otra parte, se observa que quedó reconocido que el demandante laboró en un horario de trabajo de 12 horas diarias, es decir, de 06:00 pm a 06:00 am, ahora bien, tomando en consideración el cargo desempeñado por el demandante como vigilante el mismo no se encuentra sometido a las limitaciones de jornada establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal como lo señala el artículo 198 eiusdem, sin embargo, no podrá permanecer más de 11 horas diarias en su trabajo y tendrá derecho, dentro de esa jornada, a un descanso mínimo de 1 hora, en consecuencia, habiendo laborado diariamente 12 horas, se evidencia que excedió un hora diaria en su jornada de trabajo, tal como se verifica de los recibos de pago le fueron cancelados en su oportunidad junto con el bono nocturno, por lo que forman parte integrante de su salario para el cálculo de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales que le pudieran corresponder, sin embargo el pago del concepto de hora extra como tal, resulta improcedente, pues fue acreditado su pago.

   En cuanto al incremento por concepto de cesta ticket, en virtud de jornada laborada, este Tribunal observa que la parte actora señala en su libelo de demanda que la demandada nunca le cancelaba el incremento de la cesta ticket por jornada de más de 8 horas, es decir, que laboraba 12 horas diarias durante 6 días a la semana, y le cancelaban el 0,25% de la unidad tributaria vigente para cada período, por jornadas de 8 horas, pero que debían cancelarle el valor de 12 horas ya que su jornada era de 6:00 pm a 6:00 am, menos 8, igual a 4, que deben ser multiplicados por 6 días a la semana, da un total de 24 horas, resultando ésta la diferencia que reclama cada semana de cada año laborado desde el 2007 hasta el 2009. Al respecto, nada argumentó la demandada en virtud de haber negado la existencia de la relación de trabajo.

   Ahora bien, el Reglamento de la ley de Alimentación para los Trabajadores (Gaceta Oficial Nº 38.426 de fecha 28 de abril de 2006) establece:

   Artículo 18. Trabajadores y trabajadoras con autorización para laborar jornadas superiores al límite diario. Cuando por razones excepcionales o conforme a las autorizaciones previamente otorgadas al respectivo empleador o empleadora por la autoridad competente, el trabajador o trabajadora labore superando los límites de la jornada diaria de trabajo previstos en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el exceso por tal jornada dará derecho a percibir el beneficio correspondiente conforme al artículo anterior. Quedan comprendidos en esta disposición, entre otros, los trabajadores y trabajadoras de inspección o vigilancia.

   Artículo 17. Trabajadores y trabajadoras que laboren jornadas inferiores al límite diario.

   Los trabajadores y trabajadoras que tengan pactada una jornada inferior a la establecida en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo, tienen derecho a percibir el beneficio los días en que laboren tales jornadas, en las condiciones siguientes:

   1. Cuando el beneficio sea otorgado a estos trabajadores y trabajadoras a través de tickets, cupones o tarjetas electrónicas de alimentación, conforme a los numerales 3 y 4 del artículo 4 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, podrá ser prorrateado por el número efectivo de horas laboradas y se considerará satisfecha la obligación por el empleador o empleadora, cuando de cumplimiento a la alícuota respectiva…

   (Destacado de este Sentenciador)

   En este sentido, siendo que el actor se desempeñaba como vigilante para la empresa demandada, y su jornada laboral resultó ser superior a lo establecido en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la ley Orgánica del Trabajo, el exceso por tal jornada dará derecho a percibir el beneficio correspondiente prorrateado por el número efectivo de horas laboradas, por lo que corresponde determinar las horas que en exceso a la jornada ordinaria permitida laboró el trabajador a los fines de verificar la diferencia en cuanto a este concepto, haciendo las siguientes consideraciones:

   Si bien en el artículo 5 de la ley de Alimentación para los Trabajadores, establece que el empleador suministrará un (1) cupón o ticket, o una (1) carga a la tarjeta electrónica, por cada jornada de trabajo, entendiendo la jornada de trabajo la establecida en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual no excederá de ocho (8) horas diarias ni de cuarenta y cuatro (44) horas semanales, sin embargo, la ley Orgánica del Trabajo, establece una excepción a esa regla en el artículo 198, cuando señala que los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un esfuerzo continuo no podrá exceder su jornada de 11 horas en su trabajo y tendrá derecho dentro de esa jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora, en principio esta es la regla que conforme a la norma sustantiva del trabajo se le debe aplicar a todos los trabajadores de inspección o vigilancia, como lo sería en el caso de autos, cuya jornada ordinaria de trabajo es de once (11) horas.

   Así pues, con relación a la diferencia de cesta ticket o bono de alimentación, siendo que le era cancelado únicamente este concepto por jornada trabajada por 8 horas, tal como lo alegó el actor y no fue controvertido ni desvirtuado por la parte demandada, resulta que el exceso de la jornada es 4 horas, toda vez que laboró diariamente 12 horas, por lo que resulta procedente prorratear esa diferencia para el pago del bono de alimentación, puesto que la demandada le cancelaba sólo un (1) ticket por 8 horas laboradas, cuando en definitiva según su contrato individual de trabajo le correspondía 1,5 ticket por su jornada de 12 horas continuas.

   Así, teniendo que por jornada de 12 horas le corresponde el equivalente a 1,5 cesta ticket. De modo que lo correcto es multiplicar el número de días laborados (6 días a la semana) por las 4 horas de jornada no canceladas, toda vez que sólo le fueron cancelados un ticket a razón de 8 horas laboradas, debiendo prorratearse el exceso de las horas laboradas por el valor del ticket, a razón del 0,25 de la unidad tributaria correspondiente a cada período laborado, tal y como fue reclamado por el demandante, resultando procedente lo siguiente:

   Período 2007: Bs.F 1.656,00

   Período 2008: Bs.F 1.656,00

   Período 2009: Bs.F 1.485,00

   Total diferencia cesta ticket: Bs.F 4.151,88.

   Finalmente, pasa este Tribunal a calcular los conceptos laborales correspondientes al demandante, para lo cual resulta lo siguiente:

   Fecha de inicio de la relación de trabajo 05 de marzo de 2007

   Fecha de finalización 24 de diciembre de 2009

   Tiempo efectivo de servicios prestados 2 años 9 meses y 19 días

   Motivo de terminación de la relación de trabajo Renuncia

   Último salario básico devengado Bs.F 966,00 / 30 días Bs.F 32,20 (folio 39)

   Último salario normal devengado Bs.F 802,96 / 15 días laborados desde el 1.12.2009 al 15.12.2009 = Bs.F 53,50

1. - Prestación de antigüedad:

   En cuanto a la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente a partir del 19 de junio de 1997, el dispositivo legal establece que después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes de servicio prestado –salvo que el trabajador tenga más de seis meses de servicios para la fecha de entrada en vigencia de la Ley, caso en el cual, la antigüedad se le abonará desde el primer mes- y dos días de salario adicionales, por cada año de servicio o fracción superior a seis (6) meses, acumulativos hasta alcanzar treinta (30) días de salario, computados a partir del segundo año de servicio.

   La prestación de la antigüedad, como derecho adquirido, será abonada o depositada mensualmente, calculada con base en el salario devengado en el mes que corresponda lo acreditado o depositado, incluyendo la cuota parte de lo percibido por concepto de participación en los beneficios o utilidades de la empresa, pero la misma será exigible al término de la finalización de la relación. Los cálculos mensuales por tal concepto son definitivos y no podrán ser objeto de ajuste o recálculo durante la relación de trabajo ni a su terminación, de conformidad con lo previsto en Parágrafo Quinto del artículo 108 y los Parágrafos Primero y Segundo del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Ahora bien, observa este sentenciador que en su libelo de demanda, el demandante reclama el pago de la prestación de antigüedad con base a un salario que no se corresponden con los recibos de pago promovidos, ahora bien, el demandante tampoco suministro todos y cada uno de los recibos de pagos a los fines de verificar el salario devengado mes a mes desde el inicio de la relación de trabajo hasta su finalización, por lo que se acuerda el pago de la prestación de antigüedad, generada después del tercer mes ininterrumpido de servicio, en el caso concreto a partir del 05 de junio de 2007, pues habiendo comenzado a laborar el demandante el cinco de marzo de 2007, no generan prestación de antigüedad los meses del 05 de marzo al 05 de abril de 2007, del 05 de abril al 05 de mayo de 2007, y del 05 de mayo al 05 de junio de 2007.

   A tal efecto, le corresponden al demandante por concepto de prestación de antigüedad:

   Desde el 05 de junio de 2007 al 05 de marzo de 2008: 45 días

   Desde el 05 de marzo de 2008 al 05 de marzo de 2009: 60 días + 2 días adicionales, de conformidad con el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Desde el 05 de marzo de 2009 al 05 de diciembre de 2009: 60 días + 4 días adicionales (en virtud de haber laborado por un período superior a 6 meses durante el último año de la relación de trabajo).

   La prestación de antigüedad, deberá ser determinada mediante experticia complementaria al presente fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal de Ejecución; 2º) El perito examinará los asientos contables y nóminas de la empresa demandada correspondientes al período durante el cual se desarrolló la relación de trabajo, a fin de establecer el salario básico devengado por el actor, así como el salario normal integrado por los días de descanso, feriados trabajados, horas extras, bono nocturno y domingos laborados en cada oportunidad que se hayan generado, debiendo adicionar a los montos salariales la alícuota correspondiente a la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades de la empresa, según aparezca en los asientos contables o nóminas de la demandada, la cual se distribuirá entre los meses completos de servicio durante el ejercicio respectivo, con base a 45 días como pago de utilidades, lo cual logró evidenciarse del recibo de pago que corre inserto al folio 39 del expediente. De la misma manera, deberá adicionar en el mes que se cause, el monto correspondiente al bono vacacional el cual será de 7 días más un día adicional de manera sucesiva hasta el último año de prestación de servicios, conforme a lo establecido en el artículo 133 de la ley Orgánica del Trabajo. 3°) Una vez establecido el salario integral mensual devengado por el trabajador, el perito deberá calcular la prestación de antigüedad equivalente a cinco días de salario por cada mes y realizar la sumatoria correspondiente.

   En cuanto a la prestación de antigüedad adicional, de conformidad con lo previsto en el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, para los dos días adicionales el experto deberá determinar el salario integral promedio devengado por el trabajador para cada período correspondiente, es decir, entre el mes de marzo de 2008 al mes de marzo de 2009 para los dos días primeros días adicionales y desde el mes de abril de 2009 al mes de diciembre de 2009 para los siguientes cuatro días adicionales.

   A tal efecto, la demandada deberá poner a disposición del experto contable nombrado los libros de contabilidad o nóminas donde consten todos los salarios devengados por el demandante.

   No habiendo quedado establecido que se hubiesen pagado los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y como quiera que estos dependen del cálculo de la prestación de antigüedad, se condena a la parte demandada a su pago al demandante, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta la Ley que entró en vigencia el 19 de junio de 1997; 3º) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para el período comprendido entre el 05 de marzo de 2007 al 24 de diciembre de 2009, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo capitalizando los intereses.

2. - En cuanto a las indemnizaciones por despido y sustitutiva de preaviso establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se observa que el propio actor alegó haber renunciado, manifestando a tal efecto un conflicto personal con el Supervisor de la empresa, y es por lo que se declara la improcedencia de los conceptos reclamados.

3. - Vacaciones fraccionadas: En virtud de haber laborado por un período de 9 meses en el último año de servicio, y evidenciado como ha sido la falta de pago sobre este concepto, le corresponde al demandante lo siguiente:

   9 meses efectivamente laborados x 17 días / 12 meses = 12,8 x 53,5 = Bs.F 684,80.

4. - Bono vacacional fraccionado: En virtud de haber laborado por un período de 9 meses en el último año de servicio, y evidenciado como ha sido la falta de pago sobre este concepto, le corresponde al demandante lo siguiente:

   9 meses efectivamente laborados x 9 días / 12 meses = 6,8 x 53,5 = Bs.F 361,10.

5. - Utilidades fraccionadas: el actor reclama las utilidades fraccionadas del último período laborado, en la cantidad de Bs.F 2.330,77, sin embargo, observa este Tribunal que la demandada le canceló lo correspondiente a este concepto para el ejercicio económico que va desde el 1.1.2009 al 31.12.2009, la cantidad de Bs.F 1.450,61 equivalentes a 45 días, tal como se evidencia del recibo de pago que corre inserto al folio 39 del expediente y que fuere promovido por la propia parte actora, por lo que se declara su improcedencia. Así se decide.-

   En total resulta a favor del demandante, por los conceptos de diferencia de bono de alimentación y vacaciones y bono vacacional fraccionado, la cantidad de bolívares 5 mil 197 con 80 céntimos, a la cual deben adicionarse las cantidades que resulten de la experticia complementaria del fallo ordenada para el cálculo de la prestación de antigüedad, antigüedad adicional e intereses devengados por la prestación de antigüedad.

   Intereses moratorios y corrección monetaria

   De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de acuerdo a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

   En lo que respecta a los intereses de mora del concepto de prestación de antigüedad, así como los generados por la falta de pago de las vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y diferencia de bono de alimentación, éstos son calculados desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, que en el presente caso es el 24 de diciembre de 2009, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, sobre la base de la tasa de interés promedio entre la activa y la pasiva, publicada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, mediante experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si las partes no pudieren acordarse en su designación. Dichos intereses no serán capitalizados ni serán objeto de indexación.

   Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia N° 1.841 de 2008, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral, el 24 de diciembre de 2009, para la antigüedad; y, desde la notificación de la demanda, el 13 de agosto de 2010, para el resto de los conceptos laborales acordados, esto es, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y diferencia de bono de alimentación, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo del cálculo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En caso de que la demandada no diere cumplimiento voluntario a la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de allí que, en caso de incumplimiento voluntario se debe realizar, además de la experticia para liquidar la cantidad que se va a ejecutar, otra para solventar la situación de retardo en el cumplimiento efectivo y la adecuación de los intereses e inflación en el tiempo que dure la ejecución forzosa, experticia complementaria del fallo que debe solicitarse ante el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución, quien en todo caso podrá decretarla de oficio, sobre la cantidad previamente liquidada y determinará los intereses moratorios e indexación causados desde la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento del pago efectivo.

   En consecuencia, de acuerdo con la doctrina casacional y para una mayor claridad, antes de solicitar el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución mediante experticia complementaria del fallo, calculará para establecer el objeto, la prestación de antigüedad, los intereses de la prestación de antigüedad, los intereses moratorios y la corrección monetaria, y en defecto de cumplimiento voluntario (ejecución forzosa), se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, o este de oficio ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, la indexación judicial y los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente (que incluye la suma originalmente condenada, más los intereses moratorios y la indexación judicial calculados hasta la fecha en que quedó definitivamente firme la sentencia).

   Se impone en consecuencia la declaratoria estimativa del recurso de apelación planteado por la representación judicial de la parte demandante, por lo que en el dispositivo del fallo se declarará parcialmente con lugar la demanda, y se revocará el fallo, sin que haya imposición de costas procesales, dado el carácter parcial de la decisión. Así se decide.-

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, en nombre de LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

   1) CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante contra la decisión de fecha 29 de marzo de 2011, dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia.

   2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano C.M.H.Á., contra la sociedad mercantil ORGANIZACIÓN NACIONAL DE SEGURIDAD INTEGRAL, C.A. (ONSEINCA), en consecuencia, se condena a la demandada a pagar al accionante, la cantidad de bolívares 5 mil 197 con 80 céntimos, por los conceptos de diferencia de bono de alimentación, vacaciones y bono vacacional fraccionado, más las cantidades que resulten a favor del demandante por concepto de prestación de antigüedad, antigüedad adicional, intereses de la prestación de antigüedad, intereses moratorios y la corrección monetaria, calculadas mediante experticia complementaria del fallo.

   3) SE REVOCA el fallo apelado.

   4) NO HAY CONDENATORIA en costas procesales.

   Publíquese y regístrese.

   Dada en Maracaibo a diecinueve de mayo de dos mil once. Año 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

   El JUEZ,

   L.S. (Fdo.)

   ________________________________

   M.A.U.H.,

   La Secretaria,

   (Fdo.)

   _____________________________

   L.P.O.

   Publicada en el mismo día de su fecha, siendo las 12:52 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152011000069

   La Secretaria,

   L.S. (Fdo.)

   _______________________________

   L.P.O.

   MAUH/jmla

   VP01-R-2011-000190

   REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

   PODER JUDICIAL

   TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

   Maracaibo, mayo 19 de dos mil once

   201º y 152º

   ASUNTO: VP01-R-2011-000190

   Quien suscribe, Secretaria del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogada L.P.O., certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

   L.P.O.

   SECRETARIA