Decisión nº PJ0132009000077 de Tribunal Superior Segundo del Trabajo de Carabobo, de 27 de Julio de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Valencia, 27 de Julio del año 2009

198° y 149°

EXPEDIENTE N°: GP02-R-2009-000130

Suben las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO APELACIÓN, interpuesto por el abogado L.C., Impreabogado bajo el N°. 20.671, en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada y la abogada URIMARE MEDINA, Impreabogado N°. 28.219, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la circunscripción del Estado Carabobo, en fecha 16 de abril del año 2009, en el Juicio que por Enfermedad Profesional y Diferencia de Prestaciones Sociales incoare el ciudadano J.A.Q.M., contra la Sociedad de Comercio “PRODUCTOS DE ACERO LAMIGAL”, C.A.

Se observa de lo actuado a los folios 635 al 658, que el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 16 de abril del año 2009, dictó sentencia definitiva declarando "PARCIALMENTE CON LUGAR", la acción incoada, en razón de la prescripción decretada.-

Frente a la anterior resolutoria la parte actora ejerció el recurso ordinario de Apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada.

En la oportunidad de la Audiencia de apelación la representación judicial de la parte actora alega, que apela de la sentencia en cuatro aspectos, a su entender, esenciales, en primer lugar, en cuanto a las prestaciones sociales, Vacaciones, Bono Vacacional y Utilidades Fraccionadas, denuncia, que en el dispositivo del fallo no fue considerado tal concepto por lo que según sus dichos la decisión violenta principios rectores, como lo es, el derecho a la defensa por incurrir en silencio de prueba, toda vez, que a su decir, no fue valorada por la sentenciadora la documental que corre del folio 43 al 46 del legado probatorio y que evidencia la diferencia que se reclama, reconociendo los anticipos que fueron recibidos por su representado, por las razones explanadas, a su criterio, la sentencia impugnada adolece del vicio de incongruencia. En segundo lugar, apela respecto a los beneficios convencionales, por cuanto a su entender no fueron a.f., y erróneamente considerados como reclamados en el último año de servicio, siendo que su representado devengo contractualmente desde el inicio de la relación de trabajo (14/05/1979), por lo que habiéndosele dejado de computar se requirieron desde el año 1997, y hasta la fecha en que fueron causados el año 2005, los cuales no se corresponden al último año, debido a que su representado estuvo bajo un régimen de suspensión de la relación laboral con ocasión a la enfermedad profesional que padece, que en el debate probatorio fueron rechazados los recibos de pago de la accionada por no tener nada que ver con el punto debatido y con los cuales pretendió demostrar el pago.

Señala como tercer punto por el cual difiere del fallo el silencio de prueba, al no darle la Juez la verdadera apreciación conforme a la norma establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a la prueba de exhibición, la cual se solicito a efectos de demostrar que no se habían pagado, no obstante no fueron presentados, más sin embargo, no se aplico la consecuencia jurídica, en contravención a la misma, toda vez que eran de carácter obligatorio esas menciones requeridas, ya que era el único elemento concordado con los recibos de pago para determinar, si efectivamente se habían o no pagado, la Juez a pesar de no haberse traído a los autos, considero, que no era necesario, vulnerando así, tanto el principio establecido en la propia norma, como el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en caso de asuntos similares, debiendo acoger tal criterio, en razón de lo establecido en el artículo 177 de la Ley Orgánica laboral adjetiva.

Aduce como cuarto punto a dilucidar en alzada, el relacionado con el Daño Material, señala que a pesar de que el Hecho Ilícito quedó evidenciado, tanto por los elementos fehacientes que presento, como por el Informe de Inpsasel, traído por ambas partes, y ante la responsabilidad del hecho ilícito como conducta antijurídica, se genero la responsabilidad del patrono, más sin embargo, no se determinó el daño material a pesar de haber consignado la hoja de consulta, la cual trae a colación que la pensión que se le otorgó no fue del cien por ciento (100%), sino del sesenta y siete punto ocho por ciento (67,8%), a pesar de la edad y de haber trabajado su representado durante casi treinta (30) años para la demandada, de ser un trabajador cuya actividad laboral era realizada manualmente, y de no tener otra posibilidad de trabajar, a su criterio, debió ser condenado el Lucro Cesante solicitado.

Finalmente, solicita que en razón de los hechos suscitados, la apelación sea declarada Con Lugar.

En la oportunidad de la Audiencia de apelación, la representación judicial de la parte accionada fundamenta dicho recurso, bajo las consideraciones siguientes:

Que a los folios 72 y 73, constan unos carnets consignados por el actor emanados de una supuesta empresa “LAMINAS GALVANIZADAS”, C.A, que no fueron opuestos a su mandante, que no emanan de ella, los cuales se le dio pleno valor probatorio para determinar que la relación de trabajo entre J.A.Q., y “PRODUCTOS DE ACERO LAMIGAL”, C.A, se inició en fecha 10 de mayo del año 1979, tal y como lo indica la Juez, siendo que el actor siempre ha sostenido en el libelo de demanda que la prestación de servicio, comenzó en fecha 14 de de mayo del año 1978. Advierte, que su representada no podía oponerse, ni reconocer unas instrumentales que no emanan de ella, por lo que estima, que la Juez A quo, violo el derecho a la defensa e incurrió en falso supuesto al otorgarles valor probatorio.

Que su representada se denomina “PRODUCTOS DE ACERO LAMIGAL”, C.A, y que fue constituida en el año 1992, por lo que, no podía haber expedido unos carnets con un nombre que no le corresponde en el mes de Mayo del año 1979.

Que se trata de dos empresas totalmente diferentes en el tiempo, como en la aplicación de las Leyes, señala, que en el expediente consta el documento de Registro de su representada, la cual en la contestación de la demanda siempre negó que el trabajador prestara servicios desde el año 1979, ya que su ingreso lo fue el 11 de enero del año 1993, tal y como consta en los documentos consignados y que le fueron opuestos. Que en la Planilla 14-02, inserta al folio 105, el cual es un documento público administrativo, consta que el actor ingreso a la empresa en la fecha que ya indico, el cual no fue impugnado y que esta debidamente suscrito por el demandante y no impugnado por él, por lo tanto de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, hace plena prueba, sin embargo, la Juez A quo desecho de hecho y de derecho tal instrumento, sin razón alguna, aduciendo en la misma consideración de la prueba aportada por el demandante, que la empresa, “Productos de Acero Lamigal” empleo un nombre diferente.

Que la sentencia impugnada viola lo establecido en el artículo 10 y 77 de la referida Ley adjetiva, por cuanto al expediente corren del folio 288 al 602, la cantidad de 315 recibos de pago, suscritos y firmados por el demandante y que le fueron opuestos para probar los pagos en ellos contenidos, y además, como consta en cada uno de ellos, que su fecha de ingreso ocurrió el 11 de enero del año 1993, que si bien, la sentencia le da valor probatorio en cuanto a su contenido, nada toma en consideración a la fecha de ingreso. Que en dichas documentales se evidencia el pago de retroactivo de la cláusula 71 del contrato colectivo vigente para el año 2002, cancelándose la cantidad de Bs. 8.865.479, equivalente a, Bs.8.865, 00, alega, que dicha cláusula tiene vigencia desde el año 2002, como lo señala el actor en el escrito de demanda, sin embargo, el calculo, el demandante lo realiza desde el año 1997, alega que el actor para el computo utiliza una base salarial de Bs. 1.605, mensual y de Bs. 53,50, diarios, siendo que el mismo, varía en el tiempo de aplicación, vale decir, que los salarios son diferentes, que el salario de Bs. 53,50, fue objetado, ya que no se ajusta a la realidad del último salario devengado en el mes de octubre del año 2005.

Que fueron opuestos 110 Recibos de pago, que corren al expediente, marcados anexo N°, “6”, los cuales prueban que en la oportunidad en que el actor se hizo acreedor del beneficio establecido en la cláusula 66 de la convención colectiva, Bono Dominical, le fueron pagados. Que dicha cláusula tiene vigencia a partir del 2002, tal y como lo reconoce el actor, por lo tanto, no se corresponde el cálculo realizado, desde el año 1997.

Que el preaviso por concepto al día adicional por día rotativo, alega que fue probado en autos, que en la Jornada de trabajo era de turnos rotativos, que cuando debía laborar en el cuarto turno, tal y como se acuerda en al convención colectiva, la jornada laboral comienza de: 10:00 p.m hasta las 6:00 a.m, por lo tanto la jornada del día Domingo, finalizaba el día Lunes a las 6:00 a.m, que su descanso legal, tal y como se señala el actor, comenzaba el día Lunes desde 6:00 a.m y concluía a las 6:00 a.m del día martes, es decir, un descanso de 24 horas, por lo tanto no se le debía día adicional alguno, por cuanto el día domingo era un día hábil de acuerdo al turno. Alega, que en el libelo de demanda se realiza el cálculo desde el año 1997, cuando la vigencia de la cláusula comienza en el año 2002, y que se tomo como salario referencial, el último salario según el actor devengado para el mes de octubre año 2005, siendo este el último mes de prestación de servicio, dado que de allí en adelante no se reincorporó más a la empresa, ya que se encontraba de reposo por el Seguro Social obligatorio.

Que consta a las actas procesales, la liquidación de prestaciones sociales que le fueron pagadas.

Que el actor reclama por prestaciones sociales desde el 30/07/2007 al 31/12/2007, a salario diario de Bs. 54.689, e igualmente las correspondientes al 30/01/2008 al 28/02/2008, a salario diario de Bs.57.760, que en dichos lapsos no presto servicio desde el mes de noviembre del año 2005, por encontrarse de reposo, lo que significa que no genera, vacaciones ni utilidades fraccionadas.

En cuanto al reclamo de intereses sobre prestaciones sociales, alega, haber probado el pago de lo correspondiente tal cual consta en los recibos opuestos, por lo que dice que nada queda a deber, que los intereses que se reclaman desde el 30/07/2007 al 28/02/2008, no fueron causados por encontrarse el accionante de reposo médico.

En cuanto a la prescripción de la acción alega, que la Juez A quo incurrió en falsa aplicación, al aplicar al caso de autos, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo vigente, desde el 26 de Julio del año 2005, siendo evidente, tal cual se observa al expediente, que la manifestación de la enfermedad ocurre en el mes de julio del año 1995, estando vigente la Ley Orgánica de de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo promulgada en el año 1986, la cual no establece lapso de prescripción, como sí, la Ley Orgánica del Trabajo vigente en el año 1991, también existente para el momento en que se manifestó la enfermedad, por tanto era la aplicable, y que en el artículo 62 prevé un lapso de prescripción de dos (2) años, de modo, que para el momento en que se instaura la demanda, había transcurrido con creses el lapso de prescripción, de manera, que cuando la Juez A quo, aplica el artículo 129 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo promulgada en el año 2005, incurre en falsa aplicación de la ley, por cuanto no era la ley aplicable para el momento en que se manifestó la enfermedad. (Sic).

Que la sentencia impugnada no acata la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que ha establecido que el lapso de prescripción comienza a correr desde el momento de la constatación de la enfermedad, que la Juez A quo hace constar que dicho lapso comienza a correr a partir de la certificación de Inpsasel, es decir 17 de julio del año 2007.

Que todo el movimiento de las láminas lo realiza el montacarga, en consecuencia se refuta las condiciones de trabajo del actor. Que la sentencia impugnada no acata la reiterada jurisprudencia que ha establecido que el lapso de prescripción comienza a correr desde el momento de la constatación de la enfermedad.

En cuanto al Daño Moral, alega, que el puesto de trabajo desempeñado por el actor era eminentemente intelectual, no físico, que como Inspector de control de calidad se encargaba de constatar que el producto terminado llenara las especificaciones, que no es cierto, que levantara peso de hasta de Tres Mil, 2.500 Kilos y hasta de 30 toneladas, lo cual es inhumano. Que en la Inspección que realiza el funcionario de INPSASEL, se deja constancia que al actor en el año 1993 cuando ingreso a la empresa se le impartió las notificaciones de riesgo pertinentes, como fue reconocido tanto por el funcionario, como en la sentencia que se recurre, salvo que, objeta la Juez, que la empresa no fue consecuente con las notificaciones, por lo tanto, declara un hecho ilícito cometido por la empresa. Así mismo, advierte que en el Acta levantada por el funcionario se deja constancia de que el actor recibió todos los implementos de trabajo, más sin embargo, no fue tomado en cuenta por la Juez A quo, quien consideró, que si bien consta que en el año 1993 el demandante los recibió también hubo violación del ordenamiento jurídico, por no ser reiterativo el suministro.

Que la sentencia apelada viola el artículo 185 y 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al ordenar la indexación del Daño Moral, desde el día 28 de Julio del año 2008, fecha de notificación de la demandada, siendo el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del m.T., que la indexación de las condenas por tal concepto se calculan desde la publicación de la sentencia, hasta su ejecución, con la exclusión de los lapsos en que la causa haya estado paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y vacaciones judiciales, señala, que cuando se condena el daño moral, también ha sostenido la Sala de Casación Social, que debe ser considerado la actualización.

Que en la contestación de la demanda se reconvino al demandante, a efectos de que devolviera el pago de lo indebido, por la cantidad de Bs. 22. 020,22, que le fueron indebidamente pagados por utilidades, vacaciones, causados en los períodos 2006 y 2007, por cuantos no prestos servicios desde el mes de octubre del año 2005, y que se le estuvieron pagando hasta el año 2008, por lo que solicita a esta alzada, dicte pronunciamiento al respecto.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Se observa del escrito libelar que el accionante impulsa el ejercicio de dos acciones a las cuales dice tener derecho, en función de la relación laboral que existe entre él y la demandada “PRODUCTOS DE ACERO LAMIGAL”, C.A, inherente al reclamo de prestaciones sociales, otros beneficios laborales, y la relativa a la Enfermedad profesional que alega, “HERNIA DISCAL L3-L4 y L4-L5, que le ocasiona una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE.

En merito de lo anterior, se observan las consideraciones propuestas en el escrito libelar en cuanto a la Enfermedad profesional:

Que presto servicios personales y directos, durante 28 años y 09 meses para la empresa “PRODUCTOS DE ACERO LAMIGAL”, C.A, que comenzó la relación laboral en fecha 14 de mayo del año 1979 en “LAMINAS GALVANIZADAS”,C.A, la cual a partir del 11 de enero del año 1993, LAMIGAL, , es sustituida como patrono por “PRODUCTO DE ACEROS LAMIGAL”,C.A, cita como último cargo, el de Inspector de Calidad, percibiendo un salario mensual promedio de Bs.1.605,00. Manifestó que laboro en todas las etapas del proceso de manufactura (recepción de materia prima, corte, corrugación, pintura, salida de productos terminados), en el denominado Carro Acumulador de Laminas Nros. 1, 2 y 3, que involucraba montar manualmente en dicho transporte, los esqueletos de diferentes medidas, para coger laminas con calibres diversos, desde 0,80 hasta 1.90 mts, las cuales eran trasladadas hasta la mesa de alimentación, a la máquina corrugadora, en cuyo proceso debía adoptar posturas de tronco flexionado, con los brazos bajo el nivel de los hombros, a la altura de la mesa receptora, desde donde debía sacar bultos de láminas, con pesos aproximados a las 30 toneladas, peso que era repartido entre dos trabajadores. Que el proceso lo realizaba en la línea de pintura, que implicaba también grandes esfuerzos físicos para movilizar los bultos de láminas por los diferentes tanques, bultos con pesos entre los 2.500 a 3.000 kilo gramos. Que laboró en la línea corrugados continuos, manipulando laminas de acero con espesores entre 0,45 a 1,50 metros, para lo cual usaba un generador de pulso, que al presentar fallas implicaba que el trabajo de subir y bajar las láminas a la línea, se hiciera en forma manual, lo que pedía de un mayor esfuerzo físico. Señala, que laboró en la sección de salida del producto final, tomando muestras para verificar la calidad del producto, labor que exigía posturas en cuclillas con los brazos extendidos bajo el nivel de los hombros, durante lapsos prolongados, y en el ínterin, llevar las muestras al Laboratorio de Control de Calidad, recorriendo a pie una distancia aproximada de 200 metros.

Advierte, que igualmente, laboró en la sección de recepción de materia prima, que implicaba tener que subir a las plataformas de las gandolas que la transportaban, ubicadas a una altura no menor de 1,50 metros, palanquear las bobinas de acero con una herramienta denominada “pata de cabra”, debiendo adoptar posturas de torsión y flexión de tronco, con los brazos bajo y sobre nivel de los hombros.

Menciona el actor, que las actividades descritas requerían grandes volúmenes y pesos en condiciones disergonómicas, con posturas forzadas que le ocasionó lesiones en su aparato músculo-esquelético, manifestándose en el año 1995, tras 16 años de exposición a los riesgos, por lo que le diagnosticaron HERNIA DISCAL en L4-L5, siendo intervenido quirúrgicamente el mismo año. Que posterior a la rehabilitación, se reincorporó a sus labores habituales, presentando en el año 2005, (10 años después) nuevos cuadros de dolor agudo en la zona lumbar y que al ser evaluado por especialistas en traumatología, le diagnosticaron la existencia de Anillo Fibroso Prominente en L3-L4 y L4-L5, con Fibrosis Peridural Post operatoria, (esta ultima como secuela de la primera operación), que le ocasiona grandes dolores en la zona lumbar e inestabilidad en su locomoción, que le produjo, incapacidad temporal en fecha 16 de noviembre del año 2005 por indicación del reposo emitido por el Instituto Venezolano del Seguro Sociales, a efectos de seguir el tratamiento farmacológico y terapias físicas, siendo nuevamente intervenido quirúrgicamente en mayo del año 2006, pero que continuaba con tratamiento farmacológico y con terapias de rehabilitación, pero con una evolución tórpida, sin el resultado esperado, lo que le impidió reincorporarse a sus faenas habituales, siendo en consecuencia remitido desde el servicio de Traumatología y Ortopedia del Hospital Universitario A.L.d.I.V. de los Seguros Sociales (IVSS), a la Comisión Regional para la Evaluación de Invalidez de dicho instituto a fines de evaluar su capacidad residual. Que en fecha 02/02/2007, debido a la enfermedad que fue descrita como Segmentaria L3-L4 y L4-L5, FIBROSIS PERIDURAL POST QUIRURGICA, intervenido en el año 1995, certificando la referida Institución una perdida de la capacidad para el trabajo de un porcentaje de sesenta y siete por ciento (67%), posteriormente en fecha 17 de octubre del año 2007, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Carabobo “Dra Olga Maria Montilla”, la certifica.

Señala que en fecha 17 de octubre del año 2007, el Instituto Nacional Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, certifico mediante Oficio N°. 00226, como Enfermedad de origen ocupacional, HERNIA DISCAL L3-L4 y L4-L5, que le ocasiona una DISCAPACIDAD PARCIAL y PERMANENTE PARA EL TRABAJO, por lo que demanda de conformidad al artículo 130 numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, por una indemnización equivalente al salario de cuatro (4) años, la cantidad de Bs.78.108.540, 00, es decir, el monto de Bs.78.108, 50, tomando como base el promedio mensual de Bs. 1.605,00, y el diario de Bs. 53.500,00. Que no fue instruido, ni capacitado oportunamente ni adecuadamente antes de ser afectada su columna vertebral, acerca de las normas de prevención de enfermedades ocupacionales, ni de los riesgos, ni de los posibles daños que pudiera sufrir al realizar los oficios propios de su cargo.

Demanda el Daño Material, por Lucro Cesante, en razón de la pérdida de la capacidad productiva en la vida útil, tomando como referencia el salario promedio mensual de Bs.1.605, 00, devengado al 28 de enero del 2008, multiplicados por 67 meses, vale decir, la cantidad de Bs. 107.535,00.

El pago de una indemnización por Daño Moral, calculada en la cantidad de Bs. 300.000,00.

En atención a las Prestaciones Sociales y demás beneficios laborales alega, como fecha de terminación de la relación de trabajo el 27 de febrero del año 2008, oportunidad en que la demandada fue notificada por Inpsasel, en atención a que no podía continuar laborando por presentar una discapacidad del 67% para laboral, con ocasión a la enfermedad de origen ocupacional que lo aqueja.

Reclama los beneficios contractuales según convenciones colectivas suscritas entre LÁMINAS GALVANIZADAS, C.A. y SINDICATO DE TRABAJADORES 1991-1994; “LAMIGAL”; PRODUCTOS DE ACERO LAMIGAL, C.A, y SINDICATO DE TRABAJADORES, 1991-1994, 1994-1997, 1999- 2002, 2002-2005, 2005-2008; contenida en:

Cláusula 71: como Hora extra la ½ hora de descanso durante la jornada rotativa reclama, como Horas Extras Diurnas, sobre 11 meses al año excluido el mes de Vacaciones, 1386 horas:

Cláusula 71: como Hora extra Nocturna la ½ hora de descanso durante jornadas rotativas, sobre 11 meses por año, excluido el mes de Vacaciones, 693 horas:

Cláusula 66: Bono Dominical, domingo laborado como jornada ordinaria en el cuarto turno, reclama, un salario básico adicional, lo que significa 3 salarios por mes, excluido el mes de Vacaciones:

N° de Días x Mes Salario Diario Bs. N° Meses x Año

Excluido mes x vacaciones Total meses

Enero 1997- Noviembre 2005 Total salarios Bs.F

3 53,50 11 98 294 15.729,00

Reclama de conformidad con el artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, el salario de un día adicional por mes por laborar el domingo como día de descanso:

N° de Días x Mes Salario Diario Bs. N° Meses x Año

Excluido mes x vacaciones Total meses

Enero 1997- Noviembre 2005 Total salarios Bs.

1 53,50 11 98 198 5. 243,00

La demandada opuso en la contestación, la defensa de prescripción de la acción, por lo que advierte que el lapso comenzaba a correr en el año 1995, oportunidad en que el actor señala comenzó a sufrir lesiones en su aparato músculo esquelético, que requirió intervención quirúrgica en el mes de julio del mencionado año, por tanto, advierte que a la fecha de la notificación de la demanda había trascurrido íntegramente el lapso prescriptivo de conformidad con el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, legislación a su criterio aplicable al presente caso.

Niega, la fecha de inicio de la prestación de servicio alegada, con apoyo a la fecha de la constitución jurídica de la sociedad de comercio, que a su entender ocurrió en fecha 03 de noviembre del año 1982, y que la fecha de ingreso lo es, el 11 de enero del año 1993. Admite, el cargo acreditado en el escrito libelar, pero niega el salario mensual que se señala de Bs. 1.604.970,00, equivalente a Bs. 1.605,00, cita como salario mensual, para el mes de octubre del año 2005, Bs. 1.269,96 y un salario diario de Bs. 507,70.

Niega, que el servicio personal se haya prestado en condiciones disergonomicas por inobservancia de normas de seguridad y s.l. en el desempeño diario de la labor, como Inspector de Calidad, por tanto, niega, y rechaza que deba pagar al actor las indemnizaciones que se exigen en la demanda, por demás, niega que el actor para el 27 de febrero del año 2008, se encontrara prestando servicios, por estar de reposo,

Admite la accionada, que el actor fue operado dos veces por lesiones a nivel de la columna, durante la relación laboral y que a su decir, los consumo, médico –quirúrgicos, terapias, medicina, hospitalización, salarios durante todo el tiempo en que el demandante permaneció de reposo, fueron cubiertos por ella.

Niega, que la enfermedad se derive de la prestación de servicio; así mismo, niega los conceptos pretendidos en la demanda con ocasión a la relación laboral, considerando la demandada que no tiene obligación alguna frente al actor, en razón de que le fueron debidamente cancelados, tantos los legales como los contractuales, advirtiendo además, que los beneficios contractuales se computan desde el año 1997, y que su vigencia lo es, a partir del año 2002, que fueron reclamados sobre una base salarial errónea, al computarse sobre un supuesto salario mensual de Bs. 1,605,00 y diario de Bs.53,50, ya que el mismo varía en el tiempo. En cuanto al día adicional que se reclama de conformidad con lo previsto en el artículo 218 de la Ley sustantiva laboral, afirma, que nada debe ya que como lo señala, el actor en la demanda, su día de descanso, lo era el día lunes, de acuerdo a lo convenido por las partes.

Con vista a los puntos de apelación expuestos por ambas partes, este Tribunal se pronuncia respecto a ellos de la siguiente forma, invirtiendo el orden en que fueron señalados por razones técnicas.

DE LA FALSA APLICACIÓN DE LA NORMA

La recurrente denuncia la falsa aplicación del artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo al considerar que el lapso de prescripción aplicable a las acciones por enfermedad profesional o accidente de trabajo, es el previsto en el artículo 62 de la ley Orgánica del Trabajo por lo que denuncia la falta de aplicación del referido artículo.

Conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, en la prescripción de las acciones que el trabajador intente por indemnización de daños, ocasionados por accidentes o enfermedades profesionales, inclusive, aquellos daños que se originen con ocasión del hecho ilícito del patrono, prescribirán a los dos (2) años contados a partir de la constatación de la enfermedad o del accidente, por aplicación de la norma contenida en el supra mencionado artículo 62.

De la interpretación del artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo se desprende, que las acciones para reclamar las indemnizaciones por accidentes o enfermedades ocupacionales, prescriben a los cinco (5) años, para lo cual debe observarse los siguientes escenarios:

 a partir de la fecha de la terminación de la relación laboral; ó,

 de la certificación de la enfermedad por parte de la unidad técnico-administrativa del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, correspondiente, lo que ocurra de último.

A los efectos de determinar la norma aplicable, es necesario clarificar la oportunidad en que inicia el lapso de prescripción, por tanto deben examinarse las pruebas que cursan a los autos;

NOTIFICACIONES DE RIESGO: corre al folio 106 al 111, “Anexo 2” de fecha 11 de enero de 1993, con valor probatorio, por cuanto no fue impugnada por el actor. De su contexto se desprende la advertencia de riesgos generales en cuanto a los distintos agentes a los cuales puede estar eventualmente expuesto en el ejercicio de sus labores diarias en la empresa, pero en nada evidencia que se hubiera cumplido de manera gradual.

Entrega de Equipos de Trabajo marcada “Anexo 3”, folio 112, con valor probatoria, se observa la entrega de implementos de seguridad y de material de aseo personal en la fecha 11/01/1993, a saber:

Protectores Auditivos-Lentes de Seguridad

Guantes de Goma-Pantalón Blue jeans

Casco de Protección-Mangas de Seguridad

Botas de Seguridad-Mascarilla de Seguridad

Slack

Jabón de Baño y en polvo

Papel sanitario-Toallas de Baños

Documento contentivo de las obligaciones de empleadores y trabajadores “Anexo 4”, folios 113 al 114, la cual se desestima, por cuanto no aporta elemento probatorio alguno que contribuya a la convicción de los hechos controvertidos.

Corre Anexo 15, a los folios, 23 al 24 y del 604 al 605, Certificación de Enfermedad por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, que adminiculado al Informe de Investigación de Origen de Enfermedad, folio 37 al 42, son concluyentes a los fines del diagnostico, HERNIA DISCAL L3-L4 Y L4-L5 (COD. CIE10-M511) la cual constituye una patología contraída con ocasión al trabajo por la presencia de condiciones disergonomicas a las que estuvo expuesto el actor. Del Historial Médico se deja constancia de la prestación de servicio de 28 años y 4 meses para PRODUCTOS DE ACERO LAMIGAL, C.A, con una fecha de ingreso 14/05/1979; en la labor diaria como Inspector de Calidad, las tareas predominantes demandan el ejercicio de movimientos activos con carga sostenida, flexión repetitiva del tronco, bipedestación prolongada, manipulación inadecuada de cargas, incumplimiento a la normativa de Seguridad y S.L., así mismo, se dejo constancia que las condiciones inseguras e insalubres es general y no especifica para los riesgos a los que esta expuesto, información que se corresponde con el Informe de Inspección. Clínicamente se observa cuadros de lumbalgia en el año 1995, a los 16 años de exposición, siendo evaluado por especialistas en traumatología cuyo diagnostico fue Hernia Discal L4-L5, siendo su recuperación lenta, lo que amerito intervención quirúrgica el 15/07/1995, e igualmente se hace constar que en el año 2005, comienza a presentar nuevamente cuadros de lumbalgia por ostentar lesión en Anillo Fibroso Prominente posterior en L3-L4 y L4-L5, con Fibrosis post-quirúrgica, determinante a los fines de la certificación de la enfermedad profesional HERNIA DISCAL L3-L4 y L4-l5, certificada en fecha 17/10/2007, la cual se demanda, ameritando ser intervenido nuevamente en mayo 2006, posteriormente bajo reposo y terapias de rehabilitación, ante una recuperación lenta quien lo incapacita de manera parcial y permanente. Documentos administrativos con valor probatorio emitidos por funcionarios en ejercicio de funciones públicas, cuyo contenido, tiene el valor de una presunción Iuris Tantum hasta prueba en contrario.

Según los tratadistas, desde el punto de vista médico, el inicio brusco de la Hernia se produce por ruptura de las laminillas fibrosas del anillo del disco, en su parte posterior, ante una sobrecarga exagerada, por la cual hace prominencia en el núcleo pulposo. En la forma de aparición insidiosa de la hernia discal, se produce un trastorno del colágeno con degeneración progresiva del núcleo y del anillo, perdiendo la capacidad de retener agua por alteración de los mucopolisacáridos.

Cuando se combinan fenómenos degenerativos y sobrecarga, puede producirse protrusión del núcleo pulposo. Así, es el trauma o sobrecarga el factor desencadenante en la aparición de la hernia.

Se confirmó de las actas procesales que en el año 2005, se inicio una desestructuraciòn de la vértebra EN ANILLO FIBROSO PROMINENTE POSTERIOR EN L3-L4 y L4-L5L, que debido al esfuerzos en que está comprometido la función de la columna vertebral fue concluyente para la determinación de la patología que se demanda, HERNIA DISCAL L3-L4 y L4-L5, certificada en fecha 17 de octubre del año 2007, influenciado por la actividad que desarrolle la persona, siendo las causas de origen ocupacionales o no, ahora bien, tomado en cuenta que las enfermedades discopaticas, de acuerdo a los estudios desarrollados por la Dirección de Medicina Ocupacional, respecto a que las lesiones de columna vertebral, responden normalmente a multitud de factores, encontrándose como causas laborales de este tipo más frecuente: posturas forzadas, movimientos repetitivos, flexión repetitiva del tronco, movimientos de giro de columna, posturas estáticas de extensión de columna cervical y posturas y movimientos de giro de columna cervical, cargas excesivas e inadecuadas, condiciones disergonomicas que han sido definitivas e influyentes en la lesión que padece el actor. Y ASÍ SE DECIDE.

Con base a los razonamientos expuestos se advierte que la ley aplicable al caso de marras, es la Ley Orgánica de Condiciones Medio Ambiente de Trabajo promulgada en fecha 25 de julio del año 2005, partiendo del último de los hechos ocurridos, como lo es la certificación de la enfermedad de origen ocupacional en fecha 17 de octubre del año 2007, fecha cierta para el computo del lapso de prescripción por aplicación de la norma contenida en su artículo 9, que determina que el mismo comenzará a correr a partir de la última de las fechas señaladas, (17/07/2007), de manera que para la fecha de la interposición de la demanda, 11 de julio del año 2008, había transcurrido once meses (11) y veinticinco (25) días, lo que quiere decir, que el lapso de prescripción de cinco (5) años, no había transcurrido íntegramente.

Por tanto, la Juez A quo, aplico validamente la norma para la resolución de la presente controversia, como lo es, el artículo 9 supra señalado, el cual regula lo concerniente a la prescripción de las acciones laborales, con fundamento en ella, improcedente la excepción de prescripción, en consecuencia, no incurrió en la falsa aplicación de la norma jurídica denunciada. Y ASÍ SE DECIDE.

DEL DAÑO MORAL

Ha establecido la jurisprudencia y la doctrina especialista en la materia, que el hecho ilícito es un acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, generado por la culpa del agente (intención, negligencia, mala fe, impericia), que genera un resarcimiento a favor de la víctima o perjudicado, siendo el artículo 1.185 del Código Civil, la norma general de la cual se desprenden los elementos que dan presencia al hecho ilícito: el daño, la culpa y la relación de causalidad entre la culpa y el daño.

Del nexo de causalidad, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi, de fecha 31 de mayo del año 2005 (caso W.B. vs Estimulaciones y Empaques, C.A), ha señalado lo siguiente:

(..) la doctrina ha señalado que la relación de causalidad, (…)

(..) es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviniente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleado en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).

(..) para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad. En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador;

Resultó evidente en las actas procesales no solo la existencia de un daño físico sufrido por el actor, por encontrarse con una incapacidad de un 67% como lo señala la comisión evaluadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, documental marcada “7”, folio 93, la cual es declarada posteriormente por en fecha 17 de octubre del año 2007 por el Órgano competente, (Inpsasel) como parcial y permanente, además la concurrencia de los elementos que conforman el Hecho Ilícito, al comprobarse de las actas procesales, que la lesión fue causada con ocasión a las actividades desarrolladas por el actor, ( Inspector de calidad), dada la conducta ilícita, que el patrono adopto frente al incumplimiento culposo de las normas elementales que deben existir entre patrono y trabajadores en la relación laboral, al evidenciarse de autos el incumplimiento de las notificaciones de riesgos específicos, las normas establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones, y Medio Ambiente de Trabajo, como de su Reglamento Parcial, así como al permitir que el actor laborara en condiciones no adecuadas, al no suministrarle los implementos necesarios acorde con la actividad por el desarrollada como se desprende del análisis tanto de la Certificación de Enfermedad como del Informe de Investigación de Origen de Enfermedad, emitidos por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, demostrando tales instrumentos probatorios que el origen de la lesión tiene su justificación en la presencia de condiciones disergonomicas a las que estuvo expuesto el actor durante más de veintiocho (28) años, bajo la inobservancia de la normativa de Seguridad y S.L., con ocasión a las actividades desarrolladas por él, así como al permitir que laborara en condiciones no adecuadas, amen de que el actor mostraba antecedentes por lesiones músculo- esqueléticas, que hicieron necesario su intervención médica en dos oportunidades y que era conocido por la accionada, más sin embargo, sin embargo bajo una conducta contumaz, no hizo nada por cuidar la salud y la vida del actor, a sabiendas del riesgo al cual estaba expuesto debido a la ejecución diaria de sus labores, sin la protección y el auxilio de maquinarias adecuadas y sin el uso de equipo de trabajo apropiado, máxime, al permitir la ejecución de actividades que implica alta exigencia física diariamente bajo condiciones inadecuadas, donde las tareas predominantes demandan el ejercicio de movimientos activos con carga sostenida, flexión repetitiva del tronco, bipedestación prolongada, manipulación inadecuada de cargas, etc, lo cual desencadenó una HERNIA DISCAL L3-L4 y L4-L5 cuya consecuencia produjo una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE del 67% y que impide al actor desarrollar actividades de alta exigencia física, en consecuencia, es forzoso declarar procedente tal concepto.

Todo lo precedentemente expuesto demuestra un daño moral, que el patrono está obligado a compensar, con una retribución satisfactoria, adecuada y equitativa para el actor, para que así, éste pueda ocupar una situación similar a la que tenía durante su desempeño en la empresa, y que por lo menos, le permita procurarse sus necesidades básicas, sobre todo, las que implican el tratamiento médico a la que ha de estar sometido de por vida, como consecuencia de la enfermedad ocupacional contraída, razón por la cual, procede esta alzada a estimar el monto a indemnizar con apego a la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social de nuestro m.T. de la siguiente manera:

• a. Tipo de incapacidad: incapacidad parcial y permanente; quedó demostrado que el actor se encuentra incapacitado de manera parcial y permanente como consecuencia de la lesión, (Hernia DISCAL L3-L4 y L4-L5) que le impide la realización de actividades laborales, que produce para él, una limitación en el desarrollo de futuros trabajos, donde se requiere exigencias físicas que implique levantar peso, posturas forzadas, halar o empujar cargas, lo que en virtud del trabajo puede agravar el riesgo profesional.

2. Importancia de la entidad del daño: Tratándose de una lesión parcial y permanente que le originó incapacidad para el trabajo, el Tribunal la aplica como una limitación en el desarrollo de su actividad profesional, más no, como un impedimento para cumplirla.

3. Condición socio económica del trabajador: se constata de las condiciones en que presto el servicio que el Trabajador era obrero, con 54 años de edad.

4. Capacidad de pago de la empresa: Consta en autos que la demandada es una sociedad mercantil, que hace presumir una amplia capacidad económica para pagar la indemnización por daño moral.-

5. Grado de participación de la victima: la demandada no logró demostrar la culpa de la victima, del expediente se observa que el trabajador llevaba mas de 28 años en el cumplimiento de esas labores, lo que supone una experiencia laboral.

6. Grado de educación y cultura del reclamante: se observa del expediente que el reclamante era obrero (Inpector de Calidad), lo que se concluye que su nivel de instrucción era básico y precaria su condición social y económica, haciendo más difícil su preparación de vida, por lo que no lo hace competitivo laboralmente, repercutiendo tal condición en un salario que sea aceptable para su manutención y la de su familia.

7. Con relación a la culpabilidad del patrono en el hecho generador del daño, quedó demostrada la responsabilidad subjetiva y directa de la empresa accionada.

8. Atenuantes a favor del responsable, del Anexo 5 Recibos y Facturas, que corren del folio 115 al 287, se aprecia la asistencia en todos aquellos gastos causados con ocasión a la enfermedad ocupacional que padece el actor, tales como: traslado al centro de rehabilitación donde se le harían las terapias respectivas, exámenes de laboratorios, rayos x, quirúrgicos, medicinas, terapias, etc, con valor probatorio, al no observarse de las actas procesales el uso de un medio de ataque que haga desestimar su contenido, por otra parte, quedó probado en autos la inscripción del actor en el Instituto de los Seguros Sociales e igualmente como hecho no controvertido que el actor goza de pensión por invalidez, la cantidad de Bs. 799,23, mensual a la conversión de la moneda, así mismo de los recibos de pago numerados “2f1”, “2f2”, “2f3”, “2f4”, “f5”, “2f6”, que el actor recibió el pago de salario hasta el 17/ 02/2008, lo que significa que el patrono fue diligente en dichas obligaciones, y lo que en consecuencia atenúa su responsabilidad en la ocurrencia del daño.

Por lo que se condena a pagar a la accionada por concepto de daño moral la cantidad de CUARENTA MIL BOLIVARES Bs. 40.000,00, a la conversión del bolívar.

DE LA INDEXACCIÓN DEL DAÑO MORAL

La forma de cálculo de acuerdo al criterio jurisprudencial, procedente, es desde la fecha de publicación de la sentencia hasta la ejecución del fallo, excluyendo de dicho calculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y vacaciones judiciales. En el caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

DEL LUCRO CESANTE

El Lucro Cesante, está representado por la imposibilidad de incrementar el patrimonio (carencia de patrimonio), como consecuencia del daño sufrido. Es el caso de un trabajador que sufre un accidente de trabajo que le ocasiona una incapacidad total y permanente y lo imposibilita para seguir trabajando, situación ésta que le impide seguir obteniendo ingresos monetarios o lo que es lo mismo, mejorar o incrementar su patrimonio.

Corre al expediente Recibos de pago numerados “2-f1, 2-f2”, 2-f3”, “2-f4”, 2-f5”, “2-f6”, folios 84 al 89, de los cuales se verifica las cantidades que por concepto de salario y otros beneficios fueron cancelados al actor durante la relación laboral, incluido el lapso en que estuvo de reposo, a los cuales se les da valor probatorio conforme a su contenido toda vez que fueron reconocidos por la demandada en la audiencia de juicio, lo que supone que en el caso de marras, que no hubo afectación económica como consecuencia del daño, que impidiera que continuara percibiendo ingresos monetarios, o lo que es lo mismo, mejorar o incrementar su patrimonio, mas aun, siendo la incapacidad parcial y permanente, y no total.

RESPECTO A LA FECHA DE INGRESO.

Esta alzada observa que la decisión contra la cual se ejerce recurso de apelación, declaró como fecha de inicio de la prestación de servicio el 10 de mayo del año 1979, convicción que trajo en ella el Carnet, marcados “A” y la copia de Carnet, marcado “A-1” insertos a los folios 72 y 73.

Analizadas como han sido las referidas probanzas, se constata, tanto de la marcada “A”, como del inverso de la marcada “A1”, un Logo, que identifica “Lg”, Lamigal .C.A, dirección, Av. H.F.-Zona Insdustrial Sur, Apartado de Correos 428, Valencia –Venezuela, y del reverso de la “A1”, se l.C. de identificación, donde figura el nombre del actor, ficha N°.0950. Así mismo, se confrontan dichas instrumentales con las Constancias de Trabajo para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), marcadas “2 a1-2 a2 y 2a3” folios 74 al 76, evidenciando de su texto, como Patrono o Razón Social, Lamigas Galvanizadas, C.A, Representante Legal ciudadano C.M., Cédula de identidad N°. 3.560.452, Fecha de Ingreso: 14/05/1979, fecha de retiro 18/12/1992; del examen realizado a las documentales marcadas “2b1 a la 2b3” , folios 77 al 79, se deja claro en cuanto a la empresa: “Productos de Acero Lamigal”, C.A, se lee fecha de ingreso: 11/01/1993, coincidiendo con las contrastadas de la “2a1 a la 2ª3” , la misma dirección de la empresa indicada en los carnets, el mismo Representante legal: ciudadano C.M., Cédula de identidad N°. 3.560.452 y como presentante ante la referida Institución la ciudadana Contreras V. I.B., Cédula de Identidad N°. 8.712.102, en su condición de Coordinadora de Asuntos Laborales.

Si bien es cierto, sostuvo la accionada, que la sociedad de comercio “LAMINAS GALVANIZADAS”, C.A, es una empresa fallida en razón de la quiebra, y que “PRODUCTOS DE ACEROS LAMIGAL” se constituyó en fecha 03 de noviembre del año 1992, por lo que afirma ser totalmente distintas. Con el propósito de resolver el punto apelado, quien decide, pasa a analizar dentro de este orden de ideas, la figura de la quiebra, de conformidad con lo establecido en el texto legal que la regula, observándose del artículo 898 y siguientes del Código de Comercio:

Como primer paso la solicitud de la declaración de estado de atraso, para lo cual es necesario:

Una solicitud por ante un Tribunal competente, a efectos de proceder a la liquidación amigable de los negocios, dentro de un plazo suficiente que no exceda de doce meses.

La autorización del Juez a la liquidación amigable, quien una vez que haya verificado que sean presentados los documentos en debida forma y dictadas las medidas de vigilancia necesaria conforme a lo establecido en los artículo del 900 al 9003, admitirá lo solicitado, en consecuencia;

Procedente la Liquidación amigable, declarará la quiebra, la cual se seguirá el procedimiento establecido en el Código de Comercio.

Sucede pues, que a las actas procesales no cursa ningún instrumento que de cuenta del juicio de atraso y por consiguiente la no declaratoria de quiebra alegada y como consecuencia, analizadas las documentales supra señaladas, evidencia similitud entre “LAMINAS GALVANIZADAS”, C.A y “PRODUCTOS DE ACERO LAMIGAL”, C.A, en cuanto al personal de trabajo, representantes legales, y la sede además la fecha de egreso respecto a la primera de las referidas sociedades de comercio, es el 18/12/1992 y la fecha de ingreso con respecto de la otra, 11/01/1993, donde el lapso que transcurre entre una y otra fecha, es menos de un mes, consideraciones estas que trae a la convicción de quien decide, de que se esta en presencia de una misma empresa, por cuanto la accionada debió enervar dicha defensa, y no lo hizo, aunado a lo probado en autos, se tiene como fecha de inicio de la relación laboral, el 14/ 05/1979. Y Así se decide.

DE LA RECONVENCIÓN DE LA DEMANDA POR PAGO DE LO INDEBIDO

Esta alzada la declara improcedente, por ser contraria a los principios fundamentales establecidos en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia Sentencia de fecha 20/04/2009, caso A.P. de Blanco y otros contra C.V.G. Electrificación del Caroni (EDELCA), subrayado de quien sentencia, y que este Tribunal aplica de conformidad con lo establecido en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Respecto a las Prestaciones Sociales, Antigüedad acumulada al corte de fecha 30/06/2007; Intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado, estos últimos correspondientes al año 2008, a los fines de su procedencia, es menester hacer las siguientes consideraciones:

Se observa de la sentencia apelada que el fundamento que esgrimió la Juez A quo para no acordar su pago, lo fue el que lo reclamado se corresponde al tiempo en que la relación laboral estuvo suspendida.

De conformidad con lo previsto en el artículo 86 del Reglamento de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en aquellos casos de suspensión de la relación de trabajo a consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, el tiempo que dure la discapacidad temporal, se computará para el cálculo de la prestación de antigüedad. Subrayado y negrilla del Tribunal.

En el caso bajo estudio tenemos que se reclama el pago de 25 días acumulado de Antigüedad en consonancia con lo previsto en el artículo 108 de la ley sustantiva laboral, calculados, desde el año 1997, hasta el 30/06/2007, por efecto de la aplicación de la norma contenida en el artículo 86 supra señalado, en razón de que la suspensión de la relación laboral por discapacidad temporal (reposo), no afecta la antigüedad, por tanto siendo la Discapacidad Parcial y permanente declarada por el Órgano competente INPSASEL, de fecha 27 de octubre del año 2007, en razonamiento a lo anterior, se consideran causados solo 18 días, generados a partir del primer año de vigencia de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, (16/06/1997), por lo que, no observándose a las actas procesales pago alguno, que haga considerar que la accionada, cumplió con su obligación como empleador frente al actor, respecto a la obligaciones derivadas de la relación de trabajo, se declara procedente, a salario de Bs.53,500, como se evidencia de la C.d.T., que corre al folio 29 del expediente, no impugnada, ni desconocida la firma por la accionada, adminiculada al Acta de Comparecencia emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, trae convicción para respecto al salario devengado a la fecha a la enfermedad ocupacional, se condena a la accionada apagar al actor, la cantidad de Bs. 1.177.

De la Antigüedad acumulada a la fecha del 30/06/2007, la cual se pretende, con fundamento en las consideraciones que anteceden es forzoso para este Tribunal ordenar el pago acumulado de Bs.5.993.560, 41, vale decir, Bs. 5.993,56, tal cual se desprende de la Planilla de Liquidación de Intereses sobre prestaciones marcada “5b”, por cuanto no fue desvirtuado por la accionada, el monto reclamado.

La Antigüedad, reclamada, (20 días), de acuerdo a lo establecido en el parágrafo Primero, del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, acumulada al 28 de febrero del año 2008, se declara improcedente por cuanto para dicha oportunidad la discapacidad era Parcial y permanente, por tanto no corre la antigüedad por aplicación en contrario del artículo 86 del Reglamento de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

De las Vacaciones, Bono Vacacional y Utilidades Fraccionadas; en merito de lo considerado anterior se declaran improcedente dichos conceptos.

De los Intereses sobre Prestaciones Sociales:

Consta a los autos Recibo de pago Planilla de Liquidación de Intereses sobre prestaciones sociales y Recibo de pago “5-b”, folio 91, previamente valorados, observándose de ellos, que el actor recibió por Intereses sobre prestaciones sociales la suma de Bs. 742.505,75, causados al 15/07/2007, por lo que se condena el pago por dicho concepto solo respecto a los días de antigüedad por días adicionales, en razón de no apreciarse de autos que la acciona los hubiere pagado. Y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al concepto denominado Horas Extras, se aprecia de las Convenciones Colectivas que el mismo se confiere desde el Contrato Colectivo de Trabajo suscrito entre “Laminas Galvanizadas”, C.A, hoy “Productos de Acero Lamigal”, C.A y el Sindicato de Trabajadores (1979-1982), donde se reconoce como tiempo extra la media hora de descanso en aquellos casos en que las condiciones de trabajo exija la permanencia del trabajador en el puesto de trabajo, con el pago de una hora. Las horas extras diurnas, con un recargo del 70% y de 120% sobre el salario básico fijado en el en la convención colectiva vigente entre 1994- 1997. Un total de 1.386 horas extras diurnas, desde el año 1997 al año 2005, oportunidad en hasta la fecha de prestación efectivo del servicio en razón de la Discapacidad temporal por reposo del actor, a razón de 14 horas al mes durante nueve años, con el recargo del 70% sobre salario básico devengado para la oportunidad en que se causo el derecho, el cual se ordenará por experticia complementaria del fallo por no contar al expediente todos los recibos de pago.

Un total de 693 horas extras nocturnas, desde el año 1997 a noviembre 2005, oportunidad en que opera la Discapacidad temporal por reposo del actor, el actor comenzó a razón de 7 horas al meses durante nueve años con el recargo de 120% sobre el salario básico devengado para la oportunidad en que se causo el derecho, el cual se ordenará por experticia complementaria del fallo por no contar al expediente todos los recibos de pago.

En cuanto al beneficio denominando Bono Dominical, se aprecia de las Convenciones Colectivas que el mismo se confiere desde el Contrato Colectivo de Trabajo suscrito entre “Laminas Galvanizadas”, C.A, hoy “Productos de Acero Lamigal”, C.A y el Sindicato de Trabajadores (1979-1982), estableciéndose un día de salario básico a todo trabajador de la rotación de cuatro turnos, que labore en día domingo como día ordinario de trabajo y de acuerdo al turno rotativo. La empresa como eximente de pago alegó haberlos cancelado, así mismo, que dicho beneficio tiene vigencia a partir del año 2002, lo cual quedó desvirtuado de acuerdo a las contrataciones colectivas que cursan en el expediente, desde el folio 2 al 383 de la pieza separada, aunado al hecho de no quedar probado de los Recibos de pago marcados folios 238 al 603, que la demandada hubiera cumplido con su pago, por lo que se declara procedente su reclamo, debiendo la accionada pagar la cantidad de 297 días causados desde 1997 a noviembre 2005, a partir de la cual comenzó a operar la discapacidad temporal, a salario básico devengado para la oportunidad en que se causo el derecho, el cual se ordenará por experticia complementaria del fallo por no contar al expediente todos los recibos de pago.

Respecto al día adicional por haber laborado el día domingo de descanso legal; de conformidad con lo previsto en el artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, no le corresponde, toda vez que solo procede cuando se hubiera laborado en su día de descanso legal, lo cual no es el caso, se observa de la demanda como de la contestación que el actor tenía como día de descanso legal, los días lunes.

Respecto a la Exhibición de: Planillas de declaración de empleo, Horas trabajadas, Salarios pagados, ciertamente son documentales que de conformidad con la Ley deben reposar en manos de la accionada, y que la falta de exhibición conduce a la aplicación de los efectos jurídicos de acuerdo a lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no es menos cierto que el actor no indico los datos específicos acerca de las documentales de las cuales pretendió su exhibición por lo que para quien decide, no aplica el efecto jurídico de la no exhibición.

Por cuanto no fue punto de apelación lo acordado por Incapacidad Parcial y Permanente se reproduce lo condenado:

Se ordena a la accionada pagar al actor la cantidad de SETENTA Y OCHO MIL CIENTO NUEVE BOLÍVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 78.109,00), por Discapacidad parcial y permanente, equivalente a cuatro años de salario, a Bs.53,50 diarios 1.460 días.

Se condenada a la accionada apagar la cantidad de CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 40.000,00) por daño moral

Se ordena experticia complementaria del fallo bajo los siguientes parámetros:

Se ordena el ajuste monetario de la cantidad condenada por Daño Moral de conformidad desde la publicación de la sentencia hasta la ejecución del fallo, en caso de incumplimiento voluntario, el Juez ejecutor procederá conforme a lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual deberá tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que se aplique sobre el monto condenado, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal ejecutor.

o Exclúyase de la corrección monetaria los lapsos en que la causa estuviere paralizada por hecho fortuito o de fuerza mayor tales como; Vacaciones judiciales; y

o Los lapsos en que la causa haya estado suspendida por acuerdo de las partes.

Se ordena la corrección monetaria de lo condenado a pagar por Discapacidad parcial y permanente calculados a partir de la fecha de notificación de la accionada,(28/07/2008) hasta su ejecución a cuyo efecto se ordena la experticia complementaria del fallo para que un único experto que designe el Tribunal ejecutor tomando en cuenta los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tienen pendiente con el actor, a fin de que dichos indicadores se computen a la hora de ordenar la ejecución del fallo.

o Exclúyase de la corrección monetaria los lapsos en que la causa estuviere paralizada por hecho fortuito o de fuerza mayor tales como; Vacaciones judiciales, la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; y

o Los lapsos en que la causa haya estado suspendida por acuerdo de las partes.

En aplicación de la reiterada sentencia del Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casaciòn Social, caso Josè Surita vs Malifassi, & CIA, C.A, de fecha 11 de noviembre del 2008.

Horas Extras diurnas 1.386 con el recargo del 70% del salario básico devengado para la oportunidad en que se causo el derecho, el cual se ordenará por experticia complementaria del fallo por no contar al expediente todos los recibos de pago,

Horas Extras nocturnas 693 con el recargo del 120% del salario básico devengado para la oportunidad en que se causo el derecho, el cual se ordenará por experticia complementaria del fallo por no contar al expediente todos los recibos de pago,

De los días por Bono único dominical 297 días a salario básico devengado para la oportunidad en que se causo el derecho, el cual se ordenará por experticia complementaria del fallo por no contar al expediente todos los recibos de pago.

Para efecto de dichos cálculos el experto que se designe deberá tomar en consideración los recibos de pago que constan en autos correspondientes al lapso comprendido entre enero 1997 a noviembre 2005, debiendo la accionada suministrar las documentales requeridas a tales fines, entre estas los recibos de pago, o cualquier otro documento contable de la empresa donde se refleja dicho concepto, en caso de colaborar con lo señalado, el experto deberá tomar en cuenta el salario señalado por el actor, Bs. 53,50.

De los intereses sobre antigüedad condenada Bs. 1.177, el experto deberá tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente.

DECISION

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando Justicia y por autoridad de la Ley, declara:

PARCIALMENTE CON LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN ejercido por la parte actora.

PARCIALMENTE CON LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN ejercido por la parte accionada.

PARCIALMETNE CON LUGAR acción incoada por el ciudadano J.A.Q.M. contra la Sociedad de Comercio “PRODUCTOS DE ACERO LAMIGAL”, C.A

En estos términos MODIFICADA la sentencia recurrida.

Notifíquese, la presente decisión al Juez A quo. Lìbrese boleta.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los veintisiete (27) días del mes de Julio del año 2009. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

B.F.D.M.

JUEZ SUPERIOR

La Secretaria

Mayela Díaz

En la misma fecha se dictó, público y registró la anterior sentencia, siendo las 3:27. p.m La Secretaria

Mayela Díaz

BFdeM/MD/lg.-

GP02-R-2008-000130