Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 27 de Febrero de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

201° y 153°

Recurrente: AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A

Apoderado Judicial de la Parte Recurrente: A.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 145.141

Organismo Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INSPASEL)

Motivo: DEMANDA DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON A.C., MEDIDA CAUTELAR DE SUSPECIÓN DE EFECTOS Y MEDIDA INNOMINADA

Mediante escrito presentado en fecha catorce (14) de marzo de dos mil once (2011), por ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, (actuando en sede distribuidora), por el abogado A.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 145.141, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el fecha 26 de Octubre de 1962, bajo el Nº 78, Tomo 133-A Sgdo, ejercen demanda de nulidad contra el Acto de certificación Nº 0211-10 de fecha 26 de abril de 2010, suscrito por la Dra. H.R., en su carácter de Medico especialista en S.d.l.T. del Estado Miranda (DIRESAT) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INSPSASEL), mediante del cual se certifico que la trabajadora C.C.D.V., padece de una enfermedad agravada por las condiciones de trabajo que le condiciona una discapacidad parcial y permanente para sus actividades habituales

Habiéndose realizado la distribución del expediente en fecha quince (15) de marzo de dos mil once (2011), correspondió a este Juzgado el conocimiento de la presente causa, el cual fue recibido en fecha dieciséis (16) de marzo de dos mil once (2011), signado bajo el Nº 2946-11.

En fecha diecisiete (17) de marzo de 2011, este Juzgado declaró INADMISIBLE la demanda interpuesta.

En fecha veinte (20) de junio de 2011, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo “revoca” la decisión dictada por este órgano jurisdiccional y ordena remitir el expediente a este Juzgado a lo fines de un nuevo pronunciamiento sobre la admisión del presente recurso, siendo recibido en fecha veinticinco (25) de enero de 2012.

En fecha treinta (30) de enero de 2012, este Juzgado de aboca al conocimiento de la presente causa.

Siendo la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad de la presente causa, este Tribunal pasa a realizarlo previas las consideraciones siguientes:

-I-

DE LA DEMANDA DE NULIDAD

Alega que mediante el acto administrativo contenido en la Certificación Médica N 0211-10 de fecha 26 de abril de 2010, la Dirección Estadal de S.d.l.T. M.d.I.d.I.N.d.P., Salud y Seguridades Laborales, de conformidad con el artículo 76, 18 numerales 15 y 17 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 16, numeral 127 del Reglamento parcial de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, procedió a calificar la enfermedad padecida por la ciudadana C.C.D.V., titular de la cedula de identidad Nº 5.962.112, como una patología agravada por el trabajo.

Que en fecha 18 de diciembre de 2008, la ciudadana C.C.D.V., acudió ante la Dirección Estadal de S.d.l.T. M.d.I.d.I.N.d.P., Salud y Seguridades Laborales y solicitó evaluación médica por presentar sintomatología, que en su criterio podría ser ocasionada por el trabajo, petición que aperturó la historia clínica Nº O-MIR-08-00070-EO.

Que en ejercicio de la potestad de supervisión atribuida por la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, funcionarios adscritos a la Dirección Estadal de Salud acudieron a la empresa Avon Cosmetics de Venezuela, C.A, a fin de investigar la presunta enfermedad ocupacional padecida por la ciudadana C.C.D.V.

Que como resultado de la solicitud medica formulada por la ciudadana C.C.D.V., y de la investigación realizada la Dirección Estadal de S.d.M. se determinó que la trabajadora cursa Post Quirúrgico Tardío de Hernia Discal C5-C6 y C6-C7, Síndrome de Compresión Radicular Bilateral (EO10-02), y como consecuencia de ello se calificó esa enfermedad agravada por el trabajo, todo ello en el acto administrativo contenido en la Certificación Médica N 0211-10 de fecha 26 de abril de 2010.

Denuncia el vicio de ausencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido, por cuanto si bien es cierto el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, dispone que el INPSASEL calificará mediante informe el origen del accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, previa investigación de los hechos, no es menos cierto que la Ley del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridades Laborales y su reglamento parcial no establecen algún procedimiento constitutivo previo a la certificación del origen de la enfermedad o del carácter ocupacional del accidente.

Expone que con ocasión la entrada en vigencia de la N.T. para la Declaración de Enfermedad Ocupacional NT-02-2008, dictada en fecha 1º de diciembre de 2008, la investigación y declaración de enfermedades ocupacionales sufrió algunas modificaciones respecto a la regulación establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por cuanto el patrono a través del Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo, tiene la obligación de realizar la investigación necesaria para determinar la existencia de una relación de causalidad entre el padecimiento sufrido por un trabajador y la labor desempeñada, investigación que hasta la entrada en vigencia de la N.T. era ejecutada directamente por el INPSASEL a través de sus funcionarios de inspección.

Que la N.T. establece detalladamente los criterios a considerar para la investigación de una enfermedad cuyo origen ocupacional se presume, pero a su decir no establece un procedimiento para llevar a cabo la labor investigativa, la cual deja al criterio del personal que labora en el Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo, los miembros del Comité de Seguridad y S.L., los Delegados de Prevención y los asesores internos y externos la posibilidad de reglar su propia actividad.

Afirma que en la investigación del origen ocupacional del padecimiento sufrido por la trabajadora, fue ejecutada con posterioridad a la entrada en vigencia de la N.T. y realizada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridades Laborales, en la cual la Administración ante el silencio de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, de su reglamento parcial y de la N.T. debía aplicar supletoriamente el régimen legal establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que la Ley mencionada ut supra, dispone que a falta de procedimiento administrativo especial la Administración deberá remitirse al procedimiento ordinario estipulado en su artículo 47 y siguientes, en este caso el INPSASEL, ante el silencio de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, de su reglamento y de la N.T., debió aplicar para la certificación de enfermedades de origen ocupacional el procedimiento ordinario, en tal sentido debía abrir una fase de iniciación, de sustanciación y finalmente la fase de terminación del procedimiento para permitirle a la empresa ejercer, en cualquier estado, su defensa para el mejor esclarecimiento de los hechos, lo que evidencia una violación al derecho al debido proceso y a la defensa consagrados en los artículos 25 y 49 del Texto Constitucional.

Afirma que el acto administrativo impugnado es nulo debido a la incompetencia del funcionario quien lo suscribe, en virtud que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo atribuye al INPSASEL competencia para calificar el origen ocupacional de una enfermedad o accidente y dictaminar el grado de discapacidad que sufra el trabajador afectado, siendo por mandato quien ejerza la potestad de representación el Presidente del Instituto.

Que se evidencia que la Certificación Nº 0211-10 fue dictada por la profesional de la medicina Dra. H.R., quien actúa en su carácter de médica ocupacional adscrita a la Dirección Estadal de S.d.l.T. de Miranda y que si bien es cierto los profesionales de la medicina adscritos a las diferentes Direcciones Estadales de S.d.I., poseen conocimientos técnicos necesarios para determinar la existencia de patologías clínicas y la posible relación de causalidad existente entre un diagnostico y la ejecución de determinadas labores, no es menos cierto que esos funcionarios no tienen competencia para suscribir en representación del Instituto actos administrativos que califican el origen ocupacional de una enfermedad o accidente.

Que la potestad para obrar o decidir debe ser atribuida al funcionario por Ley o por delegación, en el ultimo supuesto el Presidente del INPSASEL al tener intención de delegar sus competencias debe hacerlo de forma expresa e indicar las tareas, facultades y deberes que comprende la competencia.

Cita los artículos 34 y 37 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.

Que no existe ningún acto administrativo de delegación del Presidente del INPSASEL a la ciudadana médica ocupacional, en consecuencia, carece de competencia para representar al Instituto y dictar un acto administrativo que certifique que la enfermedad sufrida por la trabajadora C.C.D.V., fue agravada por el trabajo.

Denuncia el vicio de falso supuesto al calificar que la enfermedad sufrida por la trabajadora fue agravada por el trabajo, en virtud que INPSASEL debe analizar una serie de factores para constatar la existencia de la enfermedad, los antecedentes clínicos, las labores desempeñadas por el trabajador y las condiciones de trabajo, para determinar a su decir, si hay una verdadera enfermedad ocupacional o de una enfermedad agravada por el trabajo, todo ello en base a una inequívoca relación de causalidad que ha de provenir de todos los estudios y análisis elaborados para el caso concreto.

Alega que en el acto administrativo recurrido se consideró una relación de causalidad entre la enfermedad padecida por la trabajadora y la actividad que ésta desempeñaba para su representada y que la patología sufrida había sido agravada por el trabajo.

Que no se desprende de la Certificación que se haya realizado un análisis de la presunta relación de causalidad entre las tareas desempeñadas por la trabajadora, el ambiente laboral, el diagnóstico de la enfermedad, las condiciones personales de trabajador, para demostrar que la enfermedad haya sido agravada por el trabajo.

Que INPSASEL no consideró otros factores o fueron mal interpretados al emitir el acto recurrido, a saber: el diagnostico o sospecha de la enfermedad como deterioro de la salud por cuanto a su decir, no consta en el expediente llevado por INPSASEL que médicos adscritos a ese órgano hayan practicado a la trabajadora pruebas clínicas idóneas para emitir un diagnóstico; la revisión de la descripción de cargo, puesto de trabajo y factores de riesgo laboral; determinación de la exposición de riesgo, evaluaciones especiales del medio ambiente y las enfermedades comunes preexistentes, ya que existe la posibilidad de que algún elemento ajeno a la prestación de servicio sea la causa directa y eficiente para agravar la enfermedad de la trabajadora.

Afirma que la funcionaria medica ocupacional H.R., estableció la existencia de un nexo de causalidad entre el padecimiento sufrido por la trabajadora C.C.D. y las labores que desempeñaba para su representada, y excluyó la posibilidad que actividades diarias y relacionadas con tareas del hogar pudieran ser la causa adecuada para agravar la enfermedad.

Que a su decir existen estadísticas a nivel mundial que indican que hasta un 80% de la población sufre el Síndrome Comprensivo Radicular, enfermedad padecida por la ciudadana C.C.D., por lo que no podría considerarse una enfermedad de origen ocupacional o agravada por el trabajo, ya que se trata de una enfermedad común.

Que se han realizado diversos estudios médicos para analizar el proceso natural de envejecimiento de la columna vertebral, que concluyó que todas las columnas sufren degeneración que evoluciona con el paso del tiempo y la edad.

En base a todo lo anterior la parte actora solicita:

Se proceda a anular el acto administrativo contenido en la Certificación Médica N 0211-10 de fecha 26 de abril de 2010, dictado por la Dirección Estadal de s.d.l.T. M.d.I.d.I.N.d.P., Salud y Seguridades Laborales, que determinó que el padecimiento sufrido por la ciudadana C.C.D. había sido agravado por el trabajo.

-II-

DE LA SOLICITUD DE A.C.

De conformidad con lo dispuesto en artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, la representación judicial de la parte actora interpone en nombre de su representada la presente demanda de nulidad conjuntamente con a.c., a fin que se suspenda los efectos del acto administrativo contenido en la Certificación Médica Nº 0211-10 de fecha 26 de abril de 2010 dictada por la Dirección Estadal de s.d.l.T. M.d.I.d.I.N.d.P., Salud y Seguridades Laborales, que determinó que el padecimiento sufrido por la ciudadana C.C.D. había sido agravado por el trabajo, en virtud de la violación del derecho constitucional al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, alega que el principal requisito de procedencia al solicitar la medida de a.c. es la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucional, de forma que en los casos que se demuestre que existe esa violación, la medida cautelar de amparo debe ser, a su decir decretada y por tanto suspender los efectos del acto administrativo recurrido mientras dure el proceso.

Denuncia la vulneración a la Defensa y al Debido Proceso consagrado en el artículo 49 del Texto Constitucional, por cuanto INPSASEL al dictar el acto administrativo contenido en la Certificación Médica Nº 0211-10 de fecha 26 de abril de 2010, le afectó a su representada su situación jurídica por no permitirle ejercer su defensa en un procedimiento administrativo previo.

Alega que INPSASEL no puede dictar actos administrativos que afecten los derechos e intereses de los particulares sin antes ordenar la apertura de un procedimiento administrativo, en el cual se garantice el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso de los posibles afectados por el acto administrativo.

Que la Dirección Estadal de S.d.l.T. M.d.I.d.I.N.d.P., Salud y Seguridades Laborales vulneró el derecho al debido proceso, por cuanto sin que mediara un procedimiento administrativo alguno pretendió certificar que el padecimiento sufrido por la ciudadana C.C.D. había sido agravado por el trabajo, el cual menoscabó los derechos constitucionales de su representada.

-III-

DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

La representación judicial de la parte recurrente solicita se decrete medida cautelar de suspensión de los efectos, de conformidad con lo establecido en los artículos de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a fin que se suspenda, mientras dure el juicio de nulidad correspondiente, los efectos del acto administrativo contenido en la Certificación Médica Nº 0211-10 de fecha 26 de abril de 2010, dictada por la Dirección Estadal de s.d.l.T. M.d.I.d.I.N.d.P., Salud y Seguridades Laborales que determinó que el padecimiento sufrido por la ciudadana C.C.D. había sido agravado por el trabajo.

-IV-

DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 588 y 585 del Código de Procedimiento Civil, la representación judicial de la parte demandante solicita que se decrete subsidiariamente medida cautelar innominada que ordene la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Certificación Médica Nº 0211-10 de fecha 26 de abril de 2010, emitida por la Dirección Estadal de s.d.l.T. M.d.I.d.I.N.d.P., Salud y Seguridades Laborales, que determinó que el padecimiento sufrido por la ciudadana C.C.D. había sido agravado por el trabajo.

Argumenta que el fummus bonis iuris o presunción del buen derecho, se deriva de las normas constitucionales y legales y la jurisprudencia que han sigo invocadas y citadas en el escrito libelar, las cuales demuestran que a su representada le asiste la razón, por ello a su decir amerita la procedencia inmediata de una cautelar que suspenda provisionalmente los efectos del acto administrativo recurrido, mientras dura el proceso.

Para fundamentar el Periculum in mora, alega que al no dictar la medida cautelar, pudiere queda ilusoria la ejecución del fallo que decida la acción principal, pues su representada podría resultar obligada a indemnizar a la trabajadora por los presuntos daños sufridos como consecuencia de una pretendida enfermedad agravada por el trabajo, todo ello a su decir con base en los actos administrativos ilegales e inconstitucionales dictados por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridades Laborales.

-V-

DEL PROCEDIMIENTO

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece el procedimiento aplicable a los Recursos Contenciosos Administrativos, interpuestos conjuntamente con A.C.C., así estableció que toda Medida Cautelar de A.C. se rige por el procedimiento de la tramitación del capitulo “V” de la mencionada Ley el cual establece un tratamiento similar al de una Medida Cautelar, lo cual implicaría la apertura de un cuaderno separado para un pronunciamiento posterior a la admisión, respecto a la pretensión cautelar.

No obstante a ello, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha considerado necesario retomar el criterio establecido en sentencia Nº 00402, de fecha 20-03-2001. Caso: M.E.S.V., en el cual se preciso la necesidad de reinterpretar los criterios relativos a la naturaleza cautelar del amparo conjunto y determinó el carácter accesorio e instrumental que ostenta la petición de a.c., con respecto de la pretensión principal debatida en juicio; y además la posibilidad de asumir la solicitud de a.c. en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera (Amparo cautelar) alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia esta que, por su trascendencia, hace aun más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada, al punto de ser resuelta en la oportunidad de la admisión de la acción, para garantizar una justicia expedita y una tutela judicial efectiva. (vid sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 01326, Caso: A.J.I.P.V.. Contraloría General de la República, Magistrado Ponente Yolanda Jaimes Guerrero.)

Ahora bien, estima esta Juzgadora que por tratarse el presente caso de una Demanda de Nulidad, ejercido conjuntamente con acción de a.c., medida cautelar de suspensión de efectos y medida innominada debe pronunciarse en primer lugar sobre la admisibilidad de la acción principal propuesta, omitiendo pronunciamiento sobre el requisito de caducidad de la acción, para posteriormente si resulta admisible la acción principal realizar el pronunciamiento debido en la acción constitucional cautelar.

-VI-

DE LA ADMISIÓN

Revisados los Requisitos de Admisibilidad previstos en el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, éste Juzgado considera que la Demanda de Nulidad, no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad de la demanda prevista en el artículo 35 ejusdem, en consecuencia, se ADMITE la Acción Principal y, así se decide.

-VII-

DE LA PROCEDENCIA DEL A.C.S.

La representación judicial de la parte recurrente interpone de conformidad con el en artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, la presente demanda de nulidad conjuntamente con acción de a.c., subsidiariamente medida cautelar de Suspensión de Efectos y medida innominada, con el fin que se suspenda los efectos del acto administrativo contenido en la Certificación Médica Nº 0211-10 de fecha 26 de abril de 2010, que determinó que el padecimiento sufrido por la ciudadana C.C.D. había sido agravado por el trabajo, en virtud de la violación del derecho constitucional al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, con atención a la Tutela Judicial Efectiva pasa esta Juzgadora a revisar los requisitos de procedencia del a.c. previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares y la potestad cautelar otorgada al juez para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

El Fumus B.I., contiene 02 componentes, de un lado, la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente que esta corriendo un peligro de sufrir un daño irreversible, el cual, debe demostrarse, y de otro, la probabilidad de que el Acto Administrativo sea ilegal, lo que implica que, en la tutela Cautelar Administrativa el Juez tiene que hacer una doble comprobación: primero sobre la apariencia del buen derecho, en el sentido que el recurrente sea titular de un derecho o interés legitimo que necesita la tutela, y segundo sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa; “Chinchilla M.C.. La tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa, España. Editorial Civitas S.A., 1991, pg (46) y (47)”.

Este órgano Jurisdiccional pasa a verificar si en el caso de autos se encuentran presentes los requisitos que condicionan la procedencia de todo a.c. para lo cual es necesario realizar las siguientes consideraciones:

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en distintas oportunidades ha establecido la posibilidad de realizar un análisis previo del asunto planteado, establecer la existencia del requisito del Fumus B.I., con el objeto de evitar que se cause un perjuicio irreparable al solicitante, dicho análisis no prejuzga sobre el merito del asunto y no tiene en todo caso carácter definitivo.

Del criterio Ut Supra citado se colige el deber que tienen los jueces de entrar a conocer las solicitudes de medidas cautelares realizadas con ocasión a un procedimiento Judicial; y que el hecho de pronunciarse de manera preliminar sobre los alegatos efectuados por el recurrente, no implican prejuzgar sobre el fondo del caso concreto, toda vez que no es un análisis definitivo sino es la verificación de la existencia de apariencia del buen derecho o un calculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante.

Tan provisional es el pronunciamiento que se efectúa en sede cautelar, que este se puede revocar en cualquier grado de la causa, en caso que se demuestre durante el juicio un cambio en las circunstancias que originaron el pronunciamiento cautelar previo.

Ahora bien se observa que la parte actora denuncia la vulneración del Derecho al debido proceso por el incumplimiento del procedimiento donde se garantizara su derecho a la defensa, y a pesar de ello se certificó que el padecimiento sufrido por la ciudadana C.C.D., había sido agravado por el trabajo.

Para fundamentar su denuncia alega que INPSASEL debía cumplir con las normas referentes al Debido Proceso y no podía dictar actos administrativos que afectaran los derechos e intereses de los particulares sin antes ordenar la apertura de un procedimiento administrativo, en el cual se garantizara el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso de los posibles afectados por el acto administrativo, alegatos que no encuadran dentro del requisito de fumus b.i. pero que lo puede constituir.

Ahora bien, a los fines de determinar la procedencia o no del a.c., es necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. En este sentido debe analizarse, en primer lugar, el fumus bonis iuris, el cual versa sobre violaciones de carácter constitucional, todo con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la quejosa y que lo vincula al caso concreto y en segundo lugar, deberá examinar el periculum in mora, elemento este determinable por la sola verificación del requisito anterior, ya que la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho constitucional conduce a la convicción de que debe preservarse el ipso la actualidad del mismo ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

De una revisión de los alegatos expuestos por la parte actora, estima esta Juzgadora no otorgan suficientes meritos para que se realice un calculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión, por tal motivo debe forzosamente declarar improcedente el a.c..

-VIII-

DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS SOLICITADA

De seguidas, esta Juzgadora pasa a pronunciarse sobre la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos solicitada por la representación judicial de la parte recurrente de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, con el fin que se suspenda, mientras dure el juicio de nulidad correspondiente, los efectos del acto administrativo contenido en la Certificación Médica Nº 0211-10 de fecha 26 de abril de 2010, dictada por la Dirección Estadal de s.d.l.T. M.d.I.d.I.N.d.P., Salud y Seguridades Laborales, que determinó que el padecimiento sufrido por la ciudadana C.C.D. había sido agravado por el trabajo.

Ahora bien, con atención a la Tutela Judicial Efectiva pasa esta Juzgadora a revisar los requisitos de procedencia de las medidas cautelares previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares y la potestad cautelar otorgada al juez para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

El Fumus B.I., que contiene tiene 02 componentes, de un lado, la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente que esta corriendo un peligro de sufrir un daño irreversible, el cual, debe demostrarse, y de otro, la probabilidad de que el Acto Administrativo sea ilegal, lo que implica que, en la tutela Cautelar Administrativa el Juez tiene que hacer una doble comprobación: primero sobre la apariencia del buen derecho, en el sentido que el recurrente sea titular de un derecho o interés legitimo que necesita la tutela, y segundo sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa; “Chinchilla M.C.. La tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa, España. Editorial Civitas S.A., 1991, pg (46) y (47)”.

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en distintas oportunidades ha establecido la posibilidad de realizar un análisis previo del asunto planteado, establecer la existencia del requisito del Fumus B.I., con el objeto de evitar que se cause un perjuicio irreparable al solicitante, dicho análisis no prejuzga sobre el merito del asunto y no tiene en todo caso carácter definitivo.

Del criterio Ut Supra citado se colige el deber que tienen los jueces de entrar a conocer las solicitudes de medidas cautelares realizadas con ocasión a un procedimiento Judicial; y que el hecho de pronunciarse de manera preliminar sobre los alegatos efectuados por el recurrente, no implican prejuzgar sobre el fondo den el caso concreto, toda vez que no es un análisis definitivo sino es la verificación de la existencia de apariencia del buen derecho o un calculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante.

Tan provisional es el pronunciamiento que se efectúa en sede cautelar, que este se puede revocar en cualquier grado de la causa, en caso que se demuestre durante el juicio un cambio en las circunstancias que originaron el pronunciamiento cautelar previo.

Ahora bien, una vez revisados los alegatos de la parte actora, se observa que la representación judicial de la parte recurrente se limitó a solicitar la Medida cautelar de suspensión de los efectos, sin fundamentar los requisitos de procedencia de la Medida Cautelar (fomus b.i., y Periculum in Mora), lo que conlleva a concluir que la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos fue solicitada de manera genérica e infundada, razón por la cual debe forzosamente negarse la misma y así se decide.

-IX-

DE LA PROCEDENCIA DE LA CAUTELAR INNOMINADA

De seguidas, esta Juzgadora pasa a pronunciarse sobre la medida cautelar innominada solicitada por la representación judicial de la parte recurrente de conformidad con el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a fin que se suspendan los efectos del acto administrativo contenido en la Certificación Médica Nº 0211-10 de fecha 26 de abril de 2010, emitida por la Dirección Estadal de s.d.l.T. M.d.I.d.I.N.d.P., Salud y Seguridades Laborales, que determinó que el padecimiento sufrido por la ciudadana C.C.D. había sido agravado por el trabajo.

Argumentó que el Fumus B.I., constituido por el buen derecho se deriva de las normas constitucionales y legales y la jurisprudencia que han sido invocadas y citadas en el escrito libelar, las cuales a su decir demuestran que a su representada le asiste la razón, por ello amerita la procedencia inmediata de una cautelar que suspenda provisionalmente los efectos del acto administrativo recurrido, mientras dura el proceso.

Aduce que en el Periculum In Mora se configura por la ilusioridad de la ejecución del fallo que decida la acción principal, que ocasionaría daños irreparables por la obligación de indemnizar a la trabajadora por los presuntos daños sufridos como consecuencia de una pretendida enfermedad agravada por el trabajo, todo ello a su decir con base en los actos administrativos ilegales e inconstitucionales dictados por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridades Laborales.

Ahora bien, estima este Tribunal que los alegatos planteados no otorga suficientes meritos para que se realice un calculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión, por tal motivo debe forzosamente negar la medida cautelar innominada solicitada por la parte demandante.

-X-

DECISIÓN

En merito de lo anterior, éste Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. SE ADMITE en cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en virtud que no se encuentra incursa en las causales de inadmisibilidad de la demanda prevista en el artículo 35 ejusdem, este Órgano Jurisdiccional la presente demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con a.c. y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de los efectos y medida innominada, por los abogados A.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 145.141, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A, contra el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INSPASEL). Una vez conste en autos la consignación de las notificaciones ordenadas se procederá dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes a fijar mediante auto expreso la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, a la cual deberán comparecer las partes. Se le advierte que una vez notificadas las partes del presente proceso no habrá necesidad de una nueva citación o notificación para ningún otro acto del juicio, salvo disposición contraria de la Ley, de conformidad con el segundo aparte del artículo 37 ejusdem. De igual manera, en aras de la celeridad procesal, de conformidad con el artículo 79 ejusdem, se ordena solicitar la remisión del expediente administrativo o antecedentes correspondientes, el cual debe constar en forma original o en copias debidamente certificadas y foliadas en números y letras, por la persona con la facultad para ello, sin que se presenten ningún tipo de tachadura, enmendadura o doble foliatura y en caso de tenerlo, las mismas deberán ser subsanadas, siendo testada y debiendo indicar los folios corregidos por la persona que realiza dicha certificación, dentro del lapso de diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que conste en autos la recepción de tal solicitud, so pena, de que el funcionario encargado de tal remisión y que incumpla con el requerimiento del tribunal, sea sancionado con multa de cincuenta (50) a Cien (100) unidades tributarias

2. IMPROCEDENTE la acción de a.c.

3. SE NIEGA la medida cautelar de suspensión de efectos:

4. SE NIEGA la medida innominada

5. Se ordena notificar de la presente decisión al Presidente del Instituto Nacional de Prevención, al Director Estadal de S.d.L.T. de M.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laborales Salud y Seguridad Laborales, al Procurador General de la República, al Fiscal General de la República y al tercero interesado.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de febrero de dos mil doce (2012), 201º de la Independencia y 153º de la Federación.

LA JUEZ.

F.L. CAMACHO A. EL SECRETARIO,

T.G..

Exp: 2946-11/FC/TG/MC