Decisión nº 0446 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 14 de Enero de 2008

El 25 de septiembre de 2006, la administración tributaria municipal dictó la Resolución N° DA/0516/06 del 25 de septiembre de 2006, en la cual se resuelve el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución N° RRc/2005-11-107 del 22 de noviembre de 2005, mediante la cual le impone un reparo fiscal por concepto de impuestos causados y no liquidados en las actividades económicas de industria, comercio y servicios, correspondientes a los períodos fiscales comprendidos entre el 01 de octubre de 2003 y el 31 de enero de 2005, intereses moratorios y multas para un total de bolívares quince millones seiscientos noventa y cuatro mil novecientos cuarenta y seis con seis céntimos (Bs.F 15. 694,95).

El 25 de septiembre de 2006, la administración tributaria municipal notificó a la contribuyente la Resolución N° DA/0516/06 del 25 de septiembre de 2006, en la cual se resuelve el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución N° RRc/2005-11-107 del 22 de noviembre de 2005.

El 25 de septiembre de 2006, la administración tributaria municipal dictó la Resolución N° DA/0515/06 del 25 de septiembre de 2006, en la cual se resuelve el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución N° RRc/2005-11-106 del 20 de noviembre de 2005, mediante la cual le impone un reparo fiscal por concepto de impuestos causados y no liquidados en las actividades económicas de industria, comercio y servicios, correspondientes a los períodos fiscales comprendidos entre el 01 de octubre de 2003 y el 31 de enero de 2005, intereses moratorios y multas para un total de bolívares quince millones seiscientos noventa y cuatro mil novecientos cuarenta y seis con seis céntimos (Bs.F 15. 694,95).

El 25 de septiembre de 2006, la administración tributaria municipal notificó a la contribuyente la Resolución N° DA/0515/06 del 25 de septiembre de 2006, en la cual se resuelve el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución N° RRc/2005-11-106 del 20 de noviembre de 2005.

El 02 de noviembre de 2006, la contribuyente ejerció recurso contencioso tributario de nulidad contra la Resolución N° DA/0516/06 del 25 de septiembre de 2006.

El 02 de noviembre de 2006, la contribuyente ejerció recurso contencioso tributario de nulidad contra la Resolución N° DA/0515/06 del 25 de septiembre de 2006.

El 15 de noviembre de 2006, el Tribunal dio entrada al recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto contra la Resolución N° DA/0516/06 del 25 de septiembre de 2006 identificado con el N° 1010, nomenclatura de este Tribunal.

El 15 de noviembre de 2006, el Tribunal dio entrada al recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto contra la Resolución N° DA/0515/06 del 25 de septiembre de 2006 identificado con el N° 1011, nomenclatura de este Tribunal.

El 09 de marzo de 2007, el ciudadano Alguacil consignó la última de las notificaciones correspondiendo a la Fiscalía General de la República.

El 22 de marzo de 2007, el Tribunal admitió el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto contra la Resolución N° DA/0516/06 del 25 de septiembre de 2006.

El 22 de marzo de 2007, el Tribunal admitió el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto contra la Resolución N° DA/0515/06 del 25 de septiembre de 2006.

El 12 de abril de 2007, el Tribunal, a petición de la representante judicial de la contribuyente, acumuló los expedientes números 1010 y 1011 por estar dados los extremos de ley.

El 12 de abril de 2007, se venció el lapso de promoción repruebas. La contribuyente presentó su escrito y la Alcaldía del Municipio Valencia no hizo uso de ese derecho.

El 24 de abril de 2007, el Tribunal admitió las pruebas promovidas por la contribuyente.

El 24 de abril de 2007, el Tribunal envío oficios números N° 0738-07 y N° 739-07 al Presidente del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC) y al Banco Industrial de Venezuela en relación con las pruebas promovidas por la contribuyente.

El 04 de mayo de 2007, la representante judicial de la contribuyente solicitó al Tribunal que de impulso a los oficios N° 0738-07 y N° 739-07 al Presidente del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC) y al Banco Industrial de Venezuela en relación con las pruebas promovidas.

El 11 de mayo de 2007, la administración tributaria municipal consignó el expediente administrativo relativo a esta causa.

El 30 de mayo de 2007, la apoderada judicial del Banco Industrial de Venezuela, consignó en el Tribunal respuesta de dicha institución al Oficio N° 0739-07 del 24 de abril de 2007.

El 22 de junio de 2007, el Tribunal ordenó ratificar el Oficio N° 0738-07 dirigido al Instituto Nacional de Aeronáutica (INAC).

El 18 de abril de 2007, fueron consignados los escritos de informes.

El 06 de agosto de 2007, fue consignado la respuesta del Instituto Nacional de Aeronáutica (INAC) al Oficio N° 0738-07.

El 19 de octubre de 2007, se venció el lapso para dictar sentencia y el Tribunal difirió el mismo por 30 días continuos de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

II

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

Los representantes judiciales de la contribuyente alegan incompetencia manifiesta del Municipio Valencia para gravar con el impuesto sobre patente de industria y comercio la actividad de transporte aéreo, conforme a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, puesto que dicha actividad esta reservada al Poder Nacional conforme a lo dispuesto en los artículos 1, 4, 7 y 15 de la Ley de Aeronáutica Civil en desarrollo de las normas contenidas en el artículo 156, numeral 26 y el artículo 179, numeral 2 y el artículo 183 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La actividad de transporte aéreo se encuentra gravada por la legislación tributaria nacional especial especialmente contenida en el artículo 9 de la Ley de Aeronáutica Civil, servicio catalogado a su vez como servicio de utilidad pública, no es materia que concierne al Municipio puesto que es un servicio de interés estratégico para el Poder Nacional.

De igual forma aducen los representantes judiciales de la contribuyente la violación del principio de la territorialidad del impuesto sobre patente de industria y comercio, puesto que no tiene establecimiento permanente en el Municipio Valencia, ya que el local ubicado en la Urb. San J.d.T., Torre Inteligente BOD, Local P-25, Valencia, Estado Carabobo, solo está dedicado a la prestación de servicios auxiliares a la actividad de transporte público de pasajeros y de carga a la cual se dedica. Para configurar el hecho imponible es necesario que concurran tres requisitos, la territorialidad, la habitualidad y el propósito de lucro. La recurrente afirma que la venta de boletos, el servicio de transporte entre la ciudad y los aeropuertos y en general aquellas actividades que por su naturaleza o por su vinculación se identifican con las actividades de transporte se considera actividades auxiliares y esenciales son aquellas como el transporte de personas y de cosas, así como el servicio de postas o correo mediante vía aérea.

Expresa la recurrente que el tributo impuesto es confiscatorio, violando el contenido del artículo 317 de la Constitución Nacional y desarrollado por el artículo 160 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. El Municipio Valencia establece una alícuota del 6% sobre los ingresos brutos en el clasificador de actividades N° 713101 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas, comparada con las cobradas en otros municipios del país, que oscilan entre 0,23% hasta 2,5%.

Expresa la recurrente que el tributo impuesto es confiscatorio, violando el contenido del artículo 317 de la Constitución Nacional y desarrollado por el artículo 160 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. El Municipio Valencia establece una alícuota del 6% sobre los ingresos brutos en el clasificador de actividades N° 713101 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas, comparada con las cobradas en otros municipios del país, que oscilan entre 0,23% hasta 2,5%.

Aducen ausencia de culpabilidad toda vez que la contribuyente no actuó en forma dolosa ni mucho menos negligente para pagar su obligación. De igual forma alegan error de derecho conforme a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 93 de la Ordenanza de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio ya que en el presente caso no ocurrió una acción u omisión que configure una disminución ilegítima de los ingresos tributarios, ni conducta dolosa o negligente.

III

ALEGATOS DEL MUNICIPIO VALENCIA

Alega la municipalidad que la recurrente no posee licencia que la autorice para el ejercicio de la actividad económica en jurisdicción del Municipio Valencia y omitió la declaración y pago de ingresos brutos obtenidos durantes los ejercicios investigados.

En relación con la ausencia de establecimiento permanente esgrimido por la recurrente, la administración tributaria municipal aduce que el impuesto a la actividades económicas en un impuesto territorial en virtud de lo cual las actividades que causan tal impuesto se realizan en o desde la jurisdicción territorial. La noción de establecimiento implica la existencia de una agencia, sucursal, oficina o sitio físico, en la cual se origina la actividad comercial, industrial, de servicio o de índole similar que determina el hecho generador del impuesto. La contribuyente posee un establecimiento ubicado en la Urb. San J.d.T., Torre Inteligente BOD, Local P-25, Valencia, Estado Carabobo, y los locales 32 y 34 del Aeropuerto Internacional A.M., en el cual se generaron ingresos por Bs. 1.485.052.941,00 (Bs.F. 1.485.052,94).

Los intereses de mora fueron determinados de conformidad con el Código Orgánico Tributario de 1994, artículo 59, vigente rationae temporis y con el de 2001, artículo 66.

En cuanto a la ausencia de culpabilidad, una vez como ha sido verificada la comisión de un ilícito tributario, nace sin más la aplicación de la sanción correspondiente, conforme con lo dispuesto en los artículos 88 y 95 numeral 1 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del 23 de agosto de 2000.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Planteada la controversia en autos en los términos que anteceden, corresponde a este Tribunal analizar los fundamentos de las partes y decidir en consecuencia y con todo el valor que de los mismos se desprende, pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

En primer lugar, los representantes judiciales de la contribuyente alegan incompetencia manifiesta del Municipio Valencia para gravar con el impuesto sobre patente de industria y comercio, conforme a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, puesto que dicha actividad esta reservada al Poder Nacional conforme a lo dispuesto en los artículos 1, 4, 7 y 15 de la Ley de Aeronáutica Civil en desarrollo de las normas contenidas en el artículo 156, numeral 26 y el artículo 179, numeral 2 y el artículo 183 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El tribunal confirma su criterio establecido en decisiones anteriores en los siguientes términos:

El Tribunal debe definir si Avior Airlines, C.A. es sujeto pasivo del impuesto denominado Patente de Industria y Comercio, en jurisdicción del Municipio Autónomo V.d.E.C., en la actividad económica de transporte aéreo de pasajeros y de carga, clasificador de actividades N° 713.101 con alícuota de 6 por mil.

Los apoderados judiciales de la recurrente alegan la presunta invasión del municipio en materia de fijación de impuestos al servicio transporte aéreo de pasajeros y carga, atribuidas según los apoderados judiciales al Poder Nacional, e invocan a tales efectos al artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece las competencias y reservas tributarias del Poder Nacional. El Juez considera oportuno transcribir los numerales 12 y 26 del artículo 156 in comento.

Artículo 156: Es de la competencia del Poder Público Nacional

... 12. La creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos sobre la renta, sobre sucesiones, donaciones y demás ramos conexos, el capital, la producción, el valor agregado, los hidrocarburos y minas; de los gravámenes a la importación y exportación de bienes y servicios; de los impuestos que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas, cigarrillos y demás manufacturas de tabaco; y de los demás impuestos, tasas, rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitución o por la Ley

... 26. El régimen de la navegación y del transporte aéreo, terrestre, marítimo, fluvial y lacustre, de carácter nacional; de los puertos, aeropuertos y su infraestructura. (Subrayado por el juez).

de: “crear impuestos sobre de importación de exportación o de tránsito, sobre bienes extranjeros o nacionales, o sobre las demás materias rentísticas de la competencia nacional.”

Al respecto, el Tribunal observa que la distribución de competencias hecha por el constituyente comprende, en lo que es aplicable al caso de autos, dos aspectos claramente diferenciados: el que se refiere al régimen o capacidad para regular en forma general determinadas actividades; y el relativo a la potestad tributaria o capacidad de dictar leyes creadoras de tributos. La Constitución vigente es, en este sentido, mucho más clara y precisa que la derogada, ya que utiliza por una parte, la expresión régimen de manera expresa al referirse a la facultad reguladora general en sentido amplio, latu sensu, de la actividad del transporte aéreo, acuático y terrestre de pasajeros y carga en el numeral 26 del artículo 156 eiusdem y por la otra, determina la potestad tributaria a nivel nacional en el numeral 12 ibidem, sin que en ningún momento pueda considerarse que ambas tienen igual alcance. Si el legislador hubiese querido reservar la facultad tributaria de la actividad del transporte al Poder Nacional, la hubiese enumerado expresamente dentro del comentado numeral 12, lo cual no hizo. La expresión final en el numeral 12 in comento que expresa “y de los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitución o por la Ley”, no infiere que la potestad tributaria sobre la actividad comercial de transporte esté reservada al Poder Nacional.

La potestad tributaria residual si bien corresponde claramente al Poder Nacional, en ningún momento puede considerarse comprensiva de la potestad tributaria atribuida originariamente por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a los Estados y Municipios, ni siquiera respecto de aquellas materias cuyo régimen regulatorio, que no tributario, ha sido expresamente reconocido como competencia del Poder Nacional.

La mayor expresión constitucional de lo antes expuesto por el Juez la representa el contenido del artículo 180 de la Carta Magna redactado en los siguientes términos:

Artículo 180. La potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades...

No se deduce de la interpretación que el juzgador hace de esta norma que exista limitación al ejercicio de la potestad tributaria de los municipios por la atribución de competencias reguladoras reservadas por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a las leyes nacionales o estadales. La limitación en el campo tributario viene dada, por el reparto exclusivo de potestades tributarias hecho por el Constituyente, en el que cada uno de los Poderes Públicos, Nacional, Estadal y Municipal, cuenta con su propio ámbito de actuación produciéndose entre ellos un efecto excluyente. Es así como, el Poder Nacional, cuenta por una parte, con la potestad tributaria originaria definida taxativamente en el numeral 12 del artículo 156 eiusdem, y por la otra, con la potestad tributaria residual, que obviamente no abarca lo que ya ha sido atribuido originariamente e incluso por vía de delegación a los estados o municipios. El artículo 180 de la Carta Magna enfatiza la existencia de tributos potestad de los municipios y en los estados que por no haber sido atribuidos al Poder Nacional pueden recaer sobre diversas actividades relacionadas con materias cuyo régimen regulatorio general está reservado al Poder Nacional, pero que no han sido incluidas dentro de la potestad tributaria reservada a ese mismo poder de conformidad con el numeral 12 supra comentado. No observa este tribunal que la actividad económica de transporte aéreo de pasajeros y carga cuyo régimen regulatorio general está reservado al Poder Nacional y menos las actividades conexas con el mismo, tenga por qué ser excluida de la potestad tributaria municipal, y más específicamente del gravamen al ejercicio de actividades económicas de industria, comercio y servicios de índole similar que tengan lugar en su jurisdicción. Así se decide.

industria y comercio , aunque compartan la misma base imponible, al igual que sucede, por ejemplo, con el impuesto al valor agregado. También se declara.

La más reciente doctrina patria se ha pronunciado respecto del artículo 180 constitucional en igual sentido; así, por ejemplo, B.R., J.R., señala que: “…en el caso específico de las telecomunicaciones, tenemos que, si bien es cierto que corresponde al Poder Nacional la creación y regulación de todo lo que tiene que ver con dicha materia, para lo que se ha creado un impuesto sobre las telecomunicaciones, reglamentos, decretos, resoluciones y otras normas legales o sublegales relacionadas con la materia en ejercicio de esta potestad legislativa, conferida al poder nacional, tanto por la Constitución de 1961, como por la del año 1999, esa potestad no puede bajo ningún punto de vista, traer como consecuencia que toda persona que se dedique a la misma, y por ende, esté sometida a la regulación del Estado, se encuentre de pleno derecho excluida de pagar al patente sobre industria y comercio por el desarrollo de tal actividad en el territorio de un municipio determinado, pues el ejercicio de la actividad de telecomunicaciones, involucra en muchos casos el desarrollo de una actividad comercio-industrial, en el territorio de un municipio, y, por ende, cae la potestad tributaria del ente municipal.” (La potestad tributaria de los municipios y las potestades regulatorias del Poder Nacional en las Constituciones de 1961 y 1999. Un estudio jurisdiccional y doctrinal. Ponencia para las V Jornadas Venezolanas de Derecho Tributario).

Finalmente considera pertinente este tribunal referirse adicionalmente a lo dispuesto por el numeral 13 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual es de la competencia del Poder Nacional:

Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional:

…omissis…

13. La legislación para garantizar la coordinación y armonización de las distintas potestades tributarias; para definir principios, parámetros y limitaciones, especialmente para la determinación de los tipos impositivos o alícuotas de los tributos estadales y municipales; así como para crear fondos específicos que aseguren la solidaridad interterritorial.

…(omissis)…

Tal competencia armonizadora, en ningún momento puede considerarse como una negación del poder tributario reconocido a los entes menores, dentro de ellos el de la creación del impuesto a las actividades económicas por parte de los municipios, sino simplemente como la posibilidad que le reconoce el constituyente al Poder Nacional de establecer principios y parámetros para determinar los tipos impositivos, definir factores de conexión y adoptar cualquier otra medida que respetando la autonomía de los estados y municipios en el ejercicio de su potestad tributaria, permitan cumplir con otro principio propio de la descentralización, como lo es el de la coordinación reconocido en el artículo 4 de la Carta Magna. Interpreta este juzgador que la norma constitucional in comento no tiene la intención de prever legislación única sobre esta materia, puesto que en las disposiciones transitorias no se ordena tal cosa y se trata de delimitar el alcance de las competencias nacionales y municipales cuando el legislador nacional considere conveniente reglar algunas normas de armonización y coordinación tributarias, pero mientras no lo haga, no las prohíbe.

Es importante señalar el argumento de los representantes de la contribuyente en el sentido de que la potestad tributaria del transporte aéreo ya está regulada según lo dispuesto en los artículos 1, 4, 7 y 15 de la Ley de Aeronáutica Civil.

Los artículos referidos por la recurrente el 7 se refiere a garantías con bienes de su propiedad ubicados en el territorio nacional para el pago de sus obligaciones, tales como pasivos laborales, tasas, imposiciones tributarias y otras obligaciones que se encuentren establecidas a nivel nacional.

El artículo 15 expresa:

Artículo 15. Los recursos financieros para la administración de la aeronáutica civil procederán de los ingresos que le correspondan por concepto de asignaciones presupuestarias ordinarias y extraordinarias, el cinco por ciento (5%) de los ingresos brutos obtenidos por la realización de eventos aéreos, el uno por ciento (1%) del monto del boleto de pasaje aéreo, los derechos por servicios de vigilancia de la seguridad operacional, de navegación aérea, inspección, certificación y emisión de permisos, licencias y otros documentos, demás bienes y derechos que obtenga por cualquier título y los obtenidos de las sanciones administrativas, los cuales serán regulados, fijados, recaudados y gestionados por la Autoridad Aeronáutica.

Según la respuesta del Instituto Nacional de Aeronáutica al los oficios enviados por este Tribunal como consecuencia de las pruebas de informes promovidas por la recurrente y que corre inserta en los folios 320 y siguientes de la tercera pieza del expediente, la Organización de Aviación Civil Internacional (OACI), máxima autoridad aeronáutica mundial, a través del Documento N° 9082/7, Séptima Edición 2004, estableció una importante distinción entre los derechos aeronáuticos y los impuestos, dejando entendido que los derechos aeronáuticos representan un gravamen destinado y aplicado específicamente para sufragar los costos de funcionamiento de las instalaciones y los servicios proporcionados a la aviación civil, mientras que los impuestos son un gravamen destinado a recaudar ingresos para el gobierno nacional o local que generalmente no se aplican a la aviación civil en su totalidad ni en función de los costos, criterios adoptados por Venezuela en la Ley de Aeronáutica Civil en sus artículos 5, 15 y 55.

De conformidad con el criterio establecido por el Instituto Nacional de Aeronáutica Civil, el 1% del monto del boleto del pasaje aéreo que pagan las empresas aéreas es un derecho aeronáutico que se destina a prestar un servicio de carácter aeronáutico, más definible como una tasa que como un impuesto, y en ninguna momento, según la opinión de este Tribunal puede equipararse al impuesto a las actividades económicas que imponen los municipios. Así se decide.

Señala sobre el tema J.C.C. en el trabajo “Viabilidad de la descentralización fiscal estadal en el marco de la Constitución de 1999”. Ponencia presentada en el marco de las V Jornadas Venezolanas de Derecho Tributario lo siguiente:

…El artículo 180 constitucional, dispone lo siguiente: La potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las leyes atribuyen al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades...

.

La precitada disposición, en opinión de algunos, pudiera conjurar la consecución del principio de coordinación consagrado en otras normas constitucionales, y específicamente su logro a través de la delimitación de dominios tributarios a la que nos referimos con anterioridad, al dar a entender que no constituye un límite para el ejercicio de potestades tributarias reconocidas a los Municipios, la atribución de competencias reguladoras exclusivas que haya hecho la propia Constitución o las leyes nacionales a los Estados o a la República. De ser esta la interpretación del artículo en comento, sería posible para los Municipios en ejercicio de potestades tributarias propias, gravar materias asignadas al Poder Nacional -distintas de las tributarias – (Ej: hidrocarburos Art., 156.12), como el servicio de correo y de las telecomunicaciones, la electricidad, el agua potable y el gas, entre otras, así como las atribuidas al Poder Estadal…”.

A mayor abundamiento, el artículo 168 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expresa:

Artículo 168: Los Municipios constituyen la unidad política primaria de la organización nacional, gozan de personalidad jurídica y autonomía dentro de los límites de esta Constitución y de la ley. La autonomía municipal comprende:

1. La elección de sus autoridades

2. La gestión de la materia de su competencia

3. La creación, recaudación e inversión de sus ingresos...”.

Por otra parte el artículo 179 eiusdem establece:

Artículo 179: Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:

…omissis…

2. Las tasas por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidas por esta Constitución; ...

…omissis…

Dentro de las actividades económicas de industria, comercio servicios o de índole similar, perfectamente se incluye la actividad el transporte aéreo, puesto que el numeral 12 del artículo 156 de la Constitución no hace reserva tributaria nacional alguna de estos servicios.

La potestad general del Estado, se reparte entre sus distintos órganos mediante competencias, las cuales son asignadas distribuidas y atribuidas por norma constitucional o legal. Así la Constitución distribuye y asigna las competencias entre las distintas ramas del Poder Público y entre los distintos niveles territoriales que el mismo comprende; y las leyes atribuyen competencias y funciones a los entes, organismos o dependencias que componen dichas ramas y niveles.

Las competencias relacionadas con la potestad reguladora general denominada régimen en el ordinal 26 del artículo 156 eiusdem, no puede entenderse que incluye aquélla relacionada con la potestad tributaria especial que está taxativamente relacionada en el ordinal 12 ibidem.

Tan es cierta esta aseveración, que existen numerosas empresas relacionadas con el régimen de navegación y el transporte, y con los puertos y aeropuertos, en todas sus fases y empresas dedicadas a otras actividades, cuyo régimen general es potestad del Poder Nacional, cuya actividad comercial está sujeta al impuesto de patente de industria y comercio denominado en la Constitución vigente como a las actividades económicas de índole industrial, comercial y de servicios es regulada por las ordenanzas municipales. Existen muchos contribuyentes cuya actividad está regulada por el Poder Nacional, sin embargo son objeto del tributo municipal, como ejemplos de actividades relativas al transporte y almacenamiento, identificadas con el prefijo 71 en la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Autónomo de Valencia el cual abarca más de 40 códigos y otros contribuyentes relacionados con los puertos y aeropuertos incluyendo la actividad bancaria.

atribuir competencia exclusiva para el ejercicio de la potestad tributaria en una materia determinada a un ente específico, y atribuir la competencia regulatoria en dicha materia a otro ente público. Así vemos, como por ejemplo, que el artículo 156 de la Constitución, que establece las competencias del Poder Público Nacional, en su numeral 14 reserva a éste la creación y organización de los impuestos territoriales o sobre previos rurales y sobre transacciones inmobiliarias, y reserva a los Municipios la recaudación y control de los mismos impuestos; el numeral 26 ejusdem, reserva al Poder Nacional el régimen de los puertos y aeropuertos, y el artículo 164, numeral 10 reserva a los Estados el aprovechamiento de las tasas que se generen como consecuencia de los servicios portuarios y aeroportuarios.

La potestad atribuida al Poder Público Nacional por el artículo 156, numeral 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en materia de transporte, de puertos y aeropuertos es una potestad reguladora referida a la capacidad para ejercer el régimen de dichos servicios, pero no establece una reserva en materia tributaria.

Esta reserva es la que establece el numeral 12 del artículo 156 de la Constitución vigente, sobre los impuestos atribuidos de manera exclusiva al Poder Nacional, es decir, a la renta, al capital, a las sucesiones, donaciones, importación y exportación, a la producción, valor agregado, consumo de bienes que la ley reserva al Poder Nacional, tales como alcoholes, licores, cigarrillos, y los tributos sobre minas e hidrocarburos. Como se deduce del contenido de esta norma, los tributos sobre la actividad comercial de las empresas de transporte no son reserva del Poder Nacional. Se trata más bien de competencias concurrentes y a tal efecto el artículo 165 de la Constitución de 1999 establece: “Las materias objeto de competencias concurrentes serán reguladas mediante leyes de bases dictadas por el Poder Nacional, y leyes de desarrollo aprobadas por los estados...”. Interpreta este tribunal que no es contradictorio que el régimen de una determinada actividad económica esté reservada al Poder Nacional por la Constitución y ésta no comprenda la potestad tributaria, puesto que si así fuese estaría expresamente indicada en el numeral 12 del artículo 156 eiusdem, in comento la actividad del transporte.

Advierte este tribunal que la redacción del artículo 179 eiusdem es completamente diferente a la redacción del artículo 31 de la Constitución de 1961, el cual expresaba: “Los Municipios tendrán los siguientes ingresos... Las patentes sobre industria, comercio y vehículos...”. La Constitución de 1999 cambia la redacción “a las actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar”. El propósito no es otro que incluir en el ámbito de aplicación de la potestad tributaria municipal, las actividades económicas afines o conexas a las propiamente industriales, comerciales y de servicios. Este tribunal observa que la contribuyente ejerce principalmente actividades de transporte aéreo de personas y cosas y otras actividades económicas de servicios conexas con dicho transporte.

Según el diccionario de derecho usual de Cabanellas, el transporte como contrato: “es aquel por el cual una de las partes (el porteador o acarreador) se obliga, a cambio de un precio (porte) por el servicio, a conducir a una persona (pasajero o viajero) o a llevar una cosa a un lugar determinado por la otra...”. Es indudable que de conformidad con sus estatutos, la contribuyente ejerce actividades económicas en algunos casos relacionadas o conexas con el transporte, en otro hace diligencias para conseguir clientes y no consta en autos prueba alguna de que no ejerce directamente la actividad de transporte en el Municipio Valencia, antes bien, reconoce que lo hace pero opina que no es gravable por el municipio, y de acuerdo al criterio del juez está dentro del ámbito que el artículo 179 de la Constitución Bolivariana de Venezuela concede a los municipios. Así se decide.

Considera necesario el juez, hacer referencia a la sentencia del 04 de marzo de 2004 de la Sala Constitucional, caso Municipio S.B.d.E.Z., que con ponencia del Magistrado Antonio J. García García definió claramente el alcance del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el sentido que no deben confundirse las potestades de regulación con las de tributación, caso contrario debido a la amplia enumeración de materias del artículo 156 in comento, prácticamente no tendrían materia tributaria que regular los concejos municipales. El numeral 12 no excluye de la tributación municipal los gravámenes al transporte de carga.

Las ordenanzas municipales gravan la actividad industrial o comercial ejercida por un contribuyente dentro de su territorio, la actividad en este caso es la de transporte de carga ejercida en el Municipio Valencia por la contribuyente.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 180, primera parte, establece las bases de la potestad tributaria municipal, y la sentencia del 04 de marzo de 2004 de la Sala Constitucional, caso Municipio S.B.d.E.Z., con ponencia del Magistrado Antonio J. García García la interpretó en los siguientes términos: “… En tal virtud, la primera parte del artículo 180 de la Constitución debe entenderse como la separación del poder normativo de la República y los estados respecto del poder tributario de los municipios. De esta manera, aunque el Poder Nacional o estadal corresponda legislar sobre determinada materia, los municipios no se ven impedidos de ejercer sus poderes tributarios constitucionalmente reconocidos… “.

Con vista en los fundamentos expuestos, este Tribunal mantiene su criterio con relación a la actividad económica de transporte aéreo de pasajeros y de de carga y declara que dicha actividad está sujeta al pago de patente de industria y comercio en el Municipio Valencia. Así se decide.

De igual forma aducen los representantes judiciales de la contribuyente la violación del principio de la territorialidad del impuesto sobre patente de industria y comercio, puesto que no tiene establecimiento permanente en el Municipio Valencia, ya que el local ubicado en la Urb. San J.d.T., Torre Inteligente BOD, Local P-25, Valencia, Estado Carabobo, solo está dedicado a la prestación de servicios auxiliares a la actividad de transporte público de pasajeros y de carga a la cual se dedica. Para configurar el hecho imponible es necesario que concurran tres requisitos, la territorialidad, la habitualidad y el propósito de lucro. La recurrente afirma que la venta de boletos, el servicio de transporte entre la ciudad y los aeropuertos y en general aquellas actividades que por su naturaleza o por su vinculación se identifican con las actividades de transporte se considera actividades auxiliares y esenciales son aquellas son el transporte de personas y de cosas, así como el servicio de postas o correo mediante vía aérea.

La anterior declaración de la contribuyente es un reconocimiento explícito de que cuenta con un establecimiento ubicado en el Municipio Valencia y que desde el vende boletos y obtiene ingresos en territorio de dicho municipio, independiente de que tenga otras sedes, incluyendo la principal en otro municipio. Por las razones expuestas, el Juez declara que la contribuyente si debe declarar y pagar el impuesto a las actividades económicas en el Municipio Valencia por la actividad económica desarrollada en el mismo.

Expresa la recurrente que el tributo impuesto es confiscatorio, violando el contenido del artículo 317 de la Constitución Nacional y desarrollado por el artículo 160 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. El Municipio Valencia establece una alícuota del 6% sobre los ingresos brutos en el clasificador de actividades N° 713101 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas, comparada con las cobradas en otros municipios del país, que oscilan entre 0,23% hasta 2,5%.

Observa el Juez que los representantes judiciales de la contribuyente cometen un error fundamental en sus fundamentos acerca de este punto cuando afirman que el Municipio Valencia impone una tasa a Avior Airlines, C. A. del seis por ciento (6%), cuando la realidad es que de conformidad con la Gaceta Municipal 148 extraordinario publicada el 23 de agosto de 2000, el Código de Actividad N° 713101, Transporte aéreo de pasajeros y de carga (página 51), establece el seis por mil (6 0/00), lo cual significa una diferencia extraordinaria que convierte a su argumento ineficaz e inútil. Por otro lado, la recurrente no consignó ningún estudio financiero que demuestre que la alícuota del 6% y menos del 6 0/00 es confiscatorio para la línea aérea, especialmente cuando se trata de impuestos que alcanzan a Bs. 21.606.178,00 (Bs.F. 21.606,18) para un período de dos años y medio, por lo cual forzosamente el declara que la alícuota relativa al código 713.101 aplicada a Avior Airlines, C. A. no es confiscatoria. Así se decide.

Por último, aducen los representantes de la contribuyente ausencia de culpabilidad toda vez que no actuó en forma dolosa ni mucho menos negligente para pagar su obligación. De igual forma alegan error de derecho conforme a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 93 de la Ordenanza de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio ya que en el presente caso no ocurrió una acción u omisión que configure una disminución ilegítima de los ingresos tributarios, ni conducta dolosa o negligente.

No encuentra el Juez en el expediente argumentos suficientes que le permitan apreciar error de derecho, puesto que del escrito recursorio se deduce claramente que la contribuyente conoce perfectamente la alícuotas que se pagan en otras jurisdicciones municipales por la actividad económica del transporte aéreo de personas y cosas y así lo afirma en su escrito y es evidente que su acción configuró una omisión del pago de impuestos municipales el cual es sancionado por la ley y así procedió la Municipalidad de Valencia, por todo lo cual el Tribunal declara ajustado a derecho la sanción impuesta. Así se decide.

V

DECISIÓN

En razón de lo antes expuesto, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1) SIN LUGAR el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto por los ciudadanos A.E.F.G.., M.E. Grüber Ascanio y N.J.A., actuando en su carácter de apoderados judiciales de AVIOR AIRLINES, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DA/0516/06 del 25 de septiembre de 2006, emanada de la Alcaldía del MUNICIPIO V.D.E.C., mediante la cual le impone un reparo fiscal por concepto de impuestos causados y no liquidados en las actividades económicas de industria, comercio y servicios, correspondientes a los períodos fiscales comprendidos entre el 01 de octubre de 2003 y el 31 de enero de 2005, intereses moratorios y multas para un total de bolívares quince millones seiscientos noventa y cuatro mil novecientos cuarenta y seis con seis céntimos (Bs. 15.694.946,06) (Bs.F. 15.694,95) y contra la Resolución N° DA/0515/06 del 25 de septiembre de 2006, correspondiente a los períodos fiscales comprendidos entre el 01 de octubre de 2003 y el 31 de enero de 2005, por bolívares veinticuatro millones ochenta y seis mil novecientos sesenta y uno con veinticuatro céntimos (Bs. 24.086.961,24) (Bs.F. 24.086,96), para un gran total de bolívares treinta y nueve millones setecientos ochenta y un mil novecientos siete con treinta céntimos (Bs. 39.781.907,30) (Bs.F. 39.781,91).

2) CONDENA a AVIOR AIRLINES, C.A. al pago de las costas procesales por una cantidad equivalente al cinco por ciento (5%) de la cuantía del presente recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, por haber sido totalmente vencida en la presente causa.

Notifíquese de la presente decisión al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Valencia, estado Carabobo y Contralor General de la República con copia certificada, al Municipio V.d.e.C. en la persona del Alcalde y a la contribuyente AVIOR AIRLINES, C.A. Líbrense los oficios y la boleta correspondientes. Cúmplase lo ordenado.

Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los catorce (14) días del mes de enero de dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

El Juez titular,

Abg. J.A.Y.G.

La Secretaria titular,

Abg. M.S..

En esta misma fecha se publicó y se registró la presente decisión. Se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria titular,

Abg. M.S.

Exp. N° 1010

JAYG/dt/yg