Decisión de Juzgado Octavo Superior Del Trabajo de Caracas, de 22 de Abril de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Octavo del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, veintidós (22) de Abril de dos mil ocho (2008)

196º y 148º

N° DE EXPEDIENTE: AP22-R-2007-000014

En v.d.R. Nº 2007-0022 de fecha 06 de Junio de 2007, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, y publicada en gaceta oficial Nº 355.459, este Juzgado Superior Tercero del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pasa a denominarse Tribunal Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo al Dispositivo Oral del Fallo pronunciado en la Audiencia Pública celebrada ante esta Alzada el día 15-04-2008, este Juzgado procede a publicar el texto integro del fallo de la siguiente manera:

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: C.J.A.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nro. 2.154.336

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: G.R.P.V. Y G.J.A., inscritos en el IPSA bajo los Neros. 63.985 y 42.379 respectivamente

PARTE DEMANDADA: BRITISH PETROLEUM EXPLORACION DE VENEZUELA, S.A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: A.F.C.A., abogado en ejercicio, de este domicilio, e inscrito en el Inpreabogado bajo el N°:91.872.

MOTIVO: Apelación de la parte actora y la parte demandada en contra de la decisión, de fecha 20-12-2006, emanada del Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual fue declarada Parcialmente con lugar la demanda interpuesta por el Ciudadano C.J.A.M. contra de la sociedad mercantil BRITISH PETROLEUM EXPLORACION DE VENEZUELA, S.A.

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN EL LIBELO DE DEMANDA:

Alega que comenzó a prestar servicios en fecha 06-02-95, en el cargo de Gerente de Seguridad, que el salario inicial era de Bs. 469.000,00 mensual, hasta el día 25-11-98, cuando fue despedido injustificadamente

Sobre el último salario básico, alega que era de Bs. 3.670.400,00 mensual, alega que además le correspondían 120 días anuales de utilidades y 45 días anuales de bono vacacional.

Con respeto a las acciones, señala que es un beneficio que brinda la demandada a sus empleados, que la demandada aporta el 50% y el otro 50% del valor es aportado por el trabajador, siendo el titular del total el empleado. Alega que la demandada una vez realizada la compra de las acciones retiene a través del LLOYDS BANK de Londres por periodos de 6 meses dicho paquete accionario, a los fines de efectuar colocaciones bursátiles para fortalecer el Capital de la demandada. Alega que cada 6 meses dichos dividendos deben ser anunciados y los empleados titulares de dichas acciones tienen la opción de capitalizarlos o de retirarlos mediante cheque a su nombre. En este sentido, alega el actor que no se le liquidó lo concerniente al GAINSHARE, es decir, los dividendos que reparte la empresa demandada al final de cada ejercicio comercial en forma porcentual y prorrateada, como consecuencia de las ganancias brutas y generadas por la inversiones de las acciones y obtenidas por la empresa durante el ejercicio económico del año 1998, dividendos éstos que en su decir, deben ser establecidos mediante experticia complementaria del fallo. Alega que el 01-07-97 adquirió 397 acciones de la demandada y la demandada a su nombre adquirió la misma cantidad, por lo que es propietario de 794 acciones cuyo valor asciende a Bs. 10.000.000,00 suma que en su decir, debe cancelarle la demandada al no entregarle tales acciones, ya que nunca hubo negociación directa entre el actor y el LLOYDS BANK situado en la ciudad de Londres, Inglaterra, sino entre éste y la demandada.

Con respecto al vehículo: Señala que se le asignó un vehículo marca MITSUBISHI MF PLACAS AA-I-69X, AÑO 96, el cual tiene un costo de Bs. 2.400.000,00 mensuales según el promedio del valor de alquiler de tal vehículo, por lo que alega que dicho monto sea considerado parte del salario normal

Con respecto al servicio telefónico: Alega que la empresa le asignó tres celulares números 04149302549, 04166261652 y 04166262612 que eran de libre y absoluta disponibilidad del actor y cuyo monto mensual correspondía a Bs. 1.000.000,00 cancelados por la accionada, por lo cual alega que dicho monto sea considerado parte del salario normal

Con respecto al Bono de Desempeño Anual, alega que era cancelado anualmente, que su último monto fue por Bs. 1.008.108,00, por lo que alega que dicho monto sea considerado parte del salario normal correspondiente a Bs. 84.009,00

Con respecto al Bono Especial por Desempeño: alega que era cancelado anualmente, que su último monto fue por Bs. 1.680.180,00 por lo que alega que dicho monto sea considerado parte del salario normal correspondiente a Bs. 140.015,00

Con respecto a la tarjeta de crédito corporativa American Express, señala en su decir, que ascendía a un promedio de Bs.1.200.000,00 para gastos de representación, por lo que alega que dicho monto sea considerado parte del salario normal.

Con respecto a los gastos de viajes alega que cinco veces al año realizaba viajes a Estados Unidos de América y que la demandada le entregaba un promedio de Bs. 735.625,00 mensuales, igualmente indica que estos tenían carácter salarial.

Horas extras Diurnas, señala que trabajaba 04 horas diarias extras diurnas 05 días de la semana, los 42 meses que duró la relación laboral para un total de 840 horas extras nocturnas, por lo cual reclama la suma de Bs. 282.670.214,40 ( no indica fechas exactas)

Horas extras Nocturnas, alega que trabajaba 01 hora extra diurna diaria 05 días a la semana por lo cual señala que elaboró en total 840 horas extras nocturnas (excluyendo los lapsos de vacaciones) siendo que reclama la suma de Bs. 91.867.818,00

Incidencia de las Horas extras: alega que tenía derecho a una alícuota de Bs. 297.252,40 por alícuota de horas extras, en el salario base de cálculo de los conceptos laborales.

Horas extras por disponibilidad laboral: Alega que se encontraba disponible 11 horas los siete días de la semana lo cual arroja un total de 12.936 horas extras disponibles que multiplicadas por el valor de la hora ordinaria arroja una suma de Bs. 725.520.216,96

Incidencia de horas extras por disponibilidad laboral: Alega que es de Bs. 575.809,69 diarios, resultado de dividir Bs. 725.520.216,96 entre los 42 meses laborados y luego dividir el resultado entre los 30 días del mes

Sobre las deducciones indebidas: Señala que la demandada al terminar la relación laboral y cancelarle sus prestaciones sociales, le dedujo de manera indebida las sumas por conceptos de prestamos otorgados al actor para adquisición de vivienda y vehículo, que dichas deducciones corresponden a las sumas de Bs. 10.937.500,00 y Bs. 2.662.494,00, respectivamente. Ahora bien, alega que tal deducción es contraria a derecho y discriminatoria ya que la demandada acostumbra condonar tales deudas al momento de la liquidación de las prestaciones sociales.

En cuanto a los sábados, domingos y feriados: señala que laboró 48 sábados anuales, 48 domingos anuales, 12 feriados anuales, por lo cual reclama el pago de Bs. 454.291.466,62

Indemnización Sustitutiva del Preaviso: Reclama a suma de Bs. 122.571.154,80

Antigüedad: Reclama el pago de Bs. 471.898.945,98

Indemnización por Despido Injustificado: Reclama el pago de Bs. 245.142.309,60.

Días de Descanso Compensatorio: Alega son 405 días para un total adeudado de Bs. 454.291466,62.

Incidencia de Descanso Compensatorio: Alega que es de Bs. 360.548,78 diarios.

Preaviso reclama la suma de Bs. 61.285.577,40

Diferencia de vacaciones por horas extras, sábados, domingos y feriados: reclama Bs. 240.527.286,00

Diferencia de Vacaciones Fraccionadas por horas extras, sábados, domingos y feriados: reclama la suma de Bs. 60.111.777,55

Diferencia de Bono Vacacional Fraccionado por horas extras, sábados, domingos y feriados: reclama la suma de Bs. 67.648.299,18.

Diferencia de utilidades fraccionadas año 1995 por horas extras, sábados, domingos y feriados: reclama la suma de Bs. 213.431.512,80

Diferencia de Utilidades desde 1996 a 1997 por horas extras, sábados, domingos y feriados: reclama la sumas de Bs. 465.668.755,20

Diferencia de Utilidades Fraccionadas año 1998 por horas extras, sábados, domingos y feriados: reclama la suma de Bs. 194.028.648,00

Invoca la aplicación al presente caso de los artículos 84 al 88 de la Constitución Nacional Vigente, artículos 2, 10 y 59 de la Ley Orgánica del Trabajo

DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

Reconoce que el actor prestó servicios a su favor desde el 06-02-95, en el cargo de Gerente de Seguridad, niega que el actor laborara horas extras, alega que su verdadero horario era de 08:00 a.m. a 12:00 m y de 01:00 p.m. a 05:00 p.m., que no siempre cumplía ese horario ya que normalmente llegaba a sus oficinas a impartir instrucciones al personal del Departamento de Seguridad que estaba bajo su supervisión aproximadamente entre las 10:30 a.m. y 12:00 m, ya que, en su decir, antes el actor acudía al gimnasio y piscina del Centro Atlético Valle Arriba. Alega que el cargo desempeñado por el actor era de confianza, ya que conocía secretos en la supervisión de otros trabajadores, controlaba y dirigía a todo el personal en el área de seguridad. Ha quedado establecido que el último salario básico era de Bs. 3.670.400,00 mensuales, alega que además le correspondían 120 días anuales de utilidades

Con respeto a las acciones: Niega que sea un beneficio que brinda la demandada a sus empleados, niega que la demandada aportara el 50% y el otro 50% del valor es aportado por el trabajador, niega que sea el titular del total el empleado. Niega que la demandada una vez realizada la compra de las acciones retuviera, a través del LLOYDS BANK de Londres, por periodos de 6 meses dicho paquete accionario a los fines de efectuar colocaciones bursátiles para fortalecer el Capital de la demandada. Niega que cada 6 meses dichos dividendos debieran ser anunciados y niega que los empleados titulares de dichas acciones tuvieran la opción de capitalizarlos o de retirarlos mediante cheque a su nombre. En este sentido, niega que al actor no se le liquidó lo concerniente al GAINSHARE, niega que la empresa demandada debiera repartir, al final de cada ejercicio comercial en forma porcentual y prorrateada como consecuencia de las ganancias brutas y generadas por las inversiones de las acciones y obtenidas por la empresa durante el ejercicio económico del año 1998, dividendos

Con respecto al vehículo: Señala que es cierto que al actor se le asignó un vehículo MITSUBISHI MF PLACAS AA-I-69x, que el año era 1995, no 1996, niega que tuviera un costo de arrendamiento de Bs. 2.400.000,00 mensuales según el promedio del valor de alquiler de tal vehículo. Reconoce que la demandada cancelaba al actor la suma de Bs. 229.254,00 por concepto de vehículo el cual alega era un instrumento de trabajo.

Con respecto al servicio telefónico: Niega que la empresa le asignara tres celulares números 04149302549, 04166261652 y 04166262612, alega que únicamente le asignó una línea TELCEL como instrumento de trabajo y que le cancelaba directamente a dicha empresa por lo cual nunca ingreso dinero alguno al patrimonio del demandante por tal concepto.

Con respecto a los Bonos de Desempeño Anual y Especial, niega que era cancelado anualmente, alega que nunca fue cancelado al actor. Alega que el actor solo era elegible para participar en el PROGRAMA DE BONIFICACIÓN POR DESEMPEÑO, cuyo monto de forma no garantizada se estimó en un rango del 5% al 10% del ingreso anual, lo que significa, en su decir, que no existía seguridad y certeza respecto al supuesto beneficio, por lo que en ningún caso tienen carácter salarial.

Con respecto a la tarjeta de crédito corporativa American Express, Niega su procedencia ya que la demandada tramito su solicitud más no asumió responsabilidad alguna de pagar los montos consumidos por el actor, éste era quien realizaba los pagos directamente a American Express la cual, en su decir, ascendía a un promedio de Bs. 1.200.000,00 para gastos de representación, por lo cual alega que dicho monto sea considerado parte del salario normal.

Con relación a los gastos de viajes, reconoce que si fueron realizados, pero alega que los mismos eran con relación a las funciones del actor, que los gastos que no eran debidamente justificados no eran cancelados, por lo cual tales erogaciones no pueden ser consideradas salario.

Sobre las deducciones indebidas: Reconoce que al terminar la relación laboral y cancelarle sus prestaciones sociales, le dedujo las sumas por conceptos de prestamos otorgados al actor para adquisición de vivienda y vehículo, que dichas deducciones corresponden a las sumas de Bs. 10.937.500,00 y Bs. 2.662.494,00, respectivamente. Ahora bien, niega que la demandada acostumbre a condonar tales deudas al momento de la liquidación de las prestaciones sociales.

Bono Vacacional: Alega que el actor tenía derecho a 35 días y no a 45 días anuales como se indica en el libelo de demanda.

Alega que nada adeuda por prestación de antigüedad, que el actor no tiene derecho al preaviso, que le fue cancelada una suma de más por indemnización sustitutiva del preaviso. Niega la procedencia de todos los conceptos y montos demandados.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA:

La apelación versa solo sobre aquellos aspectos no acordados en la sentencia de primera instancia, de resto solicita una confirmatoria. Solicita al Tribunal acuerde la corrección del fallo porque la sentencia en la parte motiva dicta ciertos conceptos procedentes que luego en la dispositiva no fueron acordados, es decir, existe una .incongruencia entre la motiva y la dispositiva. En primer lugar, señala lo relativo a un grupo o paquete accionario que fue reclamado en el juicio principal que le correspondían al Sr. C.A., en razón de la terminación de su contrato de trabajo. Estas acciones surgen de un condicionado general que tenia la demandada para todos sus trabajadores, a través del cual la empresa contratante, actuando como agente de nuestro representado adquiriría en la bolsa de Londres en un grupo de acciones y las colocaría en un fideicomiso en el Lloyds Bank, estas acciones conforme al texto mismo del fideicomiso y al condicionado general de contrataciones de los empleados de BP, tenían al momento de la terminación del contrato de servicios, que ser igualadas a un número de acciones que debían colocar las empresas en el fideicomiso, es decir, el doble que aportara o se adquiriera a favor del actor, en este caso el fideicomiso llegó a tener un número total de 794 acciones, constituidas por las acciones que compro BP en nombre de C.A. y las acciones que BP debía colocar conforme al fideicomiso. Una vez concluida la relación de Trabajo, BP debió ordenar la liquidación del contravalor de esas acciones al momento que se concluyera la relación laboral, y le iba a entregar a su trabajador el monto correspondiente al contravalor en Bolívares de todas las acciones colocadas en nombre del trabajador, los intereses que esas acciones hayan producido y los dividendos, esas acciones fueron adquiridas conforme al acuerdo general de contrataciones convenido por la demandada con sus trabajadores. En primera instancia se consignó el contrato de fideicomiso, de acuerdo al condicionado general de contratación de BP, por lo que solicitamos al Tribunal ordene a la demandada a que entregue el contravalor de estas acciones a nuestra representada, sus intereses y sus dividendos. El segundo punto versa sobre el uso de una tarjeta de crédito, que fue rechazado por el Tribunal de Instancia como parte del salario integral, que tenia esta TC, y que tenía además unos pagos de gastos en efectivo que se estaban otorgando en ese momento a nuestro representado. El Tribunal consideró que esa TC y esos viáticos eran gastos de representación, y como tal los excluyo del calculo del salario integral, existen tres formas de calificar los gastos de representación, y nos basamos en lo que dispone el Artículo 14 de la Ley de Impuesto sobre la Renta y el Articulo 16 vigente para la fecha, pues dispone que los gastos de representación, es el gasto necesario que incurre la empresa para el manejo del negocio, normalmente los trabajadores de alto rango se les otorga una cantidad de dinero correspondiente para gastos de representación, porque ellos son los que van a representar a la empresa en distintos actos y en distintas circunstancias, ahora estos gastos de representación son excluidos del patrimonio de un individuo cuando están en la obligación de ser reembolsados a la empresa, o de ser justificados ante la empresa, así lo establece la ley de impuestos sobre la renta, nuestro representado no estaba en la obligación de justificarlo ante la empresa, es por este motivo que solicitamos al Tribunal le sea incorporado como parte integral de su salario, este monto estaba por el orden del millón trescientos mil bolívares (Bs. 1.300.000,00), adicionalmente, de la misma manera se deben interpretar los viáticos, a el se le entregaban la cantidad de Bs. 700.000,00, sin necesidad de que tuviera que justificarlos, solo si el esta en la obligación de justificarlos los excluye del calculo del salario integral. Solicito una medida preventiva cautelar, por la información comunicacional sobre que la empresa demandada se va de Venezuela, es un hecho sobrevenido, por esto estamos solicitando conforme al Artículo 137 de la Ley Orgánica del Trabajo, conforme al 585 del cpc, parágrafo primero que se le prohíba la transferencia de activos por parte de BP, a ningún ente privado, por lo cual ellos pudieran cobrar en Venezuela e irse, estamos pidiendo el embargo preventivo de bienes el cual es obvio que procede, la empresa que se pretende ir es una empresa que corre riesgo. Por ultimo solicitamos la corrección del fallo en cuanto a lo establecido entre la motiva y la dispositiva, fue otorgado en la motiva, hay un bono por desempeño anual que era de Bs 84.000,00, bono especial por desempeño anual que e.B.. 104.015,00 y lo correspondiente de asignación de vehiculo, no esta mencionado en la parte dispositiva.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA:

Por su parte el apoderado judicial de la demandada expone los puntos de su apelación: Se condena a mi representada a pagar unas presuntas incidencias salariales como lo son el bono por desempeño anual y el presunto bono por desempeño especial, y por otro lado la asignación de vehiculo, efectivamente en la oferta de trabajo se señalo que dentro de los beneficios y condiciones de trabajo podría ser acreedor de un bono por desempeño, hay aquí un elemento de aleatoriedad, este bono no tiene carácter salarial, por no tener elementos de seguridad y permanencia, estaba sujeto a una evaluación de desempeño, según el caso de laboratorios About, creemos que es el criterio aplicable, no podría considerarse como salario normal, puesto que el ordinal 2 del art 133 lot, tipifica lo que es salario normal. En lo que respecta a la asignación del vehiculo, nosotros indicamos en la contestación de la demanda en la página 27 folios 158 y 159 el valor del vehículo no puede ser el valor del alquiler, pero hemos utilizado el método de la depreciación, y hemos colocado la cantidad de Bs. 229.000,00, el tribunal de instancia no tomó en cuenta el monto indicado por mi representada, por lo que le pedimos tome en cuenta la jurisprudencia sostenida por la Sala de Casación Social, Caso Nero 1633, 14-12-2004, Laboratorio About. En segundo lugar tenemos la condenatoria de varios conceptos de prestaciones sociales en la cual pagamos la cantidad de Bs. 58 millones, según planilla de liquidación, la parte actora no rechaza que recibió este pago, por ejemplo el Artículo 125 se pagó en esta planilla, se debe hacer la deducción de lo recibido por el trabajador de acuerdo a su propia confesión en el libelo de demanda. Folio 33 y 35 del libelo de demanda el actor reconoce haber recibido anticipo de prestaciones sociales. Dicho esto termino mi exposición diciendo que nosotros pagamos un bono de Bs 30 millones pues entendemos que si hubiese alguna diferencia debe entenderse compensado. Solicitó que la apelación sea declarada con lugar.

CONTROVERSIA:

Debe este Juzgado determinar si procede el valor del salario por la asignación de vehículo, la demanda de los dividendos y el valor de las acciones, si tiene o no carácter salarial el servicio telefónico, tarjeta de crédito corporativa American Express, gastos de viaje. Todo ello a los fines de determinar si la demandada le adeuda diferencia por prestaciones sociales ya que tales beneficios no fueron incluidos en el salario normal base de cálculo. Se destaca que corresponde a la parte actora probar el carácter salarial de dichos conceptos.

Se destaca que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, es la norma que determina el principio de la distribución de la carga probatoria en materia laboral, siendo de aplicación conjunta con dicha disposición los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, como reglas generales de la carga de la prueba, en los casos en que el hecho controvertido se trate de un hecho negativo absoluto que se genere en función al rechazo que se exponga en la contestación, así como de la exposición de los fundamentos de defensa realizados por el demandado y que evidentemente presuponen el riesgo o la imposibilidad de no poder demostrarse por ser estos de difícil comprobación por quien lo niega. Por otro lado, supletoriamente se aplicaría las normas enunciadas anteriormente como reglas generales de la carga de la prueba, en el último supuesto contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se trata de hechos notorios, por ser este un presupuesto que no está contenido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo. (Subrayado de la Sala).

Sobre este particular, es oportuno indicar que el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil establece que “...Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho...”. Esta norma pone de manifiesto que son objeto de prueba los hechos afirmados, más no los negados, cuya prueba materialmente no es posible en juicio alguno. Así quedó establecido en sentencias proferidas por la Sala de Casación Civil, de fechas 27 de julio de 2004 (caso: Telegan contra Electrospace C.A.), y 14 de junio de 2005 (caso: Danimex C.A. y otros contra Mavesa S.A. y otros).

Igualmente, el Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero ha sostenido que “...es sabido que los hechos negativos indefinidos son de imposible prueba. Nadie puede demostrar que nunca ha estado en un lugar o que nunca ha vestido de negro, por ejemplo...Los hechos negativos indefinidos están exentos de prueba por quien los alega, quien no tiene sobre ellos la carga de demostrarlos...”. (Vid. Contradicción y Control de la Prueba legal y libre. Editorial Jurídica Alva S.R.L., Caracas 1997, p. 77-78).

De conformidad con el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en concordancia con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, por la forma en que la demandada contestó la demanda, correspondía al actor y no a la demandada, demostrar el carácter salarial de la tarjeta de crédito, celular y gastos de viaje.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

• Convenio de Confidencialidad del empleado suscrito entre el actor y la demandada en fecha 04-10-95 ( folio 02 del segundo cuaderno de recaudos)

Esta prueba es valorada de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, deja constancia que el actor tenía acceso a material confidencial de la demandada, descubrimientos relacionados con las actividades investigativas de la demandada, lo cual constituye un indicativo respecto a que era personal de confianza

• Comunicación recibida por el actor, emanada de la demandada, de fecha 26-01-95 ( folio 3 al 05 del segundo cuaderno de recaudos)

Esta prueba es valorada de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, deja constancia que el actor tenía un horario de trabajo de 08:00 am a 12:00 m y de 01:00 pm a 05:00 pm, que el actor seria elegible a participar en el programa de bonificación por desempeño cuyo monto, de forma no garantizada, se estima en un rango de 5% a 10% del ingreso anual, pero por si solo este documento no prueba que tal bonificación fuera otorgada ni que tuviera carácter salarial.

• Planilla de liquidación de prestaciones sociales emanada de la demandada a favor del actor ( folio 06 al 07 del segundo cuaderno de recaudos)

Esta prueba es valorada de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, deja constancia que el último salario básico fue de Bs. 3.670.400,00 mensual. Asimismo, deja constancia que el actor ya recibió el pago de las siguientes sumas: Bono Vacacional: 33,40 días: Bs. 4.086.650,00; Vacaciones: 30,54 días: Bs. 3.736.874,00; Indemnización Sustitutiva del Preaviso: 60 días: Bs. 10.247.641,00; Indemnización por Despido Injustificado: 120 días: Bs. 20.495.280,00.

• Modificación de Acta Constitutiva de la demandada, copia de documento contentivo de consentimiento de la Junta Directiva de la demandada, de fecha 15-07-98, para domiciliar una sucursal en Venezuela, asignándole un capital de tres mil Dólares de los Estados Unidos de América ( $ 3.000,00) ( folios 08 al 45 del segundo cuaderno de recaudos)

Esta prueba no es valorada por cuanto no aporta elementos de convicción a los fines de decidir la presente causa y no se encuentra relacionada con los hechos controvertidos.

• Planilla de solicitud de vacaciones emanada del actor dirigida a la demandada ( folio 47 del segundo cuaderno de recaudos)

• Documento relativo a convenio de disfrute de vacaciones suscrito por el actor ( folio 48, 49, 50 del segundo cuaderno de recaudos)

Estas pruebas son valoradas de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, dejan constancia que el actor se acogió al plan B del convenio vacacional con la demandada, por lo cual tenía derecho a 35 días anuales de bono vacacional y 17 días de disfrute de vacaciones

• Constancia de pago de compensación por transferencia, emanado de la demandada a favor del actor ( folio 51 del segundo cuaderno de recaudos)

Esta prueba es valorada de acuerdo al artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, deja constancia que el salario del actor para el 19-06-97 era de Bs. 2.088,700,00

• Planilla de reporte de gastos, emanada del actor, de fecha 27-12-95,

• Planilla de reporte de gastos, concretamente comidas, emanadas del actor, de fechas 22-03-96, de abril de 1996, de fecha 07-06-96, 03-07-96, de agosto de 1996, 29-10-96, 15-01-97, 9-02-97, 18-02-97, 07-04-97, 09-06-97, 29-07-97, 17-09-97, 09-12-97, 15-06-98, 04-09-98 del segundo cuaderno de recaudos)

• Constancias emanadas del actor, relativas a consumos en los restaurantes MAUTTE GRILL, CASA URRUTIA, IL CIELO, TAIKO, ALBATROSS CAFÉ, TRATTORIA II ( folio 205, 221, 240 del segundo cuaderno de recaudos)

Esta prueba es valorada de acuerdo al artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, deja constancia que el actor gasto en comidas Bs. 173.000,00 y que dicha suma le fue entregada por la demandada.

• Recibo de pago de fecha 14-12-95, emanado del restaurant M.P., Facturas, de fechas 12-12-95, 08-11-95, manadas del Restaurant el Cielo, 01-12-95, 09-11-95, emanadas del Restarurant Mautte, 01-12-95, emanada de Samui, 08-11-95, La Opereta (folios 53 al 61 del segundo cuaderno de recaudos), facturas emanadas de terceros ( folios 63 al 71, 84 al 95, 97 al 107, 109 al 124, 126 al 138, 140 al 153, 155 al 174, 176 al 185, 188 al 197, 199 al 208, 211 al 219, 222 al 238, 241 al 252, 255 al 264, 267 al 276 del segundo cuaderno de recaudos)

Estas pruebas no son valoradas por cuanto emanan de terceros quienes no comparecieron a juicio a confirmar su contenido.

• Folleto distinguido con el emblema de la demandada denominado WHAT WE STAND FOR

Esta prueba no es valorada ya que no se encuentra debidamente traducida al castellano, idioma que por obligación legal es el que rige los procesos laborales.

Testigo M.L.C., señala que el actor tenía a su cargo el personal que ejecuta las actividades en el Departamento de Seguridad, que el actor era el Jefe de Departamento, que el actor normalmente llegaba a su sitio de trabajo a las 10:30 a.m. y las 12:00 m., que se retiraba de sus labores a las 05:00 pm, que le consta porque en la demandada se chequean las horas de entrada y salida, el testigo le constan los hechos señalados porque labora en la demandada, en el área de seguridad. Sus dichos son valorados a los fines de ser concatenados con el resto de las pruebas.

Testigo AYALA RAFAEL, señala que conoce al actor, que el actor tenía a su cargo el personal que ejecuta las actividades en el Departamento de Seguridad, que el actor normalmente llegaba a su sitio de trabajo a las 10:30 a.m. y las 12:00 m., que se retiraba de sus labores a las 05:00 pm, el testigo le constan los hechos señalados porque labora en la demandada, en el área de seguridad. Sus dichos son valorados a los fines de ser concatenados con el resto de las pruebas.

Testigo SEGURA G.B.J., señala que trabaja en el departamento de recursos humanos de la demandada, que el actor era responsable por los consumos de las tarjetas de crédito tramitadas por la demandada, que el actor si debía presentar una solicitud de reintegro de gastos con los respectivos soportes relacionados con sus servicios a favor de la demandada, que le conste que cuando el actor no entregaba la relación de gastos por viajes le era deducida la suma entregada al efecto por la demandada de sus prestaciones sociales, que le consta que la demandada canceló las prestaciones sociales del actor, adicionando al salario básico la suma de Bs. 229.254,00 por concepto de vehículo.

Testigo SEGURA G.B.J., señala que conoce al actor, ya que labora en la demandada en el departamento de recursos humanos, que el actor era responsables por los consumos de las tarjetas de crédito tramitadas por la demandada, que el actor incurría en gastos por viajes a Estados Unidos por lo cual la demandada le entregaba sumas de dinero con el requisito de que el actor entregara una relación de gastos.

Testigo G.A., señala que conoce al actor, que el testigo trabajó para la demandada hasta el 31-05-99, en el departamento comercial, que el actor era responsables por los consumos de las tarjetas de crédito tramitadas por la demandada, que el actor incurría en gastos por viajes por lo cual la demandada le entregaba sumas de dinero con el requisito de que el actor entregara una relación de gastos.

Testigo AROCHA CARLOS, señala que conoce el actor, que el testigo laboró en la empresa demandada en el área de sistemas, que le consta que el actor tenía un celular asignado el cual era utilizado únicamente como instrumento de trabajo, que el testigo era quien asignaba dichos teléfonos

Los anteriores testigos son valorados ya que no consta en autos que se encuentren incursos en alguna de las causales de inhabilidad previstas desde el artículo 477 al 480 del Código de Procedimiento Civil, son firmes y contestes respecto a que el actor era responsable directo por los consumos de las tarjetas de crédito tramitadas por la demandada, que el actor si debía presentar una solicitud de reintegro de gastos con los respectivos soportes con la debida relación de sus servicios a favor de la demandada, que la demandada adicionó al salario básico del actor la suma de Bs. 229.254,00 por concepto de vehículo. El último de los señalados testigos deja constancia que el actor tenía un celular asignado el cual era utilizado únicamente como instrumento de trabajo

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

• Comunicaciones emanadas de la demandada, de fechas 30-10-97, 15-04-95 (folio 24, 44 del tercer cuaderno de recaudos)

Esta prueba no es valorada por genérica, no va dirigida específicamente al actor, no aporta elementos de convicción para resolver el presente juicio ya que se refiere a un aumento de salarios, más no especifica cuál es el monto del salario del actor ni en cuanto quedará con el mencionado aumento.

• Documento con la distinción LLOYDS BANC, THE BP INTERNACIONAL PARTICIPATING SHARE SHEME 1997, SHEME LAUNCH STATEMENT ( folio 25 del tercer cuaderno de recaudos)

• Documento emanado de la demandada, relativo a PROCUREMENT POLICY (folio 30 del tercer cuaderno de recaudos)

• Comunicaciones emanadas del actor ( folios 36 al 43, 45 al 61)

• Planilla relativas a SHARES, REFERENCE 0000000058, HOLDING AT 794 y documento titulado COUNTER SABOTAGE SUVERYS (folios 124 al 162 del tercer cuaderno de recaudos )

• Documento titulado REDUNDANCY PACKAGE FOR LOCALS y BP CONFIDENCIAL ( folios 207 al 239 del tercer cuaderno de recaudos)

• Documento titulado GROUP SECURITY FORUM, EDINBURG, MONDAY 15th (folio 242 al 243 del tercer cuaderno de recaudos)

• Comunicaciones emanadas del actor ( folios 244 al 247 del tercer cuaderno de recaudos)

• Folleto emanado de la demandada ( folios 252 al 253 del tercer cuaderno de recaudos)

Al encontrarse redactado en idioma extranjero, no fue traducido al castellano que es el idioma oficial para la realización de todos los actos en el proceso laboral venezolano, además de no estar legalizado por funcionario consular venezolano, violándose el principio fundamental previsto en el artículo 9 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual el idioma oficial es el castellano. Todos los actos del proceso se efectuaran en este idioma, bajo pena de nulidad. Los que no conozcan el idioma castellano serán asistidos por uno o más intérpretes que designará el tribunal. Todo documento redactado en idioma extranjero, para ser presentado en juicio, deberá ser traducido al idioma castellano por intérprete público.

La sentencia proferida con omisión de la señalada disposición contradice el principio y garantía procesal del debido proceso consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenciones y acuerdos internacionales suscritos por la República.”

Contraría también, el principio del logro del fin o formalidades procesales, previsto en las disposiciones fundamentales del Código de Procedimiento Civil, cuyo título preliminar contempla todo aquello que es constitutivo de las bases de la actuación de las partes y del juez en el proceso y cuyo tenor es el siguiente: “Los actos procesales se realizarán en la forma prevista en este Código y en las leyes especiales. Cuando la ley no señale la forma para la realización de algún acto, serán admitidas todas aquellas que el juez considere idóneas para lograr los fines del mismo.” En este sentido, el artículo 183 del Código de Procedimiento Civil establece que en la realización de los actos procesales solo podrá usarse el idioma legal que es el castellano; y para el caso de tener que examinarse documentos que no estén extendidos en el idioma castellano, el juez ordenará su traducción por intérprete público y en defecto de éste, nombrará un traductor, quien prestará juramento de traducir con fidelidad su contenido, de conformidad con el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil. Visto que en el presente caso no fue realizada la traducción de la documentación titulada LLOYDS BANC, THE BP INTERNACIONAL PARTICIPATING SHARE SHEME 1997, SHEME LAUNCH STATEMENT, la misma no es valorada.

• Contrato suscrito entre la demandada y una empresa de seguridad la cual recibirá durante el primer año $ 1.000.000,00, en dicho contrato se especifica que la demandada no será considerado patrono de los trabajadores de la contratista, convenio de confidencialidad de la contratista 163 al 197, 198 al 199

• Reportes de prensa relativos a reducción de personal de la demandad ( folios 200 al 206 del tercer cuaderno de recaudos )

Estas pruebas no son valoradas ya que no aportan elementos de convicción a los fines de decidir la presente causa.

• Constancia emanada de la demandada fecha 23-04-98 a favor del actor ( folio 27 del tercer cuaderno de recaudos)

Estas pruebas son valoradas de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, dejan constancia que el que el salario básico del actor para el 01-04-98 era de Bs. 3.206.100,00

• Comunicación emanada de M.C., de fecha 17-07-98 dirigida a S.T. ( folios 28 al 29 del tercer cuaderno de recaudos)

Esta prueba no es valorada ya que no emana de la parte a quien se opone.

• Certificado de Registro de Vehículo XVU133, Mitsubishi, año 93, Blanco, Tipo Sedan ( folio 31 del tercer cuaderno de recaudos)

• Certificado de Registro de Vehículo XWA357, Año 94, Plata, Mitsubishi, documento de compraventa de este vehículo cuyo precio de venta fue de Bs. 4.000.000,00, en fecha 20-10-1990 ( folio 33 del tercer cuaderno de recaudos)

• Comunicación, de fecha 05-05-99, emanada de la demandada dirigida al actor ( folio 65 del tercer cuaderno de recaudos)

Estas pruebas son valoradas e acuerdo a lo dispuesto en el articulo 444 del Código de Procedimiento Civil, dejan constancia que el actor era usuario de un MITSUBISHI MF, año 95, Placas AAI-69X, Color Plata Metálico, Serial de Motor VBRSE33ASRMO236 y Serial de Carrocería QW3198 propiedad exclusiva de la demandada, el cual le fue asignado para prestar servicios a la demandada

• Comunicación emanada de la demandada en la cual consta que el día 25-11-98, el actor fue despedido injustificadamente ( folio 62 del tercer cuaderno de recaudos)

Esta prueba es valorada de acuerdo al artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, deja constancia que el actor fue despedido injustificadamente.

• Comunicación emanada de la demandada de fecha 01-12-98 (folios 63 del tercer cuaderno de recaudos)

Esta prueba no es valorada ya que se refiere al seguro de hospitalización, cirugía y maternidad los cuales no son conceptos discutidos en el presente juicio.

• Recibos de pago de salario, emanados de la demandada, a favor del actor (folios 66 al 123 del tercer cuaderno de recaudos)

Estas pruebas son valoradas de acuerdo al artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, deja constancia de los salarios básicos devengados por el actor, que al actor si le fue cancelado el Bono por Desempeño por la suma de Bs. 1.008.108,00 y el Bono Especial por Desempeño por la suma de Bs. 1.680.180,00 dichos montos fueron cancelados el 15-01-98

• Planilla relativa a solicitud de préstamo para vehículo a favor del actor ( folio 248 del tercer cuaderno de recaudos)

Esta prueba no es valorada por cuanto no se encuentra en discusión la existencia de dicho préstamo sino la existencia o no de la costumbre de la demandada de condonar tales deudas al finalizar la relación laboral, por lo que no se valora dicha prueba por impertinente.

• Invitación por parte de la Embajada de los Estados Unidos a favor del actor, de fecha 13-02-96 ( folio 249 del tercer cuaderno de recaudos)

Esta prueba no aporta elementos de convicción para resolver la presente causa por lo cual se desestima.

• Recibos de pago de salario a favor del actor, emanados de la demandada (folios 250 al 251 del tercer cuaderno de recaudos)

Esta prueba no es valorada por tratarse de un fotostato ilegible.

• Disket Imation, 2hd, de IBM, Nro 10 (folio 254 del tercer cuaderno de recaudos)

Esta prueba no es valorada por cuanto no cumple con los requisitos básicos de validez, relativos a la identificación de la autoría de tales grabaciones, lugar, tiempo en que fueron realizados, es decir, no consta la fuente de la prueba, por lo cual en atención al derecho de defensa es desechada.

• Informes de CORP BANCA, de fecha 09-08-2000:

Esta prueba es valorada por este Juzgado deja constancia que la parte demandada tramitó una tarjeta de crédito a favor del actor, no evidencia que fuera la demandada quien cancelara de manera directa los consumos realizados por el accionante.

Testigos R.B., A.B., A.C.M.C. y M.M., sus dichos son valorados a los fines de ser concatenados con el resto de las pruebas por cuanto no fueron contradictorios y no se encuentran en ninguna de las causales que los inhabiliten para declarar en el presente juicio.

• Informes de TELCEL CELULAR CA

Deja constancia que al actor únicamente se le asignó un número celular de dicha empresa y no de la empresa MOVILNET como se indicó en el libelo de demanda.

• Informes sobre publicaciones del diario El NACIONAL

No se le otorga valor probatorio por impertinentes.

• Inspección Judicial:

En la sede de la demandada, consta desde el folio 150 al 154 acta levantada al efecto en fecha 07-12-00, en la cual se observa la negativa de la demandada de prestar los libros y documentos requeridos, sin embargo, observa este Juzgado que el objeto de tal prueba era acreditar las horas extras, lo cual no fue objeto de la apelación que nos ocupa, por lo que se confirma el análisis realizado por el a-quo sobre esta prueba.

CONCLUSIONES:

Se tiene como cierto que el actor comenzó a prestar servicios en fecha 06-02-95, en el cargo de Gerente de Seguridad, que el salario inicial era de Bs. 469.000,00 mensuales, hasta el día 25-11-98, cuando fue despedido injustificadamente ( folio 62 del tercer cuaderno de recaudos), que su último salario básico era de 3.670.400,00 mensuales, que el salario básico para el 01-04-98 era de Bs. 3.206.100,00 ( folio 27) que el salario del actor para el 19-06-97 era de Bs. 2.088,700,00, el resto de los salarios básicos quedaron probados con las documentales que rielan desde el folio 75 al 123, en el renglón salario distinguido con el número 1. Asimismo, ha quedado establecido que el actor se acogió al plan “B” del convenio vacacional, por lo cual tenía derecho a 35 días anuales de bono vacacional y 22 días de disfrute de vacaciones ( folio 21 del tercer cuaderno de recaudos). Que el actor ya recibió el pago de las siguientes sumas: Bono Vacacional: 33,40 días: Bs. 4.086.650,00; Vacaciones: 30,54 días: Bs. 3.736.874,00; Indemnización Sustitutiva del Preaviso: 60 días: Bs. 10.247.641,00; Indemnización por Despido Injustificado: 120 días: Bs. 20.495.280,00. Ahora bien, con respecto a los puntos concretos objeto del presente recurso de apelación se emiten los siguientes pronunciamientos:

Con respeto a las acciones: No consta en autos la fuente de dicha obligación siendo carga del actor probar la misma, en efecto no consta en autos que era un beneficio que brinda la demandada a sus empleados, no consta que la demandada aportara el 50%, el actor no probó que se realizara la compra de las acciones a través del LLOYDS BANK de Londres por periodos de 6 meses, tampoco consta en autos que cada 6 meses dichos dividendos eran capitalizados o retirados mediante cheque a nombre de los trabajadores de la demandada. El actor no acreditó en autos que el 01-07-97 adquirió 397 acciones de la demandada ni que la demandada a su nombre adquirió la misma cantidad, en consecuencia, se desestima el alegato de que es propietario de 794 acciones y se desestima el reclamo de Bs. 10.000.000,00 ya que no consta que las mencionadas acciones fueran adeudadas por su patrono no fue probada negociación directa entre el actor y el LLOYDS BANK situado en la ciudad de Londres, Inglaterra. Todo ello tomando en consideración que en el presente caso no fue realizada la traducción de la documentación titulada LLOYDS BANC, THE BP INTERNACIONAL PARTICIPATING SHARE SHEME 1997, SHEME LAUNCH STATEMENT, ni las demás documentales con las que presuntamente se fundamentó la negociación tales acciones. Y ASÍ SE DECLARA

Con respecto al servicio telefónico, tarjeta de crédito corporativa American Express y gastos de viajes:

Por salario normal debe entenderse, la retribución devengada por el asalariado en forma regular y permanente por causa de la prestación de servicios, despojado de los beneficios accidentales o eventuales, graciosos, y que no guarden relación con el trabajo pactado

Respecto a los gastos de viaje, se destaca que éstos son las sumas de dinero que se pagan al trabajador cuando debe desempeñar algún trabajo, por cuenta del patrono, fuera de su residencia habitual; cuyas sumas deben ser percibidas de manera continua y estable, para participar de la naturaleza salarial; es decir, deben tener un carácter fijo y permanente.

En lo que respecta al carácter salarial de la tarjeta de crédito y uso de celular, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, define la noción salario y dentro de tal definición incluye cualquier otro ingreso, provecho o ventaja que reciba el trabajador aparte de la remuneración percibida por la prestación de sus servicios, de manera que, al tener el trabajador en el presente caso, la obligación de rendir cuentas del dinero recibido por concepto de viáticos y de utilizar el teléfono únicamente por desempeño de su labor se observa que no constituían ninguna ventaja o provecho económico para el demandante.

Consecuente con lo anterior, es oportuno distinguir que esta Sala de Casación Social, con relación a la correcta interpretación del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en sentencia N° 263 del 24 de octubre del año 2001, caso: (Francisco P.A. contra Hato La Vergareña, C.A.), señaló lo siguiente:

Del texto transcrito, se aprecia que el juzgador de alzada consideró formando parte del salario a los fines del cálculo de ley correspondiente, el uso de un vehículo y de una vivienda otorgados al trabajador con ocasión de la prestación de sus servicios, de conformidad con la interpretación dada al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, a una definición de salario integral propuesta por el Ministerio del Trabajo, que considera como tal a todos los conceptos enunciados en la Ley.

Así mismo, es criterio del sentenciador de la última instancia, que los beneficios de los cuales gozan los empleados para facilitar el cumplimiento de las funciones de trabajo, encuadran en los supuestos de la norma antes mencionada y, en consecuencia, tienen carácter salarial; en el caso concreto, a partir de los alegatos del actor y del análisis de las declaraciones de los testigos, estableció en cuanto al uso dado por el trabajador al vehículo para la movilización dentro de las instalaciones de la empresa a los fines del normal y buen cumplimiento de sus labores, que éste se traduce en un beneficio directo y por lo tanto susceptible de ser considerado salario.

Ahora bien, esta interpretación dada al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo en cuanto a que los beneficios, ventajas o provechos obtenidos por el trabajador al estar destinados para la realización de su labor, forman parte del salario, resulta errada a la luz de los actuales criterios doctrinales y jurisprudenciales, ya que debe considerarse al salario como un medio remunerativo del trabajo; como una contraprestación al trabajo subordinado y, en consecuencia, no todas las cantidades, beneficios y conceptos que un patrono pague a un empleado durante la relación de trabajo, tendrá naturaleza salarial.

Resulta oportuno reiterar el concepto de salario, del cual el legislador hizo un revisión a partir de la reforma de los artículos 133, 134, 138 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, recogido por esta Sala en la decisión de fecha 10 de mayo de 2000 (caso L.R.S.R. contra Gaseosas Orientales, S.A.), al siguiente tenor:

Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.

Continúa expresando la referida decisión, lo expuesto a continuación:

Con esta revisión el legislador patrio rectifica la falta de técnica en la cual incurrió en 1990, pues confundía a ciertas modalidades para el cálculo del salario (unidad de tiempo, unidad de obra, por pieza o a destajo) con percepciones de eminente naturaleza salarial, y además elimina la frase “para los efectos legales” contenidos en la versión modificada, definiendo así el concepto de salario para todos los efectos. Asimismo, cuando la reforma considera salario a toda remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que sea su método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y establece además que los subsidios o facilidades de iniciativa patronal para la obtención de bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia, también constituyen salario, concibe a éste en términos amplísimos (con las únicas exclusiones previstas en la norma en su parágrafo tercero) y aplica el principio de la primacía de la realidad cuando identifica como tal, a toda remuneración provecho o ventaja percibida por la prestación del servicio, independientemente de la denominación que las partes puedan darle a la percepción, reiterando el contenido patrimonial del salario al precisar que éste debe ser, en todo caso, evaluable en efectivo”. (Subrayado de la presente decisión).

En este mismo sentido, estima el autor, Dr. R.A.G. que salario es:

...la remuneración del servicio del trabajador, integrado por la suma de dinero convenida expresa o tácitamente con su patrono, y por el valor estimado de los bienes en especie que éste se haya obligado a transferirle en propiedad o a consentir que use para su provecho personal y familiar. (Nueva didáctica del Derecho del Trabajo).

Por su parte, esta misma Sala, en sentencia de fecha 22 de marzo de 2000, dejó establecido con relación a la correcta interpretación de la norma delatada, lo siguiente:

El dispositivo denunciado del artículo 133 de la reformada Ley Orgánica del Trabajo, contiene una amplia descripción de lo que debía de incluirse como salario, extendiéndose como allí se expresa, a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido como contraprestación a las labores realizadas por el trabajador, o “por causa de su labor”, como señala el sentenciador de la recurrida recogiendo la expresión legal; pero quien, no obstante esa declaración, a renglón seguido interpreta erróneamente que ello se refiere a que el beneficio o provecho respectivo, para conformar parte del salario, tendría que estar destinado exclusivamente para la realización de esa labor, lo cual es erróneo.

Por el contrario, de determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja -en el caso del uso de un vehículo- sólo servirá, exclusivamente, para la realización de las labores, no podría catalogárselo como salario, porque no sería algo percibido por el trabajador en su provecho, en su enriquecimiento, sino un instrumento de trabajo necesario para llevarlo a cabo, como lo son todos los artefactos que se utilizan en los distintos tipos de faenas y que no pueden calificarse como integrantes del salario. Debe tratarse, pues, no de un elemento o instrumento “para” prestar el servicio, como entiende el fallo impugnado, sino de un beneficio cuantificable en dinero que se recibe ‘por’ el hecho de prestar el servicio. (Subrayado de la presente decisión).

Con relación al punto bajo análisis, el autor supra citado, expresa que ‘ninguna de las menciones legales comprendidas en el encabezamiento del actual artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, posee objetiva e indiscutidamente, naturaleza salarial si se las desprende de la intención retributiva del trabajo con que ellas son practicadas. Tal intención se hallaba ínsita en los términos en que todas nuestras leyes anteriores definían el salario: Salario es la remuneración (o sea, retribución, pago o recompensa) correspondiente (que toca, que pertenece) al trabajador por el servicio prestado’.

Continúa así el autor exponiendo:

Al olvido de la sencilla noción jurídica, que delinea al salario como la prestación debida por el patrono a cambio de la labor pactada, se debe el desconcierto del intérprete en la apreciación del viático, el uso del vehículo, la comida y la vivienda, citados sólo como casos ejemplares, pues todos ellos podrían ser apreciados como salario, en su calidad de ventajas necesarias para la ejecución del servicio o la realización de la labor (art. 106 R.LT. 1973); como bienes y servicios que permiten mejorar la calidad de vida, (art. 133, Parágrafo Primero), y también como percibos no salariales por la intención con que son facilitados al trabajador, y la finalidad inmediata que dichas entregas tienen’. (Rafael A.G.. Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo). (Negrillas de la Sala).

Por su parte la doctrina especializada en la materia, se ha pronunciado con relación a los conceptos o elementos excluidos de la noción de salario, en los términos siguientes:

(...) La nueva redacción -del Primer Parágrafo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo- no le da carácter salarial a aquellas prestaciones ‘necesarias para la ejecución del servicio o realización de la labor’, pues centra el concepto de salario en la ‘remuneración que corresponde al trabajador’ y que constituye para él una remuneración, provecho o ventaja’concatenando estas expresiones con las empleadas al establecer los principios generales del salario (...), podemos afirmar que éste es un activo que se incorpora al patrimonio del trabajador, el cual le es pagado directamente (art. 148) y del cual tiene derecho a disponer (art. 131). Esta concepción del salario como remuneración patrimonial que se hace al trabajador con ocasión de la relación de trabajo, excede de la tradicional idea según la cual el contrato de trabajo se limita a establecer un intercambio de prestaciones: la ejecución del servicio a cargo del trabajador y el pago del salario a cargo del patrono. De este modo, el salario se reducía a ser un valor de intercambio que estaba constituido por aquello que el patrono pagaba al trabajador ‘a cambio de su labor’, con lo cual podían considerarse salario los pagos hechos al trabajador pero que no lo beneficiaban directamente. (Omissis).

Este concepto de salario permite, además, excluir del mismo, aun cuando la Ley no lo haga expresamente, aquellos pagos que están destinados a permitir o facilitar al trabajador el cumplimiento de las labores encomendadas, pero que no constituyen activos que ingresan a su patrimonio. (...) Es en este sentido que la doctrina ha distinguido entre prestaciones pagadas por el trabajo, que forman parte del salario y prestaciones pagadas para el trabajo, es decir, como medio de permitir o facilitar la ejecución del mismo, las cuales tienen naturaleza extra salarial …

(...)En otras palabras, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, hace señalamientos que no son categóricos o terminantes ni mucho menos aislados o desvinculados de la obligatoria interpretación conjunta o sistemática que debe hacerse con las disposiciones contenidas en los artículos 129 y 147 eiusdem.

(Omissis).

De acuerdo a lo expuesto y en atención al caso de autos, se concluye que con respecto a la tarjeta de crédito corporativa American Express, se niega su procedencia ya que no consta que la demandada asumiera el pago directo de los consumos del actor como consecuencias de sus servicios subordinados y dependientes, por lo tanto dicho monto no será considerado parte del salario normal. Con respecto a gastos de viajes, quedó evidenciado en autos que todos los gastos del actor en sus viajes a Estados Unidos de América debían estar debidamente fundamentados para que la demandada le entregara un promedio de Bs. 735.625,00 mensuales, por lo cual al ser un gasto ocasionado con ocasión del servicio no puede ser de carácter salarial. Con respecto al servicio telefónico se observa que el mismo no incremento el patrimonio del actor sino que era un instrumento del trabajo. En consecuencia, se desestima la solicitud del actor respecto a considerar tales beneficios como parte del salario. Y ASÍ SE DECLARA.

Con respecto al Bono de Desempeño Anual, Fue probado en autos que era cancelado, que su último monto fue por Bs. 1.008.108,00, por lo cual procede su reclamo para que sea considerado parte del salario normal correspondiente a Bs. 84.009,00 mensuales

Con respecto al Bono Especial por Desempeño: Fue probado en autos que era cancelado, que su último monto fue por Bs. 1.680.180,00, por lo cual procede su reclamo para que sea considerado parte del salario normal correspondiente a Bs. 140.015,00mensuales

En cuanto al reclamo de Horas extras Diurnas, Horas extras Nocturnas, Incidencia de las Horas extras, Horas extras por disponibilidad laboral, Incidencia de horas extras por disponibilidad laboral, Diferencia de vacaciones por horas extras, sábados, domingos y feriados Diferencia de Vacaciones Fraccionadas por horas extras, sábados, domingos y feriados: Diferencia de Bono Vacacional Fraccionado por horas extras, sábados, domingos y feriados, Diferencia de utilidades fraccionadas año 1995 por horas extras, sábados, domingos y feriados, Diferencia de Utilidades desde 1996 a 1997 por horas extras, sábados, domingos y feriados, Diferencia de Utilidades Fraccionadas año 1998 por horas extras, sábados, domingos y feriados por cuanto no fueron objeto del recurso de apelación se confirma la decisión del a-quo de declararlas improcedentes, ello en atención al principio dispositivo.

En cuanto a los sábados, domingos y feriados: Por cuanto este punto no fue objeto del recurso de apelación se ratifica lo expuesto al respecto por el Juzgado a-quo, es decir, son declaradas improcedente el reclamo respecto a que laboró 48 sábados anuales, 48 domingos anuales, 12 feriados anuales.

Días de Descanso Compensatorio: Proceden de acuerdo a lo dispuesto en el articulo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando se hubiese prestado servicios en día domingos y no con respecto a los demás días feriados y mucho menos con respeto al sábado que no es un día feriado. En efecto, el artículo 218 eiusdem establece que cuando un trabajador hubiere prestado servicios el día domingo o en el día que corresponda su descanso semanal obligatorio por 04 horas o mas, tendrá derecho a un día completo de salario y de descanso compensatorio. Asimismo, indica la norma que cuando el trabajo se efectúe los días 1 de enero, jueves y viernes santo, 1 de mayo, 25 de diciembre, los señalados por las Ley de Fiestas Nacionales y los declarados festivos por los Estados y Municipalidades no habrá lugar a ese descanso compensatorio, salvo que alguno de estos días coincida con domingo o con su día de descanso semanal. Visto que en el caso de autos, el actor no probó que se encontrara en alguno de los supuestos señalados, resulta forzoso declarar improcedente su reclamo.

Preaviso: El artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo no consagra una indemnización sino que establece la anticipación con la cual el patrono debe notificar al trabajador su decisión de despedirlo sin justa causa. Ahora bien, el artículo 125 eiusdem consagra una indemnización que sustituye dicho preaviso, así tenemos que no se encuentra ajustado a derecho el reclamo de preaviso del actor por cuanto no son acumulativos éste beneficio con la indemnización previstos en los artículos 104 y 125 esiusdem, respectivamente. El artículo 43 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece que los trabajadores que sean despedidos injustificadamente, serán excluidos del régimen de estabilidad en el empleo al cual se refiere el artículo 112 de la LOT, quienes tendrán derecho al pago del preaviso previsto en el artículo 104 de la LOT y por cuanto en el presente caso el actor no es trabajador de dirección y confianza, se declara improcedente el reclamo del preaviso. Y ASÍ SE DECLARA.

Con respecto al vehículo: Ha quedado establecido en autos que el actor era usuario de un MITSUBISHI MF, año 95, Placas AAI-69X, Color Plata Metálico, Serial de Motor VBRSE33ASRMO236 y Serial de Carrocería QW3198 propiedad exclusiva de la demandada, el cual le fue asignado para prestar servicios a la demandada. También se tiene como cierto que una agencia de alquiler del vehículo asignado al actor tiene un costo de Bs. 2.400.000,00 mensuales ya que la demandada no desvirtuó tal alegato. Ahora bien, la demandada reconoce que tal beneficio tiene carácter salarial ya que fue estimada una determinada suma la cual fue agregada al salario base de cálculo de prestaciones sociales. En consecuencia siendo que el horario de trabajo era de ocho horas por día, lo justo y equitativo, era concederle el monto que se generaba por el uso del vehículo, solo en las horas efectivamente laboradas, para lo cual reconoció la tercera parte de la suma demandada, es decir, Bs. 800.000.00 ( Bs. F. 800,00) mensualmente, tal metodología es totalmente idónea para la determinación del valor por el uso del vehículo particular empleado por el trabajador (sentencia No. 1630 de fecha 14 de diciembre de 2004). En mérito de las precedentes consideraciones debe este Tribunal de segunda instancia, ordenar el pago de las prestaciones sociales tomando en consideración la señalada suma en el salario base de cálculo.

Se declara improcedente el reclamo de diferencia de indemnización sustitutiva del preaviso y de indemnización por despido injustificado ya que el actor era un trabajador de confianza.

De acuerdo a todo lo expuesto, se ordena a la demandada a cancelar al actor las diferencias de prestaciones sociales antes del 19-06-97, en base al salario de mayo de 1997, también se ordena el pago de la prestación de antigüedad después del 19-06-97, en base al salario integral del respectivo mes, a razón de 05 días mensuales. El salario base de cálculo de tales beneficios será el básico mensual, más Bs. F. 84,00 mensuales por Bono de Desempeño Anual más Bs. F. 140,02 mensuales por Bono Especial por Desempeño más Bs. F.800,00 mensuales por vehículo, mas la alícuota de utilidades (120 días anuales) y bono vacacional ( 35 días anuales)

Asimismo, se ordena el pago de diferencia de vacaciones no disfrutadas y bono vacacional no cancelados años 1995-1996, 1996-1997 y 1997-1998, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionados correspondientes al periodo 1998-1999, diferencia de utilidades periodo 1995-1996, 1997 y 1998. El salario base de cálculo de tales beneficios será el básico mensual de la fecha correspondiente al mes en que nació el derecho, más Bs. F. 84,00 mensuales por Bono de Desempeño Anual mas Bs. F. 140,02 mensuales por Bono Especial por Desempeño mas Bs. F. 800,00 mensuales por vehículo. Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de establecer los montos correspondientes para lo cual tomará en consideración que el actor comenzó a prestar servicios en fecha 06-02-95, que los salarios básicos quedaron probados con las documentales que rielan desde el folio 75 al 123, en el renglón salario distinguido con el número 1, que el actor se acogió al plan “B” del convenio vacacional, por lo cual tenía derecho a 35 días anuales de bono vacacional y 22 días de disfrute de vacaciones y que el actor ya recibió el pago de las siguientes sumas: Bono Vacacional: Bs. 4.086.650,00 ( Bs. F. 4.086,70); Vacaciones: Bs. 3.736.874,00 ( Bs. F. 3.736,90)

En cuanto a los intereses de Mora: El artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que el salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata, y, toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.

De manera que, si el patrono no cancela oportunamente las prestaciones sociales, es decir, al finalizar la relación laboral, surge para el trabajador, además del derecho de reclamar judicialmente tal pago, el derecho de cobrar intereses de mora por retardo en el pago, pues el pago de las prestaciones, no puede estar sujeto a condición ni plazo alguno, pues en casos del trabajo subordinado, la vida, la salud y el bienestar del sujeto titular de la acreencia –el trabajador- depende inmediatamente del tempestivo cumplimiento por el patrono de la prestación legalmente debida.

Este Tribunal acoge el criterio del Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, al sostener que los intereses de mora contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela deben ser acordados aún de oficio por el Juez, no porque la Constitución lo contemple expresamente, sino porque las cantidades que adeuda el patrono al trabajador, con ocasión de la finalización del vínculo laboral se convierten en deudas de valor y, como tales, tienen un tratamiento diferente y especial en un derecho social, como es el Derecho del Trabajo, no se requiere exigir su pago, sino que éste procede automáticamente por el hecho de la mora en que ha incurrido el patrono, al no pagar oportunamente los montos adeudados al trabajador, sólo que en caso de mora no se trata del restablecimiento del valor de la moneda por la desvalorización, sino que el patrono pague un interés por usar, utilizar un dinero que no es suyo, sin autorización de su propietario –que es el trabajador- y sin participación de éste en los beneficios que obtenga el patrono-, estos intereses de mora, en materia del trabajo, son por la merma que sufre el patrimonio del trabajador con motivo de la depreciación monetaria, y constituye un principio constitucional de obligatoria imposición, aunque de fácil evitación: basta que el patrono pague puntualmente sus obligaciones laborales frente al trabajador, para que no tenga que pagar intereses de mora.

En cuanto a la Indexación: Con respecto a la corrección monetaria o la indexación por la devaluación del signo monetario reclamada por el trabajador, el Tribunal Supremo de Justicia en diversos fallos desde el 17 de marzo de 1.993, dejó sentado: “ (...) el carácter alimentario del salario y las prestaciones percibidas por el trabajador como contraprestación de sus servicios adeudados al terminar la relación de trabajo, constituye el fundamento de la corrección monetaria de dichos créditos, por lo que la pérdida de su valor adquisitivo por la demora o reticencias en su pago por parte del patrono no puede ir en perjuicio del trabajador, debiéndose restablecer mediante la indexación el poder adquisitivo de todas las cantidades debidas”..

En base al criterio anteriormente trascrito, este Tribunal ordena la corrección monetaria de las cantidades que corresponde pagar a la demandada, y asimismo practicar experticia complementaria del fallo, por lo cual el experto designado ajustará el valor actual, tomando en cuenta los índices de inflación fijados por el Banco Central de Venezuela. Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de calcular las sumas que en definitiva correspondan al actor siguiendo los parámetros establecidos precedentemente.

DISPOSITIVO:

Por las razones expuestas, este juzgado Octavo Superior del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación propuesta por el apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; de fecha 20-12-2006; SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación propuesta por el apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; de fecha 20-12-2006;TERCERO: Se condena a la demandada a cancelar al actor diferencia de prestaciones sociales antes del 19-06-97, prestación de antigüedad después del 19-06-97, diferencia de vacaciones no disfrutadas y bono vacacional no cancelados años 1995-1996, 1996-1997 y 1997-1998, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionados correspondientes al periodo 1998-1999, diferencia de utilidades periodo 1995-1996, 1997 y 1998. Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, la cual será designada por el Juez encargado de la Ejecución de la lista aprobada por el Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de establecer los montos correspondientes. CUARTO: Se ordena el pago de los Intereses por Prestaciones Sociales, para lo cual se nombrará un único experto quien realizará los cálculos, tomando como fundamento el lapso de duración de la relación laboral entre actor y demandada, con base en la tasa promedio referida en el Literal “C” del Artículo 108 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo y determinada por el Banco Central de Venezuela para ese período; QUINTO: Se ordena la corrección monetaria de las sumas condenada a cancelar, desde la fecha de admisión de la demanda hasta el pago definitivo, con base al índice de precios al consumidor establecido por el Banco Central de Venezuela para el Área Metropolitana de Caracas; SEXTO: Se ordena el pago de los intereses de mora, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha en que culminó la relación laboral hasta la fecha en que se cancelen las cantidades adeudadas al trabajador, en tal sentido el perito designado se servirá de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente y para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización (de los propios intereses), todo ello de conformidad con la aclaratoria del fallo de la sentencia Nº 434, de fecha 10 de julio de 2003, proferida en fecha 16 de octubre de 2003, por la Sala de Casación Social; SÉPTIMO: SE MODIFICA la sentencia dictada por Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 20 de Diciembre de 2006. OCTAVO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Superior Octavo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en la misma ciudad, el día veintidós (22) de abril de dos mil ocho (2008). Año 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

La Jueza,

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DRA. GRELOISIDA OJEDA NÚÑEZ,

La Secretaria,

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Abog. L.M.

En la misma fecha, siendo las dos y treinta de la tarde (02:30 p.m.), se consignó y publicó la anterior decisión.

La Secretaria,

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Abog. L.M.

GON/mag/lm