Decisión nº 01 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 21 de Enero de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA ACCIDENTAL DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 01

CAUSA N ° 5738-13

IMPUTADO: A.E.M.V..

ABOGADO ASISTENTE: J.Á.A.Á..

DELITOS: ROBO AGRAVADO y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO.

PROCEDENCIA: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, con sede en Guanare.

MOTIVO DE CONOCIMIENTO: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 15 de octubre de 2013 por el imputado A.E.M.V., debidamente asistido por el Abogado J.Á.A.Á., en contra de la decisión dictada en fecha 20 de septiembre de 2013 y publicada en fecha 25 de septiembre de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de detenido, en la que se decretó la aprehensión en flagrancia del referido imputado, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Contra el Desarme, decretándosele la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD conforme al artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por auto de fecha 14 de enero de 2014, se admitió el recurso de apelación.

En consecuencia, habiéndose realizados los actos procedimentales, corresponde a esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, dictar la siguiente decisión:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 18 de septiembre de 2013, el Abogado J.M.J.G., en su carácter de Fiscal Auxiliar Segundo del Ministerio Público del Primer Circuito, presentó ante el Tribunal de Primera Instancia de Control, con sede en Guanare, de conformidad con lo previsto en los artículos 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano A.E.M.V., reservándose para el momento de la celebración de la respectiva audiencia oral, el delito a imputar, la medida de coerción personal a solicitar y el procedimiento a seguir.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente con base en los numerales 4º y 5º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, alega lo siguiente:

TITULO I

DE LA INMOTIVACIÓN DEL AUTO DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD:

CAPITULO I

El contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República, la doctrina le califica de genérico y complejo, de proyección en todo el proceso, desde su inicio hasta el final. Así se dice que el derecho a la tutela judicial efectiva se infringe cuando se niega u obstaculiza el acceso a la jurisdicción; cuando se produce indefensión en el proceso; cuando no se obtiene una resolución fundada en derecho y, cuando la resolución referida no es efectiva

De la trascripción que precede, se evidencia, con claridad meridiana, lo que la doctrina y jurisprudencia denominan incongruencia omisiva -inmotivación- que al decir de la sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia es "el desajuste entre el fallo judicial y los términos en oije las partes formularon sus pretensiones". Observen ustedes ciudadanos magistrados, como el pronunciamiento lesivo se subsume, en el referido vicio toda vez que la alegación de la circunstancia táctica relatada y el fundamento de la petición de declaratoria con lugar de la nulidad absoluta no fue objeto de análisis, ponderación, apreciación, o desestimación en la decisión que declaro extemporánea la excepción, en otras palabras omitió, de manera absoluta, pronunciamiento alguno sobre nulidad alegada. La congruencia omisiva en que incurrió el fallo contra el cual se acciona viola el derecho a la tutela judicial efectiva puesto que lo silenciado por la sentenciadora se refiere a la pretensión que es objeto de tutela en cualquier estadio procesal en que es planteada por ser límite de dicho estadio del iter procesal en que se dedujo y determinante para el dispositivo del fallo a dictarse. Tampoco puede concluirse que la omisión es justificada o que pueda deducirse que lo peticionado encuentra respuesta tácita del conjunto de los razonamientos esbozados, que harían nugatorios la denunciada vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva en su contenido en una decisión fundada en derecho, como palmariamente ustedes ciudadanos jueces constataran en el extenso de la decisión.

…omissis…

En razón de los argumentos expuestos y el vicio de (inmotivación) denunciado lo procedente y ajustado a derecho es declarar con lugar la presente denuncia y decretar la nulidad absoluta del auto dictado por el Tribunal de la Primera Instancia en Función de Control N° 2 del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, de fecha 25 de septiembre de 2.013, todo de conformidad con los establecido en los artículos 26 y 49 ord 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

TITULO I

DE LA INMOTIVACIÓN DEL AUTO DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD:

CAPITULO I

DE LA OMISIÓN POR FALTA DE ANÁLISIS DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN

La recurrida se limita a transcribir la reproducción de las actas que conforman el presente proceso de investigación y del escrito de presentación fiscal, del auto del cual se recurre se puede evidenciar que se trascribieron igualmente una series de actos de investigación, sin a.m.e. contenido de cada uno de los elementos de convicción que fueron aportados por el Ministerio Público, para así discriminar el contenido, valor y alcance de cada uno de esos elementos para relacionar separadamente cada uno de esos elementos con respecto a la supuesta participación de mi persona en el delito que se me imputa, es decir, debió contar con el análisis de todos y cada uno de los elementos de convicción, e informar motivadamente mi supuesta participación, y cuáles son los elementos de convicción donde se soporta y se hace presumir la posible conducta desplegada en el hecho histórico reconstruido según la vindicta pública; obviando igualmente valorar con forme a las reglas establecidas en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, de la declaración de la víctima-testigo: N.R.; pues, no debe la motivación judicial partir del capricho o intima convicción que realice la juzgadora sobre el análisis de los elementos de convicción; para ello, se requiere que la motivación sea coherente, armónica, convincente, lógica y no contradictoria, partiendo de los métodos de valoración que se encuentran inmersos en la regla de valoración; en el caso en concreto tenemos que la juzgadora de manera ilógica y poco coherente aporta unos argumentos en que sustenta la procedencia de la precalificación jurídica atribuida por la representación fiscal y posterior admisibilidad de la medida judicial cautelar de carácter restrictivo, al considerar que a pesar de que el ciudadano VICTIMA N.R.; indico en la sala de audiencia "...ESTE CHAMO NO FUE QUIEN ME ROBO, YO LOS CONOZCO. SON DE CABELLO AFRO..." ; no lo estima por que según la juzgadora infiere que la víctima estaba nervioso por el hecho de que esta evito mirar al defensor y mi persona, este argumento es totalmente absurdo, fuera de toda lógica y del entendimiento humano; pues, al decir de la recurrida esta persona no estaba en "estado anímico" como para hacer un reconocimiento. Ahora me pregunto? Si fuese el caso contrario de que el ciudadano victima hubiese indicado que mi persona se encontraba involucrado en el hecho, allí si lo hubiese estimado y valorado?; pues, las consideraciones establecida por la juzgadora en el auto recurrido carece de una motivación lógica y coherente; pues no basta para establecer que un auto es motivado, aportando unos razonamientos, si estos no cumplen con una correcta motivación que engrane con la logicidad que debe tener la aplicación del entendimiento humano; como obligatorio ejercicio de razonamiento que la condujera a la probabilidad de la vinculación en el hecho que se me imputa.

La recurrida obvia analizar y valorar de manera COHERENTE Y LÓGICA la declaración rendida en la sala por la ÚNICA VICTIMA del hecho ciudadano: N.R.; quien manifestó lo siguiente:

"... estaba en el negocio y cuando llegaron dos tipo y los (sic) enroñaron y le dieron un golpe a mi compañero me sacaron la llave del bolsillo y me sacaron la plata y nos dejaron amarrao abrieron la puerta y se fueron, este chamo no fue quien me robo, yo lo conozco, son de cabello afro..." (Subrayado y negrita de quien suscribe)

Como se podrá observar ciudadanos magistrados, la juzgadora no valoro eficientemente la declaración rendida en la sala de audiencia por la ÚNICA VICTIMA del hecho, quien es la persona que nos puede aportar los elementos de convicción, e identificación del (os) autores del injusto penal realizado en su contra; pues, tal y como quedo establecido en el auto recurrido pareciera contradictoria e inmotivada, pues esta (in motivación) no solo ocurre cuando no se expresan los motivos que dieron origen a la imposición de la medida, sino que además se observa contradicción en los elementos de convicción que se presentan con el razonamiento judicial, pues, como se recordara a través de ella se busca controlar la intima convicción de juzgador, dado a que debe expresarse de manera clara el porque se considera acreditado el injusto penal y la determinación de la supuesta participación de mi persona en el hecho punible, máxime, cuando se percibió de manera directa la declaración de la propia victima quien indico al órgano jurisdiccional en el desarrollo de la audiencia oral de presentación; que no ninguna de las personas que la robo.

A los fines de analizar los motivos que sirvieron de fundamento para la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad impuesta por la recurrida, es necesario tomar como punto de referencia sus fundamentos:

... Con base en estos hechos deducidos de los actos de investigación que se señalan, estima esta Primera Instancia que en el presente caso hay razones como para considerar que en el presente caso se configuran provisionalmente los tipos penales de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILÍCITO DE ARMA, previsto y sancionados respectivamente, en los artículo 458 del Código Penal y 112 de la Ley Sobre Desarme y Control de Armas y Municiones, el primero cometido en perjuicio del ciudadano N.R.G. y el segundo EL ORDEN PUBLICO, y que de los mismos se deducen evidencias circunstanciales que pueden comprometer la participación del ciudadano antes mencionado en su comisión, motivo por el cual el Tribunal considera que lo procedente es declarar como formalmente imputado por estos hechos. Así se decide. Es de observar que la victima ciudadano N.R.G. estuvo presente en la Audiencia Oral de Presentación en Flagrancia, y que rindió una breve declaración en la cual ratifico los hechos en los cuales resulto agraviado tanto en su integridad física como en su patrimonio, manifestando que los autores del hecho tenían el cabello "afro", y que el imputado presente en la Audiencia "no fue quien lo robo". No obstante, el Tribunal estima que el exagerado nerviosismo que evidenciaba la víctima, quien el curso de la Audiencia evito mirar hacia donde estaba sentado el ciudadano presentado ¡unto a su defensor, conducen a pensar que no estaba en condiciones anímicas como para hacer un reconocimiento o desconocimiento de personas en la Sala de Audiencias lo suficientemente verosímil como para atribuir credibilidad a su testimonio..." (subrayado de quien suscribe)

Ciudadanos Magistrados, de las lecturas realizadas a los extractos antes indicados, se observa la ilogicidad y contradicción de la motivación realizada por la juzgadora, pues indica que la victima ratifico su declaración (sobre esto si le acredita credibilidad); pero en cuanto a la declaración sobre no ser la persona que cometió el delito de robo (sobre esto no le da credibilidad); Por tales razones, considero que la fundamentación es contradictoria y confusa, apartándose de los criterios racionales que debe contener tan importante decisión judicial.

Del análisis realizado, a los motivos establecidos por la recurrida a los fines de la imposición de la medida judicial de privación preventiva de libertad, que la misma descansa sobre una suposición personal e intima de la juzgadora, dado el supuesto fusionamiento de dichos elementos con la probabilidad de vinculación de mi persona con el hecho (relación de causalidad); pero al estudiar la base de la apreciación de las pruebas, entendemos que no basta de una mera probabilidad, sino que para llegar a la convicción judicial, es necesario un alto grado de verosimilitud (rayano en certeza), por cuanto este es el vehículo para llegar a la convicción razonada para suponer una relación causal. En este sentido, observa quien recurre que del auto se denota una constatación defectuosa de los elementos de convicción con la declaración de la víctima en sala, lo que existe un razonamiento "ad absurdum", al indicar que no fue desvirtuada la supuesta participación con la declaración de la víctima. Lo cual produje una motivación defectuosa con base al elemento de convicción obtenido en el desarrollo de la audiencia.

…omissis…

Ciudadanos Magistrados del análisis realizados al extracto extraído del auto del cual recurro y en afirmación al criterio sostenido por esta Corte de Apelaciones, considero que la juzgadora no a.y.v.l.o. requisitos establecidos en los numerales 1o (Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo), 4o (El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro anterior, en la medida gue indique su voluntad de someterse a la persecución penal), y 5o La conducta predelictual de los imputados. Aunado a ello, debió la recurrida a.c.l. dos requisitos exigidos en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de verificar la existencia de algún peligro in concreto que hubiese precisado el Ministerio Público, evitando hacer referencia en peligros "in abstractos", lo cual sería absurdo decretar una medida tan gravosa por la sola imaginación de que pueda existir el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, cuando ni siquiera, el propio Ministerio Público ha indicado en que consiste ese acto en concreto de investigación que se vea amenazado. La verdad es, que de ser considerado el peligro de obstaculización de la investigación, un peligro procesal en abstracto y aplicable a todos los casos a los fines de neutralizar ese peligro procesal "en las primeras etapas de la investigación", pues el encarcelamiento preventivo, en esos supuestos, jamás se limita a ese período temporal.

En este orden de ideas, vale la pena, constatar que efectivamente poseo arraigo en el País,, y como tal al observar y revisar la presente causa, considero que, cada caso se debe estudiar en particular, TENGO BUENA CONDUCTA PREDELICTUAL, ya que no consta en las Actas Procesales antecedentes penales ni entradas policiales, , es lamentable tengan que estar privado de mi libertad aún cuando gozo del principio fundamental como es LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, de conformidad con el artículo 8 del COPP.

A todo evento, al igual que el peligro de fuga, el peligro de obstaculización, debe ser deducido de las circunstancias del caso concreto. Debe analizarse las personas, el comportamiento, ¡as relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo en relación con el caso concreto y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar la prueba. Sin embargo, el peligro de obstaculización no se puede deducir de la simple posibilidad que tienen los imputados de realizar actos de obstaculización.

…omissis…

Aplicando estos conceptos jurisprudenciales, se observa que la recurrida incumple con las exigencias sobre la motivación o fundamentación de las decisiones, ocasionando a mi persona, una lesión de a mi derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva al desconocer las razones validas por las cuales la Juzgadora decretó la procedencia de la medida judicial preventiva de libertad, sin tomar en consideración lo dicho en sala por la ÚNICO VICTIMA que mi persona no era la persona que habría producido y/o realizado el robo. Siendo lo procedente y ajustado a derecho, es declarar con lugar el presente recurso, declarar la nulidad del auto recurrido y revocar la medida impuesta; por el Juzgado de la Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Primer Circuito Judicial del Estado Portuguesa; y en justa consecuencia le sea impuesta por esta Corte de apelaciones medidas cautelares sustitutivas de libertad, tomando en cuenta la falta de requisitos concurrente para la procedencia de la medida judicial de privación preventiva; de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte la Fiscal Segunda del Ministerio Público del Primer Circuito, presentó escrito de contestación al recurso, del siguiente modo:

…omissis…

DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA Y LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE L.D.

ARGUMENTO FISCAL

Considera este Representante Fiscal que la decisión dictada en audiencia de fecha 20 de Septiembre de 2013 está ajustada a derecho, por cuanto la misma reúne los requisitos de forma y de fondo en la primera fase de inicio de la investigación y se observa que el presente argumento de la defensa es infundado, de la dispositiva de la decisión recurrida la Juzgadora atribuye de manera particular al Imputado MATHEUS V.A.E., por los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 y PORTE ILÍCITO DE ARMA previsto y sancionado en el Artículo 112 de la Ley Contra el Desarme, en perjuicio del (sic) N.R.G. y EL ORDEN PUBLICO en este sentido solicito que se mantenga y se ratifique dichas calificaciones jurídicas.

FUNDAMENTO

En este sentido el análisis de todos los elementos de convicción contenidos en la misma, asimismo, no puede pretender la defensa que al imputado le sea decretada una medida menos gravosa de conformidad con el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que es importante resaltar LA MAGNITUD DEL DAÑO CAUSADO Y LA PENA A IMPONER en la presente causa, es por lo que solicito se mantenga la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al Imputado MATHEUS V.A.E., por los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 y PORTE ILÍCITO DE ARMA previsto en el Artículo 112 de la Ley contra el desarme en perjuicio del (sic) N.R.G. y EL ORDEN PUBLICO de conformidad con lo previsto en el artículo 236 ordinales 1, 2 y 3, artículo 237 ordinales 2 y 3 y parágrafo primero y artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, delitos que el Tribunal considero configurados en el presente caso, cuya acción penal para perseguirlos no se encuentra evidentemente prescrita, que existen elementos serios de convicción para considerar que el imputado es el autor o partícipe del hecho.

En consecuencia la Juzgadora impuso al Imputado de la Medida de Privación judicial Preventiva de Libertad conforme a la ley, tomando en cuenta que se encontraba en presencia de un hecho punible cuya acción no estaba evidentemente prescrita, la magnitud del daño causado y la pena a imponer, no obstante con la existencia de los elementos de convicción básicos presentado en la audiencia preliminar donde se dictó tal medida.

Por último es importante señalar que es en la fase Juicio Oral donde el Tribunal analiza las cuestiones de fondo de la investigación penal y la responsabilidad o participación del imputado en el hecho en cuestión; tal como ocurrió en este caso, queda claro que el imputado se presume partícipe del hecho y de acuerdo a los elementos de convicción suficientes; sin que esto contravenga el Principio de Presunción de Inocencia que le asiste al imputado en el proceso…

IV

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal de Primera Instancia de Control Nº 02, con sede en Guanare, dictó la siguiente decisión:

…omissis…

Una vez concluidas estas exposiciones y con vista de los recaudos presentados por el Ministerio Público y la Defensa Técnica para acreditar sus respectivas pretensiones, el Tribunal arribó a una decisión de la cual notificó solo el Dispositivo en ese momento reservando la motivación para auto separado, Dispositivo en el cual calificó provisionalmente los hechos como ROBO AGRAVADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA, previstos y sancionados respectivamente, en los artículos 458 del Código Penal y 112 de la Ley Sobre Desarme y Control de Armas y Municiones, el primero cometido en perjuicio del ciudadano N.R.G. y el segundo EL ORDEN PÚBLICO; calificó de la FLAGRANCIA en la aprehensión del ciudadano en la comisión de estos hechos a tenor de lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; ordenó que el proceso continúe a través de las reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con el artículo 373 ejusdem; y finalmente, con base en los artículos 236, 237 y 238 ibidem, impuso al ciudadano imputado una medida de coerción personal de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

El Tribunal, escuchados como fueron los planteamientos de las partes y examinadas las actas procesales, considera que en el presente caso quedó establecido que el día 16 de Septiembre de 2013, siendo aproximadamente las 6:40 horas de la tarde, el ciudadano N.R.G. se encontraba en su establecimiento Comercial ubicado en la Calle Principal “Negro Primero” de la población de Biscucuy, Estado Portuguesa, junto con un ayudante, cuando repentinamente ingresaron al local dos ciudadanos armados y lo sometieron gritándole que dónde tenía el dinero, que lo buscara ya que ellos sabían que tenían plata. En el curso de estos hechos uno de los hombres le dio un “cachazo” por la cabeza a su ayudante, y éste les entregó la llave de la oficina donde tenían el dinero, que exactamente era por la cantidad de BOLÍVARES TREINTA Y DOS MIL. Los hombres tomaron el dinero y salieron corriendo, dejándolos amarrados; siendo liberados por una señora que llegó en ese momento, y procedieron a continuación a llamar a la Policía.

Cuando los funcionarios policiales llegaron, las víctimas les suministraron las características de las dos personas que les habían amenazado con armas de fuego y despojado de la suma antes mencionada, es decir, que el uno vestía con camisa blanca y una chaqueta negra y j.a., y el otro, suéter azul con j.a.. Así mismo, hubo personas que vieron lo ocurrido y que les informaron a los agentes que los presuntos autores del hecho se transportaban en dos vehículos que habían salido a exceso de velocidad; uno de los cuales era un Optra de color oscuro y un Aveo de color blanco.

Con las características de los vehículos y de las personas presuntas autoras del hecho, los funcionarios procedieron de inmediato a efectuar la búsqueda correspondiente, encontrando un vehículo atascado a la orilla del río Biscucuy. Al acercarse, observaron dentro a un ciudadano a quien le dieron la voz de alto, y éste salió del vehículo, sometiéndolo a una inspección personal, la cual arrojó como resultado que el mismo llevaba en la pretina de su pantalón, una pistola calibre 9 mm, marca P.B., con los seriales devastados, con su respectivo cargador y en su interior seis cartuchos del mismo calibre sin percutir, por todo lo cual los funcionarios procedieron a su aprehensión, previo el cumplimiento de las formalidades de ley.

Estos hechos resultaron acreditados, a juicio del Tribunal, a través del contenido de la denuncia formulada por el ciudadano N.R.G., quien ante la Estación de Policía de Biscucuy expuso lo siguiente: "el día de hoy me encontraba dentro de mi negocio ubicado en la calle principal Negro Primero, aproximadamente a las 06:40 pm cuando de repente entran 2 hombres armados y me someten gritándome que donde estaba la plata que la buscara que ellos sabían que teníamos plata, uno de los muchachos que me trabajan caletero estaba conmigo y uno de los hombres le dio un cachazo por la cabeza y él le dio la llave de la oficina donde teníamos el dinero exactamente 32.000 mil bolívares fuerte, tomaron el dinero y salieron corriendo dejándonos amarrados al caletero y a mí, los ciudadanos que desconozco vestían con camisa blanca con una chaqueta negra y j.a. y el otro un suéter azul con j.a., cuando ellos se van llega la señora dueña del local y nos suelta de inmediato llamamos a la policía y a los cinco minutos llega la comisión policial y le doy las características de estos ciudadano a los funcionarios policial, es todo" seguidamente es interrogada de la siguiente manera PRIMERA PREGUNTA Diga usted ¿lugar fecha y hora de los hechos antes narrados? CONTESTO "el día de hoy lunes de fecha 16/09/13 aproximadamente a las 06:40pm dentro de mi negocio SEGUNDA PREGUNTA Diga Usted si reconoce al ciudadano que le hurto el dinero? CONTESTO "si" TERCERA PREGUNTA Diga Usted en compañía de quien estaban este ciudadano? CONTESTO "de otro ciudadano quien también me gritaba que le diera la plata CUARTA PREGUNTA Diga Usted si desea agregar algo mas a la presente denuncia "? CONTESTO "no, es todo". Terminó, se leyó y conforme firma…

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Así mismo, con el contenido del Acta Policial de fecha 16 de Septiembre de 2013 suscrita por el Oficial Agregado (PEP) J.C.A., en el cual dejó constancia de los siguientes hechos: "Siendo las 07:00 horas de la noche de esta misma fecha, encontrándome en el ejercicio de mis funciones en compañía del Oficial (CPEP) Berbesí C.E. titular de la cédula de identidad Nro. V-18.706.656 y Oficial (CPEP) Zapata Torrealba titular de la cédula de identidad Nro. V-17.048.110, recibimos una llamada telefónica del jefe de las instalaciones donde nos informo que se acababa de suscitar un hecho delictivo (Robo) en un establecimiento comercial donde se lleva a cabo la actividad de compra y venta de café, nos acercamos al lugar donde nos indican que habían amordazado a las personas del establecimiento, y que le había robado prendas de oro y la cantidad de treinta y dos mil Bolívares (32.000 Bs), según versiones de las personas que vieron lo ocurrido indicaron que los ciudadanos se trasbordaban en dos vehículos que habían salido con exceso de velocidad, uno era un optra color oscuro y un aveo color blanco, debido a la información recaudada procedimos a emprender la búsqueda de los ciudadanos implicados logrando visualizar un vehículo a orillas del río Biscucuy, que se encontraba atascado, posteriormente nos acercamos al vehículo y le dimo la voz de alto saliendo del mismo un ciudadano a quien le realizamos una inspección corporal amparados en el Artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, incautándole a la altura de la pretina del pantalón una Pistola Calibre 9mm, Marca Prieto Beretta, Seriales desgastados, Con un su respectivo cargador, en su interior seis cartuchos del mismo calibre sin percutir; se procedió a practicar la aprehensión del ciudadano por cuanto estamos en presencia de los extremos de ley de la aprehensión flagrante y por estar incursos dicho ciudadano en uno de los delitos Contra el Orden Público y Contra la Cosa Pública, imponiéndolo de sus derechos como imputados consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 127 del Código Orgánico siendo mismos trasladado hasta el CCP Ne6 donde conforme a lo establecido en el artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal, quedo identificado de la Siguiente Manera: MATHEUS V.A.E., Cédula de identidad 18.740.763, fecha de nacimiento 23/10/89 de 23 años de edad, de estado civil SOLTERO, natural de Caracas Distrito Capital residenciado en ciudad e la Av. Trigo Pan, de Barinas Edo Barinas, hijo de la ciudadana: Z.d.C.V.Á. (v) y el ciudadano: N.M. (V), posteriormente seguimos en busca de los otros implicados en el hecho delictivo v a la altura del sector S.B.A. un Vehículo Abandonado Marca Chevrolet Modelo Optra Color Blanco, el mismo se encontraba con la puerta del lado del piloto abierta y con él la llave dentro de la suichera en estado de abandono, procedemos rápidamente a trasladar el vehículo hasta la sede del Centro de Coordinación policial Nro. 06, dentro del mismo se encontraba un certificado médico y licencia de un ciudadano al parecer quien conducía dicho vehículo de nombre H.N.L.A., Cédula de Identidad Nro. 21.219.113, fecha de nacimiento 07/01/1991, y traspaso del vehículo a nombre del mismo ciudadano; de igual forma se efectuó llamada telefónica a SIIPOL, a fin de verificar al ciudadano y los vehículos, siendo atendida por la Distinguido (TT) H.W. a quien la impuse del motivo de mi llamada y al suministrarles los datos antes citados me indicó que el ciudadano antes nombrado no presenta registro Policial, el vehículo Optra No presenta Registro policial y el Vehículo Aveo No Registra en Sistema de Información, opté por informarle a los jefes naturales de nuestra institución policial, así como también al ciudadano Abg. J.M.J., Fiscal Auxiliar de la fiscalía Segunda del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial del Estado Portuguesa, quien se encuentra de guardia y me indico los pasos a seguir en relación a los hechos antes expuesto, de igual manera que sean enviadas las evidencias al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas a fin de ser sometidas a las experticias de rigor y enviadas las actuaciones a su despacho a la mayor brevedad posible bajo el numero de Causa es todo…”.

De ambos elementos de convicción el Tribunal extrae que el ciudadano N.R.G. en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que relató en su declaración, fue despojado de la cantidad de BOLÍVARES TREINTA Y DOS MIL, que guardaba en la Oficina de su empresa mediante amenazas a su vida e integridad física mediante el uso de armas de fuego, y que esta acción punible fue cumplida por dos ciudadanos que ingresaron al establecimiento ese día 16 de Septiembre de 2013, siendo aproximadamente las 6:40 horas de la tarde, cuando se encontraba junto con un ayudante, recibiendo éste último un “cachazo” por la cabeza mediante el cual fue sometido para que hiciera entrega de la llave de la oficina donde tenían el dinero. Así mismo, que habiendo sido maniatadas ambas víctimas, una vez que los autores del hecho escaparon del lugar fueron auxiliadas y liberadas, interponiendo de inmediato la denuncia. Ello generó la movilización de los funcionarios de Policía, quienes recibieron la descripción, por parte de las víctimas como de vecinos que presenciaron la huida de los autores, tanto de las características de aquéllos como de los vehículos en que escaparon, descripciones que sirvieron para que a los pocos minutos fuera detenido un ciudadano que conducía un vehículo modelo Optra de color oscuro, quien al utilizar una vía atípica para salir de la población de Biscucuy (atravesando el río del mismo nombre), quedó atascado a su orilla, siendo interceptado e intervenido, y luego de una inspección personal fue hallada en su poder un arma de fuego, que fue objeto posterior de peritaje técnico penal, como parte de los actos iniciales de investigación en el presente caso, determinándose que se trata de UNA PISTOLA CALIBRE 9 MM., MARCA P.B., PARTES: CAÑÓN, CAJA DE LOS MECANISMOS Y EMPUÑADURA, CONSTITUIDAS POR DOS TAPAS ELABORADAS EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO; SISTEMA DE CARGA: POR MEDIO DE UN CARGADOR METÁLICO CONTENTIVO DE SEIS BALAS; SISTEMA DE PERCUSIÓN: MARTILLO, AGUJA Y DISPARADOR; LONGITUD DEL CAÑÓN: 124 MM., DIÁMETRO DEL CAÑÓN: 9 MM., SERIAL DE IDENTIFICACIÓN: DEVASTADO, y quien al ser identificado se estableció que se trata del ciudadano A.E.M.V., titular de la Cédula de Identidad Nº V- V-18.740.763,.

Con base en estos hechos deducidos de los actos de investigación que se señalan, estima esta Primera Instancia que en el presente caso hay razones como para considerar que en el presente caso se configuran provisionalmente los tipos penales de ROBO AGRAVADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA, previstos y sancionados respectivamente, en los artículos 458 del Código Penal y 112 de la Ley Sobre Desarme y Control de Armas y Municiones, el primero cometido en perjuicio del ciudadano N.R.G. y el segundo EL ORDEN PÚBLICO, y que de los mismos se deducen evidencias circunstanciales que pueden comprometer la presunta participación del ciudadano antes mencionado en su comisión, motivo por el cual el Tribunal considera que lo procedente es declararle como formalmente imputado por estos hechos. Así se decide.

Es de observar que la víctima ciudadano N.R.G. estuvo presente en la Audiencia Oral de Presentación en Flagrancia, y que rindió una breve declaración en la cual ratificó los hechos en los cuales resultó agraviado tanto en su integridad física como en su patrimonio, manifestando que los autores del hecho tenían el cabello “afro”, y que el imputado presente en la Audiencia “no fue quien lo robó”. No obstante, el Tribunal estima que el exagerado nerviosismo que evidenciaba la víctima, quien en el curso de la Audiencia evitó mirar hacia donde estaba sentado el ciudadano presentado junto con su Defensor, conducen a pensar que no estaba en condiciones anímicas como para hacer un reconocimiento o desconocimiento de personas en la Sala de Audiencias lo suficientemente verosímil, como para atribuir credibilidad a su testimonio. Por consiguiente, en consonancia con lo expresado por el Ministerio Público, se hace necesario profundizar en la investigación con la finalidad de verificar o descartar esta aseveración.

En tercer lugar, el Ministerio Público solicitó que el proceso continúe a través de las reglas del procedimiento ordinario conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, como quedó expresado antes, ciertamente se hace necesario que se desarrolle una investigación exhaustiva y objetiva de los hechos; además de que la norma antes expresada establece que el Juez determinará el procedimiento aplicable PREVIA SOLICITUD DEL MINISTERIO PÚBLICO. Por consiguiente, lo que procede es ordenar que el procedimiento continúe a través de las reglas del procedimiento ordinario. Así se resuelve.

En cuarto lugar, llenos como están los extremos requeridos por los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, impone al ciudadano A.E.M.V. una medida preventiva privativa judicial de libertad. En efecto, en el presente caso, tal como quedó expresado antes, resulta establecida la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA, previstos y sancionados respectivamente, en los artículos 458 del Código Penal y 112 de la Ley Sobre Desarme y Control de Armas y Municiones, el primero cometido en perjuicio del ciudadano N.R.G. y el segundo EL ORDEN PÚBLICO, delitos que este Tribunal consideró configurados en el presente caso conforme a las razones antes expresadas, delitos cuya acción penal para perseguirlos no se encuentra evidentemente prescrita; que existen elementos de convicción que conducen a considerar al antes ciudadano como presunto autor o partícipe del hecho; y que así mismo, existe peligro de fuga debido a la alta penalidad que pudiera llegar a imponerse, de acuerdo al Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, como también por la magnitud del daño causado; y riesgo de obstaculización en la investigación debido precisamente a los mismos presuntos métodos intimidatorios utilizados para cometer el hecho. Por consiguiente, lo que corresponde en este caso es imponer al imputado una medida de coerción personal de privación judicial preventiva de libertad. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por los razonamientos expuestos este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO

A tenor de la disposición contenida en el encabezamiento del artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V. en relación con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal CALIFICA LA FLAGRANCIA en la aprehensión del ciudadano A.E.M.V., de Nacionalidad Venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V-18.740.763, natural de Caracas, Distrito Capital, nacido en fecha 23 de Septiembre de 1989, hijo de Z.d.C.V.Á. y N.M., de estado civil soltero, profesión y oficio comerciante, residenciado en el Sector El Turpial, Kilómetro 41, casa Nº 15-06, adyacente a la Escuela “Carmen Rosales Gómez”, Los Teques, Estado Miranda;

SEGUNDO

Se califican provisionalmente los hechos como los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA, previstos y sancionados respectivamente, en los artículos 458 del Código Penal y 112 de la Ley Sobre Desarme y Control de Armas y Municiones, el primero cometido en perjuicio del ciudadano N.R.G. y el segundo EL ORDEN PÚBLICO;

TERCERO

De conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal PENAL, se ordena que el proceso continúe a través de las reglas del procedimiento ordinario.

CUARTO

De conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, se impone al ciudadano A.E.M.V., la medida preventiva de PRIVACIÓN JUDICIAL DE LA LIBERTAD…”

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Sala Accidental, el recurso de apelación interpuesto por el imputado A.E.M.V. debidamente asistido por el Abogado J.Á.A.Á., en contra de la decisión dictada en fecha 20 de septiembre de 2013 y publicada en fecha 25 de septiembre de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de detenido, en la que se decretó la aprehensión en flagrancia del referido imputado, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Contra el Desarme, decretándosele la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD conforme al artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el recurrente, en su medio de impugnación alega lo siguiente:

1. -) Que existe incongruencia omisiva en el texto recurrido, “el pronunciamiento lesivo se subsume en el referido vicio toda vez que la alegación de la circunstancia fáctica relatada y el fundamento de la petición de declaratoria con lugar de la nulidad absoluta no fue objeto de análisis, ponderación, apreciación, o desestimación en la decisión que declaró extemporáneo la excepción, en otras palabras omitió, de manera absoluta, pronunciamiento alguno sobre la nulidad alegada”.

2. -) Que “la recurrida se limita a transcribir la reproducción de las actas que conforman el presente proceso de investigación y del escrito de presentación fiscal, del auto del cual se recurre se puede evidenciar que se transcribieron igualmente una series de actos de investigación, sin a.m.e. contenido de cada uno de los elementos de convicción que fueron aportados por el Ministerio Público, para así discriminar el contenido, valor y alcance de cada uno de esos elementos para relacionar separadamente cada uno de esos elementos con respecto a la supuesta participación de mi persona en el delito que se me imputa…”.

3. -) Que la Jueza de Control “obvió igualmente valorar conforme a las reglas establecidas en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, de (sic) la declaración de la víctima-testigo N.R.… en el caso concreto tenemos que la juzgadora de manera lógica y poco coherente aporta unos argumentos en que sustenta la procedencia de la precalificación jurídica atribuida por la representación fiscal y posterior admisibilidad de la medida judicial cautelar de carácter restrictivo, al considerar que a pesar de que el ciudadano VICTIMA N.R.; indicó en la sala de audiencia “…ESTE CHAMO NO FUE QUIEN ME ROBO, YO LOS CONOZCO, SON DE CABELLO AFRO…”.

4. -) Que “la juzgadora no a.y.v.l.o. requisitos establecidos en los numerales 1º…, 4º… y 5º… Aunado a ello, debió la recurrida a.c.l. dos requisitos exigidos en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de verificar la existencia de algún peligro in concreto que hubiese precisado el Ministerio Público, evitando hacer referencia en peligros in abstractos, lo cual sería absurdo decretar una medida tan gravosa por la sola imaginación de que pueda existir el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, cuando ni siquiera, el propio Ministerio Público ha indicado en qué consiste ese acto en concreto de investigación que se vea amenazado…”.

   Por último, solicita el recurrente, la nulidad absoluta del auto impugnado, y la revocación de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta.

   Así planteadas las cosas por el recurrente, observa esta Sala Accidental, que el recurso recae sobre la medida de privación judicial preventiva de libertad que le fuere decretada al imputado, sustentando su inconformidad en tres puntos claramente diferenciables: (1) la incongruencia omisiva respecto a la solicitud de nulidad planteada; (2) en que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar tal medida de coerción personal; y (3) que no fue apreciado el dicho de la única víctima que no reconoció en sala al imputado como la persona autora del hecho.

   De modo pues, para dar cabal respuesta al primer alegato formulado referente a la incongruencia omisiva, respecto a que “la petición de declaratoria con lugar de la nulidad absoluta no fue objeto de análisis, ponderación, apreciación, o desestimación en la decisión que declaró extemporáneo la excepción, en otras palabras omitió, de manera absoluta, pronunciamiento alguno sobre la nulidad alegada”, esta Sala Accidental hace las siguientes consideraciones:

   Vale aclarar, que se entiende por incongruencia omisiva, el “desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distintas de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia” (Sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio).

   Así las cosas, a los fines de determinar la existencia del vicio de inmotivación por incongruencia omisiva, respecto a la solicitud de nulidad planteada, se requiere apreciar si dicha solicitud fue efectivamente planteada por la defensa en la celebración de la audiencia oral.

   A tal efecto, consta en el acta de audiencia oral de presentación de imputado de fecha 20 de septiembre de 2013 (folios 38 al 41 de la Pieza Nº 01), que al cedérsele el derecho de palabra a la Defensa Técnica, éste manifestó lo siguiente:

   en mi condición de defensor del ciudadano Matheus en las actuaciones principales que narra el ciudadano Fiscal, observada las actuaciones estima la defensa que existente incongruencia de la hora de la interposición de la denuncia del ciudadano del N.R.G., con respecto a la hora de la detención, así mismo observa la defensa la incongruencia del hecho atribuido que mi defendido se traslada en un optra gris y como refiere el ciudadano fiscal en un optra de color blanco, así mismo tal como lo refirió el imputado no le fue incautado elementos de interés criminalístico como el dinero y el arma de fuego que le fue sembrada por la comisión policial ahora bien tenemos un elementos relevante como lo es la declaración de la victima quien informa en esta sala de audiencia la característica de los ciudadanos que ingresaron al local para cometer el hecho, sosteniendo además que el imputado presente en sala no es ninguna de las dos personas señalada en su denuncia, así mismo la característica de la vestimenta de mi representado al momento de la aprehensión que es la misma que presenta en sala no es la misma que aporto la víctima en relación a los sujetos que ingresaron por eso solicito de la desestimación del Delito de Robo Agravado, no tiene antecedente penales, como lo indica el funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, como también a parte del hecho que narra la victima indica una de las característica de la persona que lo robo, y el funcionario le pregunta si reconocería a la persona que lo robo, y la victima manifiesta que si. No existen elementos de convicción para mantener el delito de Robo Agravado. Por ellos concluyo el in dubio pro reo, hay una gran duda en el arma de Fuego, que no se mantenga privado mi defendido por cuanto no se encuentra los extremos para decretar la medida privativa de libertad de conformidad con el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la desestimación de la Medida Privativa de Libertad y le decrete la medida Cautelar sustitutiva de Libertad de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo

   .

   De lo anterior, se observa, que distinto a lo alegado en el recurso de apelación, la Defensa Técnica en el desarrollo de la audiencia oral, no solicitó ni planteó la nulidad de ningún acto de investigación, ni mucho menos opuso excepciones.

   Por lo que mal puede el órgano jurisdiccional pronunciarse sobre cuestiones que no fueron oportunamente alegadas. En consecuencia, se declara SIN LUGAR el primer alegato formulado por el recurrente, ya que el texto de la recurrida no adolece de incongruencia omisiva. Así se declara.-

   Respecto al segundo alegato formulado por el recurrente, referido a que “la recurrida se limita a transcribir la reproducción de las actas que conforman el presente proceso de investigación y del escrito de presentación fiscal, del auto del cual se recurre se puede evidenciar que se transcribieron igualmente una series de actos de investigación, sin a.m.e. contenido de cada uno de los elementos de convicción que fueron aportados por el Ministerio Público, para así discriminar el contenido, valor y alcance de cada uno de esos elementos para relacionar separadamente cada uno de esos elementos con respecto a la supuesta participación de mi persona en el delito que se me imputa…”, esta Alzada observa, que dicha pretensión recae sobre la medida de privación judicial preventiva de libertad que fuere decretada, sustentando su inconformidad en que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar tal medida de coerción personal.

   De modo pues, a los fines de analizar los extremos de ley para el decreto de cualquier medida de coerción personal, se procederá a la revisión exhaustiva de los actos de investigación cursantes en el presente expediente, precisando los siguientes:

1. -) Acta de Denuncia de fecha 16 de septiembre de 2013, formulada por el ciudadano N.R.G., en la que señaló que en esa misma fecha, siendo las 06:40 pm., se encontraba en su negocio ubicado en la calle principal Negro Primero, cuando de repente entran dos sujetos armados y los someten, gritándole que donde estaba la plata, por lo que uno de los muchachos que trabaja en dicho negocio, le dio la llave de la oficina donde tenían Bs. 32.000,00; tomaron el dinero y salieron corriendo, dejándolos amarrados, indicando que reconoce a la persona que le robó el dinero (folio 06 de la Pieza Nº 01).

2. -) Acta Policial de fecha 16 de septiembre de 2013, suscrita por los funcionarios OFICIALES (PEP) ALDANA J.C., BERBESI C.E. y ZAPATA TORREALBA, adscrito al Centro de Coordinación Policial Nº 06 de la Policía del Estado Portuguesa, en donde dejan constancia que en esa misma fecha, siendo las 07:00 pm., reciben una llamada telefónica informando de un robo en un establecimiento comercial, al acercarse al lugar, les indican que habían amordazado a las personas del establecimiento y que les habían robado prendas de oro y la cantidad de Bs. 32.000,00, y que según versiones de las personas que vieron lo ocurrido, indicaron que los ciudadanos se trasladaron en dos vehículos, un Optra color oscuro y un Aveo color blanco, por lo que procedieron a la respectiva búsqueda, logrando visualizar un vehículo a orillas del rio Biscucuy que se encontraba atascado, procedieron a acercarse a dicho vehículo y le dan la voz de alto, saliendo de adentro el ciudadano identificado como MATHEUS V.A.E., a quien se le incautó de la pretina del pantalón una pistola calibre 9 mm, marca P.B., seriales desgastados, con su respectivo cargador, con seis cartuchos del mismo calibre sin percutir, procediendo a la captura de dicho ciudadano, para seguir buscando a los implicados del hecho delictivo, avistando a la altura del sector S.B. un vehículo abandonado Marca Chevrolet, modelo Optra, color blanco, con la puerta del piloto abierta y la llave dentro de la suichera en estado de abandono, procediendo al traslado de ambos vehículos hasta la sede policial (folio 07 de la Pieza Nº 01).

3. -) Acta de Imposición de Derechos de fecha 16 de septiembre de 2013, levantada al ciudadano MATHEUS V.A.E. (folio 08 de la Pieza Nº 01).

4. -) Registro de Cadena de C.d.E.F., en donde se deja constancia de un vehículo automotor Marca Chevrolet, modelo Optra, color oscuro, sin documentos, placas visibles AA744UV (folio 12).

5. -) Registro de Cadena de C.d.E.F., en donde se deja constancia de un vehículo automotor Marca Chevrolet, modelo Aveo, placas 7AOBOAS, color blanco, año 2007 (folio 14).

6. -) Registro de Cadena de C.d.E.F., en donde se deja constancia de un arma de fuego tipo pistola, marca P.B., con seis balas sin percutir (folio 16).

7. -) Acta de Investigación de fecha 17 de septiembre de 2013, en donde se deja constancia que el ciudadano MATHEUS V.A.E. no presenta registro policial (folio 19).

8. -) Inspección Nº 2095 de fecha 17 de septiembre de 2013, practicada a UN VEHÍCULO MARCA CHEVROLET, MODELO AVEO, PLACAS 7A0B0AS, COLOR BLANCO, TIPO SEDAN, CLASE AUTOMÓVIL, AÑO 2007, SERIAL DE CARROCERÍA 8Z1TJ50Y17V324364, SERIAL DE MOTOR 17V324364 (folio 20).

9. -) Inspección Nº 2096 de fecha 17 de septiembre de 2013, practicada al sitio del suceso, correspondiendo a UN LOCAL COMERCIAL, UBICADO EN LA CALLE NEGRO PRIMERO ENTRADA A BISCUCUY, MUNICIPIO SUCRE, ESTADO PORTUGUESA (folio 22).

10. -) Experticia de Reconocimiento de Seriales y Regulación Real Nº 9700-0254-EV-494 de fecha 17 de septiembre de 2013, practicada a un VEHÍCULO AUTOMOTOR, MARCA CHEVROLET, MODELO AVEO, TIPO SEDAN, COLOR BLANCO, PLACAS 7AOBOAS, AÑO 2007 (folio 23).

11. -) Experticia de Reconocimiento de Seriales y Regulación Real Nº 9700-0254-EV-495 de fecha 17 de septiembre de 2013, practicada a un VEHÍCULO AUTOMOTOR, MARCA CHEVROLET, MODELO OPTRA, TIPO SEDAN, COLOR GRIS, PLACAS AA744UV, AÑO 2008 (folio 24).

12. -) Experticia de Restauración de Caracteres Borrados en Metal Nº 9700-057-LBFQB-429 de fecha 17 de septiembre de 2013, practicada al arma de fuego incautada en el procedimiento (folio 26).

    Así pues, del iter procesal arriba indicado, y a los fines de darle respuesta a lo alegado por el imputado en su medio de impugnación, quien basa su segundo alegato en que la Jueza de Control no analizó los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para imponerle la medida de privación judicial preventiva de libertad, destacando además que la víctima N.R. no lo reconoció en la sala de audiencias como la persona que portando arma de fuego se introdujo en su negocio y le despojó de una cantidad de dinero en efectivo, resulta oportuno transcribir lo declarado por la referida víctima, quien textualmente indicó:

    yo estaba en el negocio y cuando llegaron dos tipos y lo enroñaron y le dieron un golpe a mi compañero me sacaron la llave del bolsillo y me sacaron la plata y nos dejaron amarrado abrieron la puerta y se fueron, este chamo no fue quien no (sic) robo, yo lo conozco, son de cabello afro. Es todo

    .

    Al respecto, el Defensor Privado del imputado, Abogado J.Á.A., al cedérsele el derecho de palabra en la celebración de la audiencia oral, indicó:

    en mi condición de defensor del ciudadano Matheus en las actuaciones principales que narra el ciudadano Fiscal, observada las actuaciones estima la defensa que existente incongruencia de la hora de la interposición de la denuncia del ciudadano del N.R.G., con respecto a la hora de la detención, así mismo observa la defensa la incongruencia del hecho atribuido que mi defendido se traslada en un optra gris y como refiere el ciudadano fiscal en un optra de color blanco, así mismo tal como lo refirió el imputado no le fue incautado elementos de interés criminalístico como el dinero y el arma de fuego que le fue sembrada por la comisión policial ahora bien tenemos un elementos relevante como lo es la declaración de la victima quien informa en esta sala de audiencia la característica de los ciudadanos que ingresaron al local para cometer el hecho, sosteniendo además que el imputado presente en sala no es ninguna de las dos personas señalada en su denuncia, así mismo la característica de la vestimenta de mi representado al momento de la aprehensión que es la misma que presenta en sala no es la misma que aporto la víctima en relación a los sujetos que ingresaron por eso solicito de la desestimación del Delito de Robo Agravado, no tiene antecedente penales, como lo indica el funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, como también a parte del hecho que narra la victima indica una de las característica de la persona que lo robo, y el funcionario le pregunta si reconocería a la persona que lo robo, y la victima manifiesta que sí. No existen elementos de convicción para mantener el delito de Robo Agravado. Por ellos concluyo el in dubio pro reo, hay una gran duda en el arma de Fuego, que no se mantenga privado mi defendido por cuanto no se encuentra los extremos para decretar la medida privativa de libertad de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la desestimación de la Medida Privativa de Libertad y le decrete la medida Cautelar sustitutiva de Libertad de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo

    .

    Por su parte, la Jueza de Control en el texto de la recurrida, respecto a lo manifestado por la víctima en la sala de audiencias, en su decisión, señaló lo siguiente:

    “Es de observar que la víctima ciudadano N.R.G. estuvo presente en la Audiencia Oral de Presentación en Flagrancia, y que rindió una breve declaración en la cual ratificó los hechos en los cuales resultó agraviado tanto en su integridad física como en su patrimonio, manifestando que los autores del hecho tenían el cabello “afro”, y que el imputado presente en la Audiencia “no fue quien lo robó”. No obstante, el Tribunal estima que el exagerado nerviosismo que evidenciaba la víctima, quien en el curso de la Audiencia evitó mirar hacia donde estaba sentado el ciudadano presentado junto con su Defensor, conducen a pensar que no estaba en condiciones anímicas como para hacer un reconocimiento o desconocimiento de personas en la Sala de Audiencias lo suficientemente verosímil, como para atribuir credibilidad a su testimonio. Por consiguiente, en consonancia con lo expresado por el Ministerio Público, se hace necesario profundizar en la investigación con la finalidad de verificar o descartar esta aseveración.”

    Ahora bien, con base a lo señalado por la Jueza de Control en su decisión, si bien la inmediación de la que gozan los jueces de instancia, les exige tener una relación directa con las partes y de obtener su convencimiento de lo alegado por ellas y de lo observado en el desarrollo de la audiencia oral, no puede sustentar la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad, en el “exagerado nerviosismo que evidenciaba la víctima”, ya que la conclusión a la que arribó la Jueza a quo, respecto a que la víctima “no estaba en condiciones anímicas como para hacer un reconocimiento”, sería una conjetura sin ningún sustento en las actas procesales.

    Al respecto, observa esta Alzada, que la víctima en el Acta de Denuncia fue enfática al contestar a pregunta formulada, lo siguiente: “SEGUNDA PREGUNTA: Diga Usted si reconoce al ciudadano que le hurto el dinero? CONTESTÓ: “si”. De igual modo, detalló que los ciudadanos vestían una camisa blanca con una chaqueta negra y j.a. y el otro un suéter azul con j.a..

    Además del Acta Policial, se desprende, que los funcionarios policiales aprehensores, señalan que según versiones de las personas que vieron lo ocurrido, indicaron que los ciudadanos que habían robado a la víctima, trasbordaron dos vehículos, un Optra color oscuro y un Aveo color blanco, sin aportar mayor características de los vehículos, entiéndase las placas de identificación.

    Así mismo, se indica en la referida Acta Policial que los funcionarios policiales logran visualizar un vehículo atascado a las orillas del río Biscucuy, vehículo al que no se le detallaron sus características en el acta levantada.

    De igual modo, al momento de practicársele al ciudadano MATHEUS V.A.E. la revisión de persona conforme a la ley, no se dejó constancia en el acta de la vestimenta que éste cargaba, a los fines de verificar si se trataba de la misma persona indicada por la víctima en su acta de denuncia. Además, le incautan al imputado un arma de fuego tipo pistola calibre 9 mm, con seis cartuchos del mismo calibre sin percutir, en la pretina de su pantalón, sin otro elemento de interés criminalístico que permita concluir que era la misma persona que momentos antes había robado a la víctima, es decir, no le fue hallada al referido ciudadano la cantidad de dinero robada.

    Aunado a ello, se aprecia del Acta Policial, que la comisión policial dejó constancia de que avistaron a la altura del Sector S.B., un vehículo marca Chevrolet, modelo Optra, color blanco, el cual se encontraba con la puerta del lado del piloto abierta y con la llave dentro de la suichera en estado de abandono, procediendo a trasladar dicho vehículo hasta la sede policial, dejando constancia que “dentro del mismo se encontraba un certificado médico y licencia de un ciudadano al parecer quien conducía dicho vehículo de nombre H.N.L.A., Cedula de Identidad Nro. 21.219.113, fecha de nacimiento 07/01/1991 y traspaso del vehículo a nombre del mismo ciudadano”.

    Ahora bien, al verificarse el Registro de Cadena de C.d.E.F., correspondiente al vehículo Marca Chevrolet, Modelo Aveo, placas 7AOBOAS, color blanco (folio 14), se aprecia que aparte de las características propias del vehículo, agregan “una licencia y certificado médico identificando al ciudadano L.A.H.N.d. 22 años de edad”, certificado que según el Acta Policial fue hallado en el vehículo Marca Chevrolet, Marca Optra, color blanco, pero que en el respectivo Registro de Cadena de C.d.E.F. (folio 12), dejaron constancia de las siguientes características: Marca Chevrolet, Modelo Optra, Color Oscuro, sin documentos, placa visible AA744UV.

    Con base en lo anterior, de las actas de investigación cursantes en el expediente, no aprecia esta Alzada con claridad, que el ciudadano MATHEUS V.A.E. haya sido la persona, que conjuntamente con otro sujeto, le haya robado a la víctima una cantidad de dinero en efectivo, máxime cuando le fue hallada en la pretina de su pantalón un arma de fuego. Todo lo cual es apreciado en su conjunto, con la declaración rendida por la víctima en la sala de audiencia, quien fue expreso al señalar: “…este chamo no fue quien no (sic) robo, yo lo conozco, son de cabello afro”.

    De modo pues, que la declaración rendida por la víctima es considerada como una declaración sobrevenida, y aun cuando el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal no contempla que se le conceda la palabra a la víctima en el desarrollo de la audiencia oral, es natural que si ésta se halla presente en el acto, tiene el derecho de exponer todo cuanto estime pertinente con relación a la aplicación de la medida cautelar, tomando partido a favor de lo solicitado por una cualquiera de las partes, o en su lugar, hacer una solicitud propia, habida consideración de haber sido ella la directamente perjudicada con el hecho punible que se investiga, todo ello conforme al derecho de intervenir en el proceso consagrado en el artículo 122 del referido texto penal adjetivo.

    Al respecto, es de destacar, que la víctima por tener doble condición en el proceso, tanto de perjudicada como de poseedora de un conocimiento de los hechos que ha dado origen a toda la investigación penal, tiene vocación probatoria para enervar o no la presunción de inocencia de la cual goza el imputado, máxime cuando en la presente investigación no existe otro testigo que haya presenciado los hechos, que corrobore o contradiga lo señalado por la víctima.

    Así pues, visto lo manifestado por la víctima, si bien no puede ser tomado como un hecho aislado, el mismo constituye una de las pruebas de cargo fundamentales en contra del imputado a los fines de comprobar uno de los delitos atribuido por el Ministerio Público, es decir, el delito de ROBO AGRAVADO, razón por la cual la imposición de la medida de privación de libertad, no puede considerarse como la anticipación de un castigo que no tiene ninguna razón de ser, si la víctima manifestó expresa y voluntariamente no reconocer al imputado, siendo así que se ha de presumir la inocencia del imputado, mientras una sentencia definitiva no establezca su culpabilidad.

    Además se aprecia que en el presente caso, ya fue presentado el correspondiente escrito de acusación fiscal, ofreciendo como medios de pruebas la declaración de los expertos y de los funcionarios policiales, así como la declaración del único testigo del delito de ROBO AGRAVADO, el ciudadano N.R.G., quien en fase preparatoria declaró no haber reconocido al imputado como una de las personas que le robó en fecha 16 de septiembre de 2013.

    De este modo, al tener absoluta vigencia la presunción de inocencia que obra a favor del imputado, y al ser sin duda la medida de privación judicial preventiva de libertad la medida de coerción personal más extrema, que nunca puede utilizarse como sanción anticipada o en detrimento del principio de presunción de inocencia, es por lo que esta Sala Accidental considera, que las medidas cautelares sustitutivas proceden precisamente para preserva el proceso y garantizar sus resultas.

    Por lo tanto, la regla es el mantenimiento de la libertad por la presunción de inocencia, salvo que el proceso exija medidas de restricción de este derecho, en función estricta de la justicia, pudiendo recurrirse a la medida extrema de la privación judicial de la libertad sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso (artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal).

    En razón de lo anterior, se encuentran cumplidos los dos primeros extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos al fumus bonis iuris, consistentes en: (1) la determinación de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; y (2) los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe de dicho hecho punible; correspondiéndole en definitiva al Juez de Control en el desarrollo de la audiencia preliminar, realizar el respectivo control formal y material del escrito acusatorio presentado.

    Por lo que en razón de los fundamentos realizados, se declara SIN LUGAR la segunda denuncia formulada por el recurrente. Así se decide.-

    Ahora bien, en cuanto a la tercera y cuarta denuncia formulada por el recurrente en su medio de impugnación, referente al dicho de la víctima y a que no se encuentran llenos los extremos del ordinal 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada hace las siguientes consideraciones:

    El tercer extremo contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal correspondiente al periculum in mora, consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, el cual está determinado por la posibilidad de que el imputado impida el cumplimiento de los f.d.p.. En este sentido, los mismos requisitos que se exigen para legitimar la privación de libertad durante el proceso, son los mismos requisitos que han de llenarse para proceder a dictar una medida cautelar sustitutiva, porque el fin que persiguen es el mismo, proteger y garantizar el proceso y lo único que las distingue es que unas son menos gravosas que otras.

    Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1383 de fecha 12/07/2006, mediante la interpretación del contenido y alcance del artículo 250 (ahora 236 del Código Orgánico Procesal Penal), señaló:

    Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso -que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privación de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida. Así se declara

    .

    En razón de lo anterior, con fundamento en el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala en su único aparte: “La privación de la libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”, y a los fines de lograr que en el presente proceso efectivamente se verifique la verdad del hecho, para luego aplicar la justicia, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que se encuentra en total consonancia con el dispositivo constitucional contenido en el artículo 257 referente a que “el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”, lo procedente en el presente caso es la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad a favor del ciudadano MATHEUS V.A.E., a los fines de mantenerlo sujeto al proceso, tomando en cuenta las consideraciones realizadas en párrafos anteriores.

    En virtud de lo anterior, lo ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el tercer y cuarto alegato formulado por el recurrente. Así se decide.-

    Con fundamento en lo explanado, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto; en consecuencia, se REVOCA el fallo impugnado, y se le impone al ciudadano MATHEUS V.A.E. la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, contenida en el artículo 242 ordinales 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en su presentación periódica cada quince (15) días por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, así como la prestación de una caución económica adecuada y de posible cumplimiento, mediante la fianza de dos o más personas idóneas, la cual deberá ser materializada ante el Tribunal de Instancia respectivo. Así se decide.-

    Se ordena el traslado del imputado MATHEUS V.A.E. hasta la sede de esta Alzada, a los fines de imponerlo del contenido de la presente decisión. Se ordena librar boleta de notificación a la Defensa Técnica del imputado, a los fines de que esté presente en el acto de imposición. Así se decide.-

    DISPOSITIVA

    Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto; SEGUNDO: Se REVOCA la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, impuesta al imputado MATHEUS V.A.E., y se le impone la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, contenida en el artículo 242 ordinales 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en su presentación periódica cada quince (15) días por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare; así como la prestación de una caución económica adecuada y de posible cumplimiento, mediante la fianza de dos o más personas idóneas, la cual deberá ser materializada ante el Tribunal de Instancia respectivo; y TERCERO: Se ORDENA el traslado del imputado MATHEUS V.A.E. hasta la sede de esta Alzada, a los fines de imponerlo del contenido de la presente decisión. Se ordena librar boleta de notificación a la Defensa Técnica del imputado, a los fines de que esté presente en el acto de imposición. Así se decide.-

    Regístrese, publíquese, diarícese, déjese copia, líbrese lo ordenado y remítanse las actuaciones originales y el presente cuaderno de apelación al Tribunal de procedencia en su oportunidad legal.

    Dada, firmada, sellada y refrendada en la sede de la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los VEINTIÚN (21) DÍAS DEL MES DE ENERO DEL AÑO DOS MIL CATORCE (2014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-

    La Jueza de Apelación de la Sala Accidental (Presidenta),

    S.G.S.

    (PONENTE)

    El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

    J.A. RIVERO NARVY ABREU MONCADA

    El Secretario,

    R.C.

    Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.-

    El Secretario.-

    Exp.- 5738-13

    SRGS/.