Decisión nº 239-2009 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 30 de Septiembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. 1144-09

En fecha 20 de marzo de 2009, la abogada A.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro, 98.945, en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A., debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 25 de octubre de 1982, anotada bajo el Número 78, del Tomo 133-A, Sgdo., consignó ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital actuando como distribuidor de los Órganos Jurisdiccionales de dicha Región, escrito contentivo de Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, a través de la Inspectoría del Trabajo “José Rafael Núñez Tenorio” con Sede en Guatire, Estado Miranda, en virtud de la P.A.N.. 286-2008, de fecha 17 de septiembre de 2008, notificada en fecha 22 de septiembre de 2008, emanada de la referida Inspectoría, mediante la cual se declaró Con Lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoada por la ciudadana R.E.O.G., titular de la cédula de identidad Nro. 11.485.082.

Previa distribución efectuada el 24 de marzo de 2009, al ser asignada dicha causa a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, fue recibida el 25 del mismo mes y año.

Asimismo, mediante auto de fecha 18 de junio de 2009, éste Órgano Jurisdiccional admitió el presente recurso de nulidad.

En fecha 7 de julio de 2009, este Tribunal aperturó cuaderno separado a los fines de pronunciarse en relación a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

En tal sentido, pasa éste Órgano Jurisdiccional a pronunciarse respecto de la procedencia de dicha medida cautelar, en los siguientes términos:

I

DE LA MEDIDA CAUTELAR

La representación judicial de la parte recurrente, en el capitulo cuarto de su escrito recursivo intitulado “DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO QUE SE RECURRE”, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 párrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, solicitó se decrete medida cautelar de suspensión de efectos de la P.A.N.. 286-2008, de fecha 17 de septiembre de 2008, notificada en fecha 22 de septiembre de 2008, dictada por la Inspectoría del Trabajo “José Rafael Núñez Tenorio” con Sede en Guatire, Estado Miranda, la cual declaró Con Lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoada por la ciudadana R.E.O.G., titular de la cédula de identidad Nro. 11.485.082.

En ese sentido, alega que existe una presunción del buen derecho a favor de su representada, en virtud que la P.A. que se recurre incurrió en el vicio de falso supuesto, dado que la misma estableció que los contratos de trabajo a tiempo determinando suscrito entre su representada y la trabajadora deben considerarse inexistentes, por no cumplir con los supuestos establecidos en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo, afirmación que según su opinión es contraria a la verdad, afirmando que se desprende del propio texto de los contratos, que la contratación de la ciudadana R.O. obedeció a la necesidad temporal de aumentar la producción, con el objeto de satisfacer las necesidades del mercado, al ser AVON COSMETICS DE VENEZUELA C.A., una empresa sometida a oscilación de temporada de acuerdo a lo previsto en el artículo 83 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

Asimismo, expone que en cuanto al peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo dictado por este Tribunal, con ocasión del reenganche ordenado, la ciudadana R.O. esta ocupando actualmente un puesto de trabajo dentro de la estructura de AVON COSMETICS DE VENEZUELA C.A., ejecutando una labor que es remunerada en términos muy onerosos, ello con motivo a la P.A. que declaró la inexistencia de los contratos de trabajo a tiempo determinado suscritos validamente por las partes y desechando la condición de trabajador temporal que ostentaba la trabajadora, causando así una obligación de pago que carece de fundamento.

Seguidamente, expone que en virtud de la referida decisión la trabajadora ha exigido a mi representada el pago de los beneficios establecidos en la Convención Colectiva que ampara a los trabajadores al servicio de AVON COSMETICS DE VENEZUELA C.A., texto que de forma expresa excluye de su campo de aplicación a los trabajadores temporales.

En corolario a lo anterior, expone que su representada se ha visto obligada a pagar a la trabajadora unos beneficios contractuales que no le corresponden, entre ellos, las vacaciones y los bonos vacacionales en los términos indicados en el referido contrato, utilidades en un número de días superior a los establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo, y otros beneficios de carácter socioeconómico; circunstancia que está creando un precedente perjudicial para la empresa y que será prácticamente imposible de revertir por cuanto, acordada la nulidad del acto administrativo que se recurre la trabajadora habrá disfrutado de beneficios que no le correspondía y los cuales no podrá devolver.

Asimismo, expone que su representada fue compelida por la Inspectoría a ejecutar el acto administrativo cuya legalidad pretende desvirtuarse, so pena de revocarle la Solvencia Laboral, por lo cual ante los perjuicios que podría causarle la revocatoria de la referida solvencia, su representada en fecha 6 y 20 de septiembre de 2008, realizo lo necesario para ejecutar la P.A.N.. 286-2008, reenganchado a la trabajadora en el mismo puesto de trabajo que ocupaba antes de la finalización de la relación de trabajo.

Por otra parte, expone que el Decreto Ley Nro. 4.248, estableció la denominada Solvencia Laboral, así como los supuesto para la negativa o revocatoria de la referida solvencia, siendo uno de esos el desacato a una decisión de reenganche dictada por el Inspector del Trabajo competente.

En ese sentido, expone que el desacato implica la desobediencia u actuación contraria a una regla o decisión de obligatorio cumplimiento, por lo tanto la conducta que se exige debe ser establecida por mandato legal o dictada por una autoridad competente acatando el procedimiento legalmente establecido y conforme a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico vigente; por lo cual según su parecer, sólo podrá considerarse que el empleador ha desacatado una P.d.R. cuando ésta sea dictada conforme a la Ley y haya quedado definitivamente firme, es decir, cuando no se interpusiera contra ésta Recurso alguno o una vez ejercido fuera declarado sin lugar.

En ese orden de ideas, alega que la P.A. recurrida fue dictada en el marco de un procedimiento que menoscabo los Derechos Constitucionales de su representada, por lo que no puede considerarse que la referida Providencia fue dictada conforme a la Ley y con los procedimientos legalmente establecidos, asimismo expone que la referida providencia no se encuentra definitivamente firme, en virtud que fue interpuesto recurso de nulidad contra la misma, por lo cual mal puede existir desacato a la decisión.

Seguidamente expone que la revocatoria o negativa de la solvencia laboral no es más que una sanción administrativa en virtud del presunto desacato de obligaciones legales establecidas en materia laboral y de seguridad social, por otra parte afirma que el procedimiento administrativo sancionatorio, previsto en los artículos 647 y siguiente de la Ley Orgánica del Trabajo, tiene por finalidad imponer sanción pecuniaria de multa, lo cual traería como consecuencia el hecho de sancionar a mi representada o a cualquier sujeto de derecho dos veces por una conducta que se presume contraria a derecho.

Finalmente, expone que su representada ante la posibilidad de perder la solvencia laboral, requisito exigido por varios Entes Públicos para realizar tramites de diversas índoles relacionados con la ejecución de operaciones en Venezuela, y además enfrentar los costos de un procedimiento administrativo sancionatorio y el pago de una eventual sanción pecuniaria de multa, resultado de una errónea aplicación de la Ley por parte de la Inspectoría del Trabajo ante un desacato que no se configuró, ejecutó un acto administrativo viciado de nulidad absoluta, resultado así una vez más vulnerados sus derechos a la defensa, al debido proceso y a la presunción de inocencia, derechos consagrados en nuestra Constitución Nacional.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

A continuación procede éste Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital a pronunciarse acerca de la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente sobre la base de las siguientes consideraciones:

La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en el vigésimo primer (21°) aparte del artículo 21 establece:

…El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio…

Conforme a lo establecido en la norma antes trascrita, éste Juzgador aclara que las medidas cautelares en general son una garantía preventiva establecida por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que el actor pueda asegurar en su momento los efectos de la anulación del acto ejecutado, y que lo que se trata de evitar son los perjuicios irreparables o de difícil reparación que puedan producirse para el momento de ejecutar la sentencia definitiva, y así garantizar el respeto al principio constitucionalmente consagrado de la tutela judicial efectiva.

Ahora bien, observa este Tribunal que para determinar la procedencia del otorgamiento de una medida cautelar de suspensión de efectos se deben analizar dos requisitos fundamentales, que a su vez deben ser concurrentes, denominados por la Jurisprudencia y la Doctrina como fumus boni iuris y periculum in mora, según lo preceptuado en el Código de Procedimiento Civil en su artículo 585, en concordancia con el ya transcrito vigésimo primer (21°) aparte del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece en el caso de los Recursos de Nulidad ejercidos contra Actos Administrativos de efectos particulares, la posibilidad del otorgamiento de una medida cautelar nominada, como lo es la medida de suspensión de efectos, y en tal sentido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en Sentencia N° 01160, de fecha 27 de junio de 2007 declaró lo siguiente:

…la medida de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

En efecto, el análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, el examen previo de la existencia del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 21, antes transcrito, cuando prevé dicha norma que la medida será acordada ‘teniendo en cuenta las circunstancias del caso’…

Asimismo, el fumus boni iuris, requisito que fue definido por el autor A.C.G. como la “... indagación que hace el Juez sobre la probabilidad cualificada, sobre la apariencia cierta, de que el derecho invocado por el solicitante de la medida cautelar en la realidad exista y que, en consecuencia, será efectivamente reconocido en la sentencia final...”, es decir, presunción de que la pretensión del recurrente será declarada con lugar en la decisión definitiva.

Ello así, específicamente en cuanto al ya referido fumus boni iuris en el caso de marras éste Juzgador destaca que la parte solicitante de la medida cautelar en referencia expuso:

En el presente caso Ciudadano Juez, la P.A. que se recurre incurrió en el vicio de falso supuesto, al establecer que los contratos de trabajo a tiempo determinado sucritos entre Avon Cosmetics de Venezuela C.A., y la trabajadora accionante deben considerarse inexistentes, por no cumplir con los supuestos establecidos en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo, afirmación que es contraria a la verdad pues tal como se indica en el texto de los mismos, la contratación de la ciudadana R.O. obedeció a la necesidad temporal de aumentar la producción de mi representada, con el objeto de satisfacer las necesidades del mercado, al ser AVON COSMETICS DE VENEZUELA C.A., una empresa sometida a oscilación de temporada de acuerdo a lo previsto en el artículo 83 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

En virtud de lo anterior existe una presunción del buen derecho que asiste a mi representada y así solicitó sea considerado por este Juzgado

.

Ahora bien, este Sentenciador considera necesario hacer referencia a los fundamentos expuesto por la parte recurrente en el Capitulo III de su escrito recursivo, intitulado “FUNDAMENTOS DEL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD”, los cuales son los siguiente:

En el acto que se recurre el órgano decidor sostiene que los contratos de trabajo a tiempo determinado incorporados al procedimiento por la empresa accionada, no se encuentran fundamentados en los supuestos establecidos en la Ley sustantiva laboral, afirmación que es contraria a la verdad por cuanto del texto de estos se evidencia que la empresa señalo de forma clara que la contratación obedecía a la necesidad de incrementar la producción, circunstancia que es subsumible en el literal a) del artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo, referido a aquellas en las cuales lo exija la naturaleza del servicio

.

En tal sentido, de conformidad con el desarrollo jurisprudencial, debe indicarse que los órganos jurisdiccionales de manera reiterada han sostenido que a demás de los requisitos establecido legalmente para el otorgamiento de la cautela solicitada debe incluirse un requisito adicional, el cual consiste en que no exista identidad entre la materia a decidir en el pronunciamiento previo y en la sentencia definitiva y, como consecuencia, que el acto sea susceptible de ejecución (Sentencias de la extinta Corte Suprema de Justicia de fechas 22 de febrero de 1990, 12 de noviembre de 1992, 4 de marzo de 1993 y 27 de octubre de 1994).

En el mismo sentido, luego del examen preliminar de los autos, no logró verificarse el cumplimiento de dicho requisito, toda vez que la parte solicitante de la medida sólo se limitó a exponer alegatos, sin aportar elementos de convicción tendentes a demostrar, si quiera en el ánimo de presunción, que se encontraba en una situación jurídica concreta, derivada, de manera directa del acto administrativo impugnado, alegando al respecto, hechos que en principio deben ser comprobados en la sentencia definitiva, y de los cuales -dejando siempre a salvo la apreciación que en la oportunidad de dictar la decisión definitiva pueda tener sobre la base de los alegatos y pruebas que las partes presenten durante el proceso- no se desprenden en principio indicios suficientes que permitan presumir el buen derecho a favor de la parte recurrente, necesarios para decretar la suspensión de efectos en el presente caso; razón por la cual, ante la ausencia de indicios que lleven a este Tribunal Superior a constatar la denunciada violación, resulta forzoso considerar que no se evidencia la existencia del fumus boni iuris. Así se declara.

Ahora bien, respecto del periculum in mora, el cual consiste en el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, o de que se causen graves perjuicios de difícil o imposible reparación por la sentencia final.

De igual forma, aclara este sentenciador que la parte que solicite una medida cautelar tiene la carga procesal de aportar los medios de prueba que constituyan presunción grave de esa circunstancia y del derecho que se reclama, en los términos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En ese sentido, la representación judicial de la parte recurrente a los fines de fundamentar dicha medida cautelar indicó que:

En cuanto al peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo dictado por este Juzgado, es pertinente señalar que, con ocasión del reenganche ordenado la ciudadana R.O. está ocupando actualmente un puesto de trabajo dentro de la estructura de Avon Cosmetics de Venezuela C.A., ejecutando una labor que es remunerada en términos muy onerosos. Si bien aquel que preste un servicio en condición de subordinación tiene derecho a percibir el pago de un salario como contraprestación a éstos y el beneficiario de los mismos el deber de efectuar el pago, la P.A. al declarar la inexistencia de los contratos de trabajo a tiempo determinado suscritos validamente por las partes y desechar la condición de trabajador temporal que ostentaba la trabajadora, ha causado una obligación de pago que carece de fundamento.

En virtud de la referida decisión la trabajadora ha exigido a mi representada el pago de los beneficios establecidos en la Convención Colectiva que ampara a los trabajadores al servicio de Avon Cosmetics de Venezuela C.A., texto que de forma expresa excluye de su campo de aplicación a los trabajadores temporales, condición que ostentaba la ciudadana R.O..

De esta manera, mi representada se ha visto obligada a pagar a la ciudadana R.O. unos beneficios contractuales que no les corresponden, entre ellos, las vacaciones y bono vacacional en los términos indicados en el referido contrato, utilidades en un número de días superior a los establecidos en al Ley Orgánica del Trabajo, y otros beneficios de carácter socioeconómico; circunstancia que está creando un precedente perjudicial para la empresa y que será prácticamente imposible de revertir por cuanto, acordada la nulidad del acto administrativo que se recurre la trabajadora habrá disfrutado de beneficios que no le correspondía y los cuales no podrá devolver

.

En este sentido, en cuanto al requisito de procedencia denominado periculum in mora, el cual consiste en el riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, o de que se causen graves perjuicios de difícil o imposible reparación por la sentencia final.

De igual forma, aclara este Juzgador que la parte que solicite una medida cautelar tiene la carga procesal de aportar los medios de prueba que constituyan presunción grave de esa circunstancia y del derecho que se reclama, en los términos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En el caso concreto se observa que, de la revisión de las actas que componen el presente expediente, la solicitante de la medida no consignó documentos contables ni financieros de la sociedad mercantil recurrente de los cuales pudiera desprenderse que los pagos que deben ser efectuados a la trabajadora en cuestión afecten significativamente la estabilidad económica de la recurrente o incidan gravemente en su giro comercial ordinario, comprometiendo su capacidad de pago, cuestión ésta que pudiera ser objeto de cautela por parte este Tribunal; ya que dichas consecuencias serían perjuicios verdaderamente difíciles de reparar o irreparables por la sentencia definitiva en el presente proceso.

Asimismo, este Tribunal aclara que si eventualmente se declarase la nulidad del acto administrativo impugnado, la recurrente podría solicitar la repetición de los pagos en que hubiese incurrido a tales efectos de cumplir con las indemnizaciones impuestas por el órgano administrativo en cuestión relativas al pago de los salarios caídos, y que ninguno de los elementos aportados por la parte accionante llevan a este Tribunal a concluir que dichas eventuales repeticiones podrían no llevarse a cabo, en consecuencia este Sentenciador niega la presencia del requisito en cuestión, es decir, del periculum in mora.

En consecuencia, ya que el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos del accionante, según lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, este Juzgador considera que no están dados los requisitos exigidos para acordar dicha medida cautelar y por tal motivo se ve forzado a declararla IMPROCEDENTE. Así se declara.

III

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

IMPROCEDENTE la suspensión de los efectos del acto administrativo, solicitada en el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, por la abogada A.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 98.945, en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A., debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 25 de octubre de 1982, anotada bajo el Número 78, del Tomo 133-A, Sgdo., contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, a través de la Inspectoría del Trabajo “José Rafael Núñez Tenorio” con Sede en Guatire, Estado Miranda, en virtud de la P.A.N.. 286-2008 de fecha 17 de septiembre de 2008, notificada en fecha 22 de septiembre de 2008, emanada de la referida Inspectoría, mediante la cual se declaró Con Lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoada por la ciudadana R.E.O.G., titular de la cédula de identidad Nro. 11.485.082.

Publíquese, regístrese, notifíquese al recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los treinta (30) días del mes de septiembre del año dos mil nueve (2.009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez,

E.R.

La Secretaria,

C.V.

Exp. N° 1144-09

En fecha 30/09/2009, siendo las (03:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia, bajo el Nº 239-2009

La Secretaria,

C.V.