Decisión nº 55-10 de Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 1 de Junio de 2010

La representante del Fisco Nacional de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el artículo 397 del Código de Procedimiento Civil, se opuso a la admisión de la prueba documental, de mensaje de datos impreso, promovida por la recurrente conforme a lo previsto en los artículos 395 ejusdem y 4 de la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, consistente en un “Mensaje de datos enviado a navegador de Internet instalado en nuestra representada, de fecha ‘05/06/04’ enviado reiteradamente por el servidor de la página web del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) al que se accede desde la dirección http://www.seniat.gov.ve”, que cursa inserto en autos al folio 215, y que la promoverte afirma, pudo ser leído desde el enlace de Internet:

http://www.seniat.gov.ve/portal/page?pageid=76,1&dad=portal&schema=PORTAL; pero que a decir de la representación Fiscal, resulta manifiestamente ilegal e inconstitucional, por cuanto está extendida en otro idioma que no es el oficial de la República Bolivariana de Venezuela y no consta en autos la respectiva traducción hecha por Interprete Público, en atención a lo previsto en los artículos 9 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 13 del Código Civil y 183 del Código de Procedimiento Civil.

Adicionalmente la representación Fiscal impugna de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, “la copia fotostática simple” cursante al folio 215, por cuanto a su decir no fue expedida de conformidad con las previsiones legales para ser considerada y valorada, desconociéndola en su contenido.

En su contestación a la oposición, el Apoderado Judicial de la recurrente solicita de este Tribunal, la traducción del mensaje de datos promovido de conformidad con lo previsto en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil.

II

MOTIVACION PARA DECIDIR

En relación a la prueba libre promovida por el Apoderado Judicial de la recurrente, debemos precisar que el documento electrónico está previsto en la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, y en sentido amplio, debe entenderse como cualquier tipo de documento generado por medios electrónicos, incluyendo en esta categoría los sistemas electrónicos de pago, la red de internet, los documentos informáticos y telemáticos, entre otros.

También es catalogado como un medio atípico o prueba libre, por ser aquél instrumento que proviene de cualquier medio de informática o que haya sido formado o realizado por éste, o como el conjunto de datos magnéticos grabados en un soporte informático susceptible de ser reproducidos que puede fungir como objeto de prueba y su reproducción, independientemente de su denominación, debe ser considerada otro documento que actúa como medio para su traslado al expediente.

Por su parte, la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas considera, en su artículo 2, al documento electrónico o mensaje de datos como “...toda información inteligible en formato electrónico o similar que pueda ser almacenada o intercambiada por cualquier medio...”.

Destacándose que una de las características más relevantes de los documentos electrónicos es que sus datos electrónicos se encuentran almacenados en la base de datos de un PC o servidor de un ente público o privado, y su comprobación requerirá una ulterior reproducción o impresión del documento.

En el caso bajo análisis debe este Tribunal precisar que, la oposición e impugnación formuladas por la representante del Fisco Nacional, no atañen al documento electrónico o mensaje de datos como tal, sino al formato impreso que corre inserto al folio 215, por lo que su reproducción, independientemente de su denominación, debe ser considerada otro documento que actúa como medio para su traslado al expediente.

Ahora bien, la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas establece en el artículo 7 que: “...cuando la ley requiera que la información sea presentada o conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con relación a un mensaje de datos si se ha conservado su integridad y cuando la información contenida en dicho mensaje de datos esté disponible. A tales efectos, se considerará que un mensaje de datos permanece íntegro, si se mantiene inalterable desde que se generó, salvo algún cambio de forma propio del proceso de comunicación, archivo o presentación…”.

Luego, visto que el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil faculta al juez para la creación de formas cuando la realización del acto nada haya establecido el legislador al respecto, y que el artículo 395 ejusdem consagra el principio de libertad de los medios de prueba, conforme al cual es insostenible restringir la admisibilidad del medio probatorio seleccionado por las partes, con excepción de aquellos legalmente prohibidos o que resulten inconducentes para la demostración de sus pretensiones; con lo cual le otorgó a las partes la posibilidad de promover pruebas distintas a aquellas reguladas en el ordenamiento jurídico, disponiendo en el único aparte del referido artículo que el juez debe crear la forma para la tramitación de la prueba libre en aquellos casos en los que el medio de prueba libre no pueda ser promovido ni evacuado conforme a los medios de prueba tradicionales; por tales motivos este Tribunal admite la prueba libre promovida por la recurrente.

En consecuencia, este Organo Jurisdiccional, actuando de conformidad con lo previsto en los artículos 4 y 7 de la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, artículos 7 y 395 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de implementar en la tramitación la oportunidad y forma en que debe revisarse la credibilidad e idoneidad de la prueba promovida, pues sólo cumpliendo con esa formalidad por delegación expresa del legislador cumple el proceso su finalidad, que es un instrumento para alcanzar la justicia según lo dispone el artículo 257 de nuestra Carta Magna, estima que la misma se puede alcanzar a través de la evacuación de la Prueba de Inspección Judicial promovida por la recurrente, en el servidor del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) que controla su portal de internet, con la asistencia por parte del Tribunal de un Perito Forense Informático, el cual se solicitará a la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica (SUSCERTE), adscrita al Ministerio del Poder Popular para Ciencia Tecnología e Industrias Intermedias, en atención a lo previsto en el artículo 22 numeral 9 de la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas; de lo cual se podrá desprender además, la autoría del mensaje de datos, esto es, el emisor o la persona autorizada para actuar en su nombre o un sistema de información programado por el emisor o bajo su autorización, para que opere automáticamente y, así saber desde cuál y hacia cuál dirección o puerto electrónico fue enviado y recibido el mensaje; la fecha y hora de la emisión del mensaje; su contenido; certificar si el documento electrónico ha sido conservado y si el mensaje está inalterado desde que se generó o, si por el contrario, ha sufrido algún cambio propio del proceso de comunicación, archivo o presentación, por hechos de la parte o terceros, y cualquier otro dato de relevancia para el proceso que las partes soliciten o el juez ordene para resolver la controversia. Así se decide.

Luego de la declaratoria anterior, corresponde ahora a este Tribunal emitir pronunciamiento sobre la oposición formulada por la representante del Fisco Nacional, en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, y así tenemos que, los Mensajes de Datos, tienen de conformidad con el artículo 4 de la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas, y si bien el mensaje de datos, reproducido en formato impreso y promovido en la presente causa se encuentra en idioma inglés, sin tener traducción al castellano, no puede este Tribunal por ese simple hecho proceder a descartarla, pues el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, impone al Juez la obligación de ordenar su traducción por un intérprete público y en defecto de éste, nombrar un traductor, para verter su contenido al idioma español, por tanto, es en base a tal mandato legal que este Tribunal ordena su traducción a través de interprete público, y procederá a realizar el nombramiento de dicho intérprete a las once (11) de la mañana del segundo (2°) día de Despacho siguiente a que conste en autos la notificación a la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, actuando en sustitución de la ciudadana Procuradora General de la República, de conformidad con lo previsto en los artículos 65, 66 y 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en atención al criterio jurisprudencial sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 00778 publicada el tres (03) de Junio de 2009, y por aplicación analógica de lo dispuesto en el artículo 452 del Código de Procedimiento Civil; por consiguiente se desecha la oposición formulada por la representante del Fisco Nacional en cuanto este respecto. Así se decide.

Así las cosas tenemos que, el Mensaje de Datos promovido, fue reproducido a través de un formato impreso para ser traído al expediente, e impugnado por la representación Fiscal de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, quien lo califica como copia simple, aludiendo que carece de mérito probatorio en tanto que no fue cotejado con su respectivo documento original, por consiguiente este Tribunal observa que el documento electrónico o mensaje de datos es un medio de prueba atípico, cuyo soporte original está contenido en la base de datos de un PC o en el servidor de un ente público o privado (en este caso en el servidor de la contraparte) y es sobre esto que debe recaer la prueba, debiéndose destacar que, la tramitación de las pruebas libres no se asimilan a la de los medios probatorios tradicionales, y que en este caso en particular se debe atender a las previsiones del artículo 4 de la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas.

Si bien en el presente caso, a pesar de que el mensaje de datos promovido fue reproducido a través de un formato impreso para ser traído al expediente, e impugnado por la representación Fiscal de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, aludiendo que carece de mérito probatorio en tanto que no fue cotejado con su respectivo documento original, y por cuanto la manera en la cual son almacenados los datos electrónicos, impide que puedan ser presentados al juicio, pues ellos están en la base de datos de un PC o en este caso, el servidor de la contraparte; este Tribunal no puede pasar por alto que la recurrente ha promovido conforme a lo establecido en el artículo 472 ejusdem, conjuntamente prueba de Inspección Judicial, la cual a juicio de este Tribunal cumple con los requisitos establecidos en el mencionado artículo 429, para que la promovente pueda servirse de la copia impugnada, en el sentido de poder cotejar el contenido del documento electrónico, con el contenido del formato impreso que cursa inserto en autos al folio 215, en razón de lo cual este Tribunal no puede desechar a priori, en esta etapa del proceso, el documento impugnado cursante al folio 215, y por vía de consecuencia, en base a todos los argumentos antes expuestos debe considerársele admisible. Así se decide.

En cuanto al resto de las pruebas promovidas por cuanto en su contenido no son manifiestamente ilegales ni impertinentes, ni ha habido oposición con respecto a ellas, el Tribunal las admite cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva. La evacuación de dichas pruebas promovidas se realizará de la siguiente manera:

2. - INSPECCIÓN JUDICIAL: A los efectos de la evacuación de la prueba de inspección judicial promovida en el Capítulo II del escrito de promoción de pruebas conforme a lo establecido en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, a practicarse en la Gerencia o sede de bases de datos y servicios de servidores de internet del SENIAT, o el organismo encargado de la Administración Tributaria a tales efectos, se emplaza a la recurrente a que indique la dirección exacta donde habrá de trasladarse y constituirse el Tribunal para la práctica de la misma, el cual se hará asistir de un Perito Forense Informático, el cual se solicitará a la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica (SUSCERTE), adscrita al Ministerio del Poder Popular para Ciencia Tecnología e Industrias Intermedias, en atención a lo previsto en el artículo 22 numeral 9 de la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, a los fines de dejar constancia de los particulares siguientes:

1. De la existencia de registros de actividad o bitácoras electrónicas (Logs) en las bases de datos y sede de servidores de servicios Internet, relacionadas con la carga de las declaraciones para el enteramiento de retención de IVA para el período del 06/05/04 al 12/05/04, relacionadas con la cuenta electrónica o usuario de la recurrente y de los registros de errores del servidor de los servicios de Internet asignados para la recepción de los requerimientos de servicios Web y del registro de errores con la conexión a la base de datos de esta cuenta.

2. Se deje constancia de la existencia de errores en el funcionamiento general o particular del servicio Web Tributario para las fechas 06/05/04 al 12/05/04, dejando constancia de las horas de operatividad del servidor o servidores, de los servicios Web, del servidor de bases de datos para el caso de la recurrente si fuere el caso.

3. Se deje constancia que la cuenta de la recurrente relacionada con el Registro de Información Fiscal (RIF) N° J-00002735-8, realizó numerosos intentos de acceso en la sección asignada en el portal Web del SENIAT para el proceso de carga, sin éxito.

4. Se deje constancia de los registros de funcionamiento del sistema de servicios Web y del funcionamiento de la interconexión con la aplicación de bases de datos, con intentos de procesos de carga por parte de nuestra representada entre las fechas 06/05/04 al 12/05/04.

5. Se deje constancia que los servidores utilizados por el SENIAT, utilizan o utilizaban para las fechas 06/05/04 al 12/05/04, software con mensajes en idioma inglés y formato y fecha anglosajón por lo que los mensajes de datos producidos por estos pueden invertir el orden del formato utilizado en nuestro país de (día-mes-año) por el de (mes-día-año).

6. Cualquier otro particular que se señale al momento de practicar la inspección

   Debiéndose tener en consideración además, los particulares señalados por este Tribunal cuando se refirió a la oportunidad y forma en que debe revisarse la credibilidad e idoneidad de la prueba libre promovida.

   Este Tribunal ordena notificar previamente a la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, actuando en sustitución de la ciudadana Procuradora General de la República, de conformidad a lo previsto en los artículos 65, 66 y 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y en atención al criterio jurisprudencial sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 00778 publicada el tres (03) de Junio de 2009, a los fines de hacerle saber que este Tribunal admitió la prueba de Inspección Judicial solicitada por la recurrente y que una vez que conste en autos su notificación este Juzgado de conformidad con lo establecido en el artículo 272 del Código Orgánico Tributario, dará comisión a un Tribunal de Municipio competente por el territorio, al cual se le indicarán los datos de identificación del Perito Forense Informático solicitado a la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica (SUSCERTE), de quien se hará asistir para la práctica de la prueba. Líbrense oficios.

3. PRUEBA DE INFORMES: A los efectos de la evacuación de la prueba de informes promovida en el Capítulo III del escrito de promoción de pruebas, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a estos procesos por remisión expresa del artículo 332 del vigente Código Orgánico Tributario, se ordena oficiar a la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, a los fines de que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir que conste en autos el recibo del correspondiente oficio, informe a este Órgano Jurisdiccional sobre lo solicitado en los particulares primero (1°) al quinto (5°) del capítulo III de dicho escrito. Asimismo, se ordena anexar al referido oficio, copia certificada del escrito de promoción de pruebas. Líbrense Oficios.

4. - PRUEBA DE TESTIGOS: A los efectos de la evacuación de la prueba de testigo promovida en el Capítulo IV del escrito de promoción de pruebas, de conformidad con lo establecido en el artículo 482, este Tribunal ordena notificar a la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, actuando en sustitución de la ciudadana Procuradora General de la República, en atención a lo previsto en los artículos 65, 66 y 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y en atención al criterio jurisprudencial sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 00778 publicada el tres (03) de Junio de 2009, a los fines de hacerle saber que este Tribunal admitió la prueba de testigo solicitada por la recurrente y que una vez que conste en autos su notificación, se fijará a las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m.) del tercer día despacho siguiente, para que comparezca el ciudadano M.S.M., Ingeniero de Sistemas, titular de la Cédula de Identidad N° E-83.762.038, experto en informática forense, testigo promovido en el escrito de promoción de pruebas, a los fines de que rinda su declaración. Líbrese Oficio.

   III

   DECISION

   Por las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, este Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la oposición e impugnación formuladas por la ciudadana G.C., ya identificada, actuando en representación del Fisco Nacional, en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, y en consecuencia admite las pruebas promovidas por la recurrente AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A., en los términos señalados en la motiva del presente fallo, las cuales se evacuarán previa la notificación de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, actuando en sustitución de la ciudadana Procuradora General de la República, de conformidad con lo previsto en los artículos 65, 66 y 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y en atención al criterio jurisprudencial sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 00778 publicada el tres (03) de Junio de 2009.

   De conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario y siguiendo la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, fijada mediante sentencia N° 1.238 de fecha treinta (30) de Septiembre de 2009, caso: J.I.R.D., criterio igualmente acogido por la Sala Político Administrativa, mediante sentencia N° 00113 de fecha tres (03) de Febrero de 2010, caso: Citibank, N.A., este Tribunal exime en el presente juicio al Fisco Nacional, del pago de las Costas.

   Publíquese, regístrese y notifíquese a la ciudadana Procuradora General de la República, a los efectos procesales previstos en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

   Dada, firmada y sellada en horas de Despacho del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, al primer (01) día del mes de Junio de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.-

   El Juez Provisorio,

   G.Á.F.R..

   El Secretario,

   G.F.B.S..

   GAFR.-