Decisión nº PJ0132007001740 de Sala Décimo Tercero de Juicio de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 13 de Diciembre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Circuito de Protección del Niño y del Adolescente

Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Sala de Juicio. Juez Unipersonal N° XIII

Caracas, 14 de diciembre de 2007

197º y 148º

ASUNTO: AH51-X-2007-000768

PARTE ACTORA: AYXA J.S.C., venezolana, mayo de edad, titular de la cédula de identidad Nros. 8.551.542, quien se encuentra representada por los abogados E.C.C. y J.S., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 49.195 y 50.361, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: A.J.M.M., venezolano , mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.310.849, representado judicialmente por los abogados A.F. y MILKO SIAFAKAS ZURITA, INSCRITOS EN EL INPREABOGADO BAJO LOS Nros. 26.257 y20.549, respectivamente.

MOTIVO: INCIDENCIA POR OPOSICIÓN A MEDIDAS CAUTELARES DICTADAS POR ESTE TRIBUNAL

I

DE LOS HECHOS

En fecha 26 de Noviembre de 2007, se recibió diligencia suscrita por la Abg. A.F., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 26.257, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano A.J.M., mediante la cual estando dentro de la oportunidad procesal se opuso a las siguientes medidas: Prohibición de Enajenar y gravar que pesan sobre: 1.- Un inmueble constituido por una parcela de terreno y la Casa Quinta en ella constituida denominada Qta. Candelaria con el N° 155-T, situado en la Avenida J.F.d. la Urbanización Colina de Los Ruices del Municipio Sucre del Estado Miranda. 2.- Una (01) parcela de terrero constante de DOCE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS METROS CUADRADOS (12.492Mts2) y las bienechurías, mejoras y anexidades que en ellas se encuentra, ubicada en Valle de la Pascua, en el KM 2 de la Carretera Nacional Troconal 13 que conduce a Chaguaramas, Municipio L.I.d.E.G.. 3.- Una (01) extensión de terreno denominado Fundo HATO C.L.S.V.A., inscrito en el Registro de predios bajo el N° 04060303013066, conformado por cuatro (4) lotes de terrenos y unificados en un (01) solo predio, ubicado en el Municipio El S.E.G.. Y medida de embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) de las cuentas: 1.- Cuenta corriente N° 001169043755 del Banco Mercantil. 2- Cuenta Corriente N° 0105-0169-57-001169043755, del Banco Mercantil. 3.- Cuenta Corriente N° 0157-0056-41-3756015024, del Banco Del Sur. 4.-Cuenta Corriente N° 0140006230000006140, del Banco Canarias. 5.- Cuenta Corriente N° 0105-0169-57-001169043755 del Banco Mercantil. 6.- Cuenta Corriente N° 7500946206 del Banco Commercebank N.A. (Banco Mercantil Miami). 7.- Cuenta Corriente N° 0108-0091-99-0100005413, del Banco Provincial. 8.- Cuenta Corriente del Internacional Financial Bank, dictada por este Tribunal en fecha 23/11/2007, fundamentando dicha oposición en los siguientes términos: “…De conformidad con lo dispuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, en nombre de mi representado hago formalmente oposición a las medidas solicitadas por la actora en el libelo de la demanda (folios 15 al 26), ya que mi mandante y su esposa, celebraron antes de contraer matrimonio, Contrato de Capitulaciones Matrimoniales, según se evidencia de documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Infante, Estado Guárico, bajo el N° 2, Folio 3vto, protocolo Segundo, Primer Trimestre de 1.985, que consigno en original constate de Tres (3) folios útiles, y como consecuencia de ello, los cónyuges A.J.M.M. y AYXA J.S.C., acogieron con dicho acuerdo el régimen de separación total de patrimonios, vale decir, en el presente asunto no existe, ni puede haber comunidad de gananciales…” . Posteriormente en fechas 27/11/2007 y 28/11/2007, la apoderada judicial de la parte demandada ABG. A.F., ratifica la oposición a las medidas decretadas.

En fecha 03/12/2007 el Abg. MILKO SIAFAKAS, apoderado judicial de la parte demandada, consigna escrito de oposición a las medidas decretadas.

Por su parte el apoderado judicial de la parte actora, consignó en fecha 06/12/2006, escrito de promoción de pruebas, consignando las mismas a los fines de demostrar la improcedencia de la oposición de la medida de prohibición de enajenar y gravar. Asimismo mediante diligencia de la misma fecha ratificó la petición de las medidas de embargo realizadas en el libelo de la demanda.

En fecha 10/12/2007, el apoderado judicial de la parte demandada Abg. MILKO SIAFAKAS, consignó escrito de promoción de pruebas.

II

DE LA ARTICULACIÓN PROBATORIA

Este Tribunal, estando en conocimiento de la oposición efectuada por la apoderada judicial de la parte demanda, así como de sus fundamentos, y transcurrido el lapso de la articulación probatoria prevista en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, para que los interesados promovieran e hicieran evacuar las pruebas que convinieran a sus intereses, y encontrándose el Tribunal dentro del lapso para decidir en conformidad con lo previsto en el artículo 603 ejusdem, lo hace en los términos siguientes:

III

ANALISIS DE LAS PRUEBAS

Así pues, estando dentro del lapso de la articulación probatoria, la parte demandada a los fines de probar la oposición alegada, consignó: 1.) El contrato de capitulaciones celebrado entre los cónyuges previo al matrimonio, el cual cursa al folio 21 del presente expediente, el cual fue celebrado en fecha 08/03/1985, y debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Distrito Infante del Estado Guárico, valle de la Pascua, en fecha 08/3/1985, cuyas cláusulas entre otros manifiestan lo siguiente: “...Primera. A.M.M., es único y exclusivo propietario para esta fecha de los siguientes bienes: a) Un fundo agropecuario denominado > constante de Cuatrocientas Setenta y Seis Hectáreas (476 Has.), ubicado en Jurisdicción del Municipio El Socorro, Distrito Zaraza del Estado Guárico y le pertenece según documento registrado bajo el N° 24, Folios 61 al 63, protocolo Primero, Tomo Primero Segundo Trimestre del año 1984 por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Zaraza del Estado Guárico, donde se indican sus linderos y demás determinaciones y b) Una extensión de terreno agropecuario constante de Ciento Cuarenta y Tres Hectáreas (143 Has.) ubicadas dentro del fundo denominado Hato >, jurisdicción del Municipio El Socorro, Distrito Zaraza del Estado Guárico, según documento autenticado bajo el N° 27, folios 40 al 41 de los libros de autenticaciones volumen uno de fecha seis (6) de febrero de 1985, por ante el Juzgado del Municipio El Socorro Distrito Zaraza del Estado Guárico, el cual será registrado posteriormente y donde constan los linderos y demás determinaciones. El valor del fundo > señalado en el literal a es la suma de Dos Millones Quinientos Mil Bolívares (Bs. 2.500.000,oo), incluyendo todas sus mejoras y bienechurías y el valor del terreno agropecuario señalado en el literal b (Hato >) es la suma de Cuatrocientos Mil Bolívares (Bs. 400.000,oo). Segunda: A.M.M., conservará y serán siempre de su patrimonio exclusivo tanto los bienes señalados como los frutos civiles, rentas e intereses que llegaren a producir, así como los bienes que en lo adelante llegare a adquirir durante el matrimonio con dinero proveniente de la enajenación o inversión de los bienes que actualmente le pertenecen o con dinero proveniente de los frutos dividendos, rentas o intereses de dichos bienes. Igualmente serán de la exclusiva propiedad de A.M.M. los frutos, intereses, dividendos o rentas de los bienes que llegare a adquirir con posterioridad con dinero proveniente de la enajenación o inversión de los bienes que actualmente le pertenecen o provenientes de frutos, dividendos, rentas o intereses de dichos bienes. Tercera: Pertenecen o igualmente quedarán de la exclusiva propiedad de A.M.M., el aumento de valor o plusvalía que llegaren a adquirir los bienes que actualmente le pertenecen o los que en el futuro llegare a adquirir con dinero proveniente de las causas señaladas en la cláusula anterior. Cuarta: Además A.M.M., conservará siempre la administración y libre disposición de los bienes que le pertenecen o que llegare a adquirir durante el matrimonio con dinero proveniente de las causas antes indicadas, así como los frutos, dividendos rentas o intereses de dichos bienes. Quinta: En consecuencia de esta declaración, los bienes antes determinados no llegarán en ningún caso a formar parte de la sociedad conyugal que quedará establecida al celebrarse el matrimonio proyectado. Sexta: A.J.S.C. ya identificada, declara estar conforme con lo anterior y que hasta el otorgamiento de estas capitulaciones no tiene ni posee bienes de fortuna de ninguna naturaleza...”. El cual esta Juzgadora lo valora con el mérito probatorio pleno que se desprende de los documentos públicos en aplicación de los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su texto que en la cláusula Primera del documento contentivo de la Capitulaciones Matrimoniales, se hace una relación de los bienes que para la fecha son propiedad del ciudadano A.M.M.. En la Cláusula Segunda se establece que dicho ciudadano conservara y serán siempre de su patrimonio exclusivo (Sic) tanto los bienes señalados como los frutos civiles, rentas o intereses, que llegaren a producir así como los bienes que en lo adelante llegare a adquirir durante el matrimonio con dinero proveniente de la enajenación o inversión de los bienes que actualmente le pertenecen, o con dinero proveniente de los frutos, dividendos, rentas, o intereses de dichos bienes, e Igualmente serán de la exclusiva propiedad de A.M.M. los frutos, intereses, dividendos o rentas de los bienes que llegare a adquirir con posterioridad con dinero proveniente de la enajenación o inversión de los bienes que actualmente le pertenecen o provenientes de frutos, dividendos, rentas o intereses de dichos bienes .Tal estipulación, en cuanto a los bienes que para ese momento eran del ciudadano A.M.M., resulta inoficioso, innecesaria, ya que por mandato legal, el artículo 151 del Código Civil (Sic), son bienes de cada cónyuge los que le pertenecen al tiempo de contraer matrimonio, así como los que adquiera con el producto de su enajenación. De tal manera que si se celebran Capitulaciones Matrimoniales, resulta obvio que, con mayor razón, esos bienes continúan siendo propios del respectivo cónyuge, no puede admitirse, como pretende la parte actora, que las Capitulaciones Matrimoniales que celebro (Sic) con A.M.M., rigen única y exclusivamente para los bienes que se señalan en el convenio, pues esos bienes, así como los que se adquieran con el producto de ellos, por mandato expreso de la citada disposición legal, siguen siendo necesario (Sic) la celebración de las Capitulaciones Matrimoniales, en razón de que la propiedad de los mismos la ostenta cada uno de ellos, antes de contraer matrimonio y así permanecerán durante la existencia del matrimonio. Así se declara. 2.) Acta de matrimonio celebrado en fecha 09/03/1985, ante la Prefectura Autoridad Civil del Municipio Infante del Estado Guárico, signada con el N° 62. Esta Juzgadora le otorga valor de documento público administrativo, y plena prueba de conformidad con lo previsto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, y del cual se desprende que los ciudadanos A.J.M.M. y A.J.S.C., contrajeron matrimonio en la fecha indicada, y por ante la autoridad señalada, por lo que los mismos se encuentran unidos por el vínculo conyugal, al igual que se prueba que los mismos contrajeron nupcias en fecha posterior a la firma y registro de la capitulaciones matrimoniales. Y así se declara. 3.) Copia de documento de compra venta de un bien inmueble constituido por un terreno ubicado en la posesión general El Alcornocal, fundo Candelario, ubicado en la Jurisdicción del Municipio El Socorro Distrito Zaraza del Estado Guárico, el cual se valora con el mérito probatorio pleno que se desprende de los de los documentos públicos en aplicación de los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su texto, que dicho bien fue adquirido en fecha 09/02/1982 es decir antes de la celebración del matrimonio, y es de única y exclusiva propiedad del ciudadano A.J.M.M.. Y así se declara. 4.) Copia de documento de compra venta de un bien inmueble constituido por una extensión de terreno ubicado en el Estado Guárico en el fundo que forma parte del hato La Atarraya, el cual fue autenticado por ante el Juzgado del Municipio El Socorro de la Circunscripción en fecha 06/2/1985 y protocolizado por la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Zaraza del estado Guárico, en fecha 18/10/1985. El cual se valora con el mérito probatorio pleno que se desprende de los de los documentos públicos en aplicación de los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su texto, que aún y cuando la protocolización de dicho bien fue celebrado con fecha posterior a la celebración del matrimonio, sin embargo ese bien continúa siendo propio del ciudadano A.J.M.M., por cuanto por mandato expreso de las capitulaciones matrimoniales celebrada entre los cónyuges con fecha previa a la adquisición del citado bien, rigen que la propiedad de cualquier bien que se adquiriese en el matrimonio o en el futuro, serían propiedad del ciudadano A.J.M.. Y así se declara. 5.) Documento concerniente a acta de mesura e integración de inmuebles, el cual fue protocolizado por ante la Oficina Subalterna Inmobiliaria del Municipio Pedro Zaraza del Estado Guárico en fecha 01/03/2007. Esta Juzgadora valora con el mérito probatorio pleno que se desprende de los de los documentos públicos en aplicación de los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su texto, que dicha mesura e integración, se materializó con la protocolización de la misma y con fecha posterior a la celebración del matrimonio, sin embargo ese bien continúa siendo propio del ciudadano A.J.M.M., por cuanto por mandato expreso de las capitulaciones matrimoniales celebrada entre los cónyuges con fecha previa a la adquisición del citado bien, rigen que la propiedad de cualquier bien que se adquiriese en el matrimonio o en el futuro, serían propiedad del ciudadano A.J.M.. Y así se declara. 6.) Documentos de compra venta de los bienes inmuebles adquiridos por el ciudadano A.M.M., ubicados en el Municipio El Socorro, del Distrito de Z.d.E. Guárico. Esta Juzgadora valora con el mérito probatorio pleno que se desprende de los de los documentos públicos en aplicación de los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su texto, que dichos bienes, se protocolizaron en fecha posterior a la celebración del matrimonio, sin embargo estos bienes continúan siendo propios del ciudadano A.J.M.M., por cuanto por mandato expreso de las capitulaciones matrimoniales celebrada entre los cónyuges con fecha previa a la adquisición de los citado bienes, rigen que la propiedad de cualquier bien que se adquiriese en el matrimonio o en el futuro, serían propiedad del ciudadano A.J.M.. Y así se declara.7.) Copia de contrato de hipoteca inmobiliaria sobre el fundo Hato C.L.S.V.A., debidamente protocolizado por ante la oficina Inmobiliaria del Registro Público del Municipio Pedro Zaraza del Estado Guárico. El cual se valora con el mérito probatorio pleno que se desprende de los de los documentos públicos en aplicación de los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su texto, el contrato celebrado entre la entidad Financiera Banco Mercantil y el ciudadano A.J.M., y donde se refleja al mismo como arietario exclusivo de el fundo Hato C.L.S.V.A. en razón al régimen de capitulaciones convenido entre los cónyuges. Y así se declara. 8.) Copia de documento de compra venta de un bien inmueble constituido por una parcela de terreno ubicada en Valle de la Pascua, Municipio Infante del Estado Guárico, adquirido por el ciudadano A.J.M.M., protocolizado por la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Infante del Estado Guárico, en fecha 28/02/2007. El cual se valora con el mérito probatorio pleno que se desprende de los de los documentos públicos en aplicación de los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su texto, que aún y cuando la protocolización de dicho bien fue celebrado con fecha posterior a la celebración del matrimonio, sin embargo ese bien continúa siendo propio del ciudadano A.J.M.M., por cuanto por mandato expreso de las capitulaciones matrimoniales celebrada entre los cónyuges con fecha previa a la adquisición del citado bien, rigen que la propiedad de cualquier bien que se adquiriese en el matrimonio o en el futuro, serían propiedad del ciudadano A.J.M.. Y así se declara.

Pruebas promovidas por la parte actora: 1) Acta de matrimonio celebrado en fecha 09/03/1985, ante la Prefectura Autoridad Civil del Municipio Infante del Estado Guárico, signada con el N° 62. Dicho documento se encuentra up supra valorado. 2.) Documento de compra venta de bien inmueble adquirido por el ciudadano A.M.M., ubicado en el Municipio El Socorro, del Estado Guárico. La presente prueba se encuentra up supra valorada. 3.) Documentos de compra venta de un bien inmueble adquirido por el ciudadano A.M.M., ubicados en el Municipio El Socorro, del Distrito de Z.d.E. Guárico. La presente prueba se encuentra up supra valorada. 4.) Documento de compra venta de un bien inmueble adquirido por los ciudadanos A.J.M.M. y AYXA J.S.D.M., ubicado en la Avenida J.F.d. la Urbanización Colinas de Los Ruices, debidamente protocolizado por ante la oficina Inmobiliaria del Municipio Sucre del estado Miranda en fecha 18/6/1999. Esta Juzgadora le otorga valor de documento público administrativo, y plena prueba de conformidad con lo previsto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, y del cual se desprende que los ciudadanos A.J.M.M. y A.J.S.C., contrajeron dicho bien inmueble, y que en dicho documento no se evidencia que se hayan declarado dicho bien, como única y exclusiva propiedad del demandado, por haber suscrito capitulaciones matrimoniales con la ciudadana AYXA J.S.C., por el contrario dicho bien se les da en venta pura y simple a ambos cónyuges, sin condición no especificación alguna. Y así se declara. 5.) Certificación de Gravámen del bien inmueble ubicado en la Avenida J.F.d. la Urbanización Colinas de los Ruices. Esta Juzgadora le otorga valor de documento público administrativo, y plena prueba de conformidad con lo previsto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, y del cual se desprende que los ciudadanos A.J.M.M. y A.J.S.C., adquirieron juntos dicho bien inmueble y que sobre el mismo no pesaba para esa data ninguna medida de prohibición de enajenar y gravar ni de embargo Y así se declara. 6.) Documento de compra venta de un bien inmueble adquirido por la ciudadana Y.L.M.M., ubicado en Valle de la P.d.M.I.d.E.G.. Respecto a la presente prueba la misma se encuentra up supra valorada.

IV

MOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN

Ahora bien, cabe destacar, que respecto a esta materia, ya la doctrina nacional, especialmente la expresada por el Doctor F.L.H., en su libro Derecho de Familia, páginas 493 y 494 ha puntualizado que “...Nuestro legislador reconoce a los interesados una libertad bastante amplia para la escogencia y determinación del régimen patrimonial matrimonial. Ello se explica por la circunstancia de que las capitulaciones matrimoniales son contratos y en materia de contratación el principio básico es la autonomía de la voluntad de las partes (atrs. 1.133 y 1.159 CC) Esa libertad, no obstante, no es ni puede ser ilimitada. El mismo art. 141 CC, al consagrarla, señala muy claramente que el régimen de bienes en el matrimonio se regula por las convenciones de las partes y por la ley; con la cual quiere decir que los contratantes no pueden derogar en sus capitulaciones normas de orden público. Para evitar cualquier duda al especto, el art. 142 CC ratifica que están prohibidos en dichas capitulaciones, todos los convenios contrarios a las leyes o a las buenas costumbres; los que se celebren en detrimento de los deberes y derechos personales de los cónyuges; los que contradigan normas legales de carácter prohibitivo; y los que constituyan derogación de las previsiones del legislador en materia de divorcio, separación de cuerpos, tutela o sucesión hereditaria. Des de luego que no era indispensable tanta insistencia, puesto que el art. 6 CC ya establece, con carácter de regla general, que “no pueden renunciarse ni relajarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público o las buenas costumbres”; adicionalmente, el art. 1.155 CC, también norma de tipo general, exige que el objeto de cualquier contrato sea lícito; y la condición 3ª del art. 1.141 CC igualmente de índole general, indica que todo contrato debe tener causa lícita...”.

Por otra parte observa esta Sala de Juicio: Que si bien es criterio que el artículo 466 de La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece unos supuestos para la procedencia de las medidas cautelares, como son la legitimación del sujeto que las solicita y el señalamiento del derecho que se reclama, las cuales son condiciones generales para el ejercicio y admisión de cualquier acción, de indiscutible e inexorable cumplimiento, y adiciona un elemento nuevo que difiere del régimen de la cautela ordinaria como lo es la potestad del Juez de fijar el lapso en el cual permanecerán vigentes o con efectos, lo es también el hecho de que dada la naturaleza propias de las providencias cautelares, las cuales como expresa el autor P.C. en su obra providencias cautelares “Proveen a eliminar el peligro mediante la constitución de una relación provisoria, preordenada al mejor rendimiento práctico de la futura providencia principal”, la interpretación y alcance del artículo en referencia debe llevar al Juez al análisis de las condiciones o requisitos de procedibilidad que la doctrina patria ha calificado como los pilares clásicos del poder cautelar, previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, pueden considerarse tres las condiciones fundamentales a las que están sometidas las providencias bajo el estudio, a saber: 1) La existencia de un juicio en el cual la medida va a surtir sus efectos (pendiente lite) 2) La apariencia del buen derecho (FUMUS B.I.) y 3) El peligro de que ese derecho aparente no sea satisfecho (PERICULUM IN MORA), siendo éstos los puntos a los que debe referirse el conocimiento del Juez en vía cautelar, pues “El peligro en el retardo es la causa impulsiva de las medidas y conjuntamente con el juicio de verosimilitud que requiere la ley para su decreto son os que en definitiva justifican la prosecución del procedimiento cautelar sea para la ejecución o suspensión de las medidas” (Ricardo Henríquez La Roche, Medidas cautelares según el Código de Procedimiento Civil, Caracas 2000). Sobre este punto, la jurisprudencia pacífica y reiterada de este Alto Tribunal se ha orientado, en señalar: “(…) no significa que puedan hacerse a un lado los requisitos a que se contrae e artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus b.i.), ya que es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama; tanto es así, que la citada norma fue invocada por el solicitante, conjuntamente con el artículo 599, ordinal 2°, ejusdem. En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus b.i., su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a ls fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama”. (Sentencia N° 00636 del 17/4/2001. Sala Político Administrativa). “Advierte esta Sala que no se desprende de la citada sentencia que el órgano jurisdiccional que conozca de la acción de amparo deba constantemente y ante cualquier solicitud conceder la medida cautelar solicitada, antes bien, debe siempre analizar cada caso concreto y verificar si de lo alegado por el solicitante se evidencia la presunción a su favor del buen derecho que reclama, o si existe o no fundado temor de que quede ilusoria la ejecución del fallo, o que los daños sean irreparables o de difícil reparación como consecuencia del no otorgamiento de la cautela solicitada”. Sentencia N° 265 del 1/3/2001. Sala Constitucional. De las consideraciones expuestas, se advierte entonces que en los casos de aplicación del artículo 466 al cual se ha hecho referencia anteriormente, tratándose de asuntos patrimoniales donde estén involucrados intereses de niños y adolescentes, la facultad del juez cuando opta por decretar la medida requerida que constituye, como ha dicho este máximo tribunal, una limitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra, está condicionada a la consideración del periculum in mora y el fumus b.i., expresando los fundamentos y razones que lo llevan a dar por demostrado estos elementos de procedencia, dado que éste es un requisito de motivación del fallo.

En este orden de ideas, considerar acertada la tesis asumida por la Corte Superior de Apelaciones, de no aplicar subsidiariamente las disposiciones del Código de Procedimiento Civil en los asuntos cautelares cuando la pretensión sea de naturaleza patrimonial, contraviene la disposición del artículo 451 de Ley Orgánica de Protección, que establece su aplicación subsidiaria en cuanto no se opongan a las normas de la ley especial, puesto que en el caso subjudice, no existe en forma alguna contradicción entre los preceptos contenidos en las referidas leyes, sino que por el contrario las condiciones para la procedencia de las medidas se complementan con lo tradicionalmente previsto en el proceso ordinario e igualmente contraría los criterios establecidos en la doctrina patria y extranjera, en la jurisprudencia y en la propia legislación, el sostener que pueden los jueces actuar con tal discrecionalidad en materia cautelar, más en asuntos patrimoniales cuando no debe la sala dejar de considerar que sus efectos pueden vulnerar los derechos de los niños y adolescentes, quienes como sujetos de plenos derechos, bien pueden encontrarse en la condición de demandados y verse así afectados por la declaratoria de una medida cautelar, si no se observan los referidos criterios de procedibilidad, resultando contradictoria tal situación con el carácter tuitivo insito en la Ley y con los principios de derecho a la defensa, al debido proceso ya la tutela judicial efectiva del que gozan las partes en juicio. Así se establece”. (Repertorio mensual de jurisprudencia. O.R.P. tapia. Año II, septiembre 2001, páginas 465 al 470. Sentencia de la Sala de Casación Social del 19 de septiembre de 2001, con ponencia del magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, en el juicio de L.M.c.C. y unos adolescentes contra Instituto de Beneficencia Pública y Bienestar Social del Estado Táchira, en el expediente ° 01308, sentencia N° c225).

En aplicación de la precedente doctrina al caso de autos, en esta materia especial, es absolutamente obligante para los jueces la aplicación del Código de Procedimiento Civil en materia cautelar, vale decir, que al momento de responder a la solicitud de medidas en los juicios que se tramitan ante esta jurisdicción de familia y patrimoniales, deben tener en cuenta el periculum in mora y el fumus b.i., vale decir, no pueden hacerse a un lado, los requisitos a que se contrae el artículo 585 del señalado Código Adjetivo, pues se requiere impretermitiblemente su plena aplicación, debiéndose analizar exhaustivamente, los recaudos o elementos presentados con la solicitud de la medida a los fines de indagar la existencia del derecho que se reclama; la existencia en autos de medios de prueba que constituyan la presunción grave del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, debiendo tenerse presente en cuanto al periculum in mora, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño, por violación o desconocimiento del derecho si este existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, y con respecto al fumus bonis iuris, se pueden establecer en los casos de la existencia de apariencia de buen derecho, vale decir, un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante.

En el petitorio de la acción principal, la actora demanda al ciudadano A.J.M.M., de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil, a los fines de que se disuelva el vínculo matrimonial existente entre los cónyuges. Ahora bien, tal como ha sido declarado anteriormente, los A.J.M.M. y AYXA J.S.C., convinieron mediante la celebración de las Capitulaciones Matrimoniales, en establecer para sus bienes el régimen de la separación de bienes.

De tal manera que si la actora sostiene que los bienes que señala en el libelo de la demanda, constituyen bienes pertenecientes a la comunidad conyugal, entonces tenía necesariamente, que probar la inexistencia o nulidad de las Capitulaciones Matrimoniales, a los fines de poder aplicar el régimen supletorio de la comunidad de bienes conyugales. En su defecto, tenía que demostrar que la adquisición de dichos bienes lo fue para la comunidad, lo cual debe constar de manera y en forma expresa, habida cuenta de la existencia de las Capitulaciones Matrimoniales.

En relación con el primero, es decir la inexistencia o nulidad del convenio de Capitulaciones Matrimoniales, ya ha sido declarado en este fallo que el instrumento público que lo contiene, por no haber sido declarado falso, es la prueba irrefutable de la celebración y existencia de dicho convenio.

En cuanto a la segunda posibilidad, observa el Tribunal que la parte actora aportó prueba tendiente a demostrar tal circunstancia, y lo cual efectivamente prueba solo respecto al bien inmueble constituido por una Quinta ubicado en la Urbanización Colinas de Los Ruices, debidamente protocolizado por ante la oficina Inmobiliaria del Municipio Sucre del estado Miranda en fecha 18/6/1999, lo adquirieron ambos cónyuges en comunidad, y con lo que efectivamente demuestra que dicho bien es propiedad de la comunidad de los cónyuges, A.J.M.M. y AYXA J.S.C., por lo que considera prudente sin que ello signifique preguzgamiento sobre el fondo del asunto, que la medida que pesa sobre el referido bien debe ser ratificada con el objeto de proteger este bien que a la comunidad M.S.. Respecto a los demás bienes que fueron susceptible de las medidas dictadas en fecha 23/11/2007, la parte actora no logró probar con las pruebas aportadas que esos bienes habían sido adquiridos en comunidad por los cónyuges, por el contrario la parte demandada logró demostrar que dichos bienes habían sido adquiridos únicamente por el ciudadano J.M.M., quien es su único y exclusivo propietario, según las estipulaciones del contrato de capitulaciones matrimoniales celebrado entre los cónyuges. Y así se decide.

III

DECISIÓN

En consecuencia este Tribunal, estima que al no probar la parte demandada que no se encuentran llenos los extremos de ley para la procedencia de la medida cautelar, es por lo que este Despacho Judicial a cargo del Juez Unipersonal N° XIII de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la oposición presentada por la apoderada judicial de la parte demandada, en consecuencia se ratifica la Prohibición de Enajenar y Gravar que pesan sobre el inmueble constituido por una parcela de terreno y la Casa Quinta en ella constituida denominada Qta. Candelaria con el N° 155-T, situado en la Avenida J.F.d. la Urbanización Colina de Los Ruices del Municipio Sucre del Estado Miranda. Y se revocan las medidas de prohibición de enajenar y gravar que pesan sobre la parcela de terrero constante de DOCE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS METROS CUADRADOS (12.492Mts2) y las bienechurías, mejoras y anexidades que en ellas se encuentra, ubicada en Valle de la Pascua, en el KM 2 de la Carretera Nacional Troconal 13 que conduce a Chaguaramas, Municipio L.I.d.E.G., y sobre la extensión de terreno denominado Fundo HATO C.L.S.V.A., inscrito en el Registro de predios bajo el N° 04060303013066, conformado por cuatro (4) lotes de terrenos y unificados en un (01) solo predio, ubicado en el Municipio El S.E.G.. Asimsimo se revoca la medida de embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) de las siguientes cuentas: 1.- Cuenta corriente N° 001169043755 del Banco Mercantil. 2- Cuenta Corriente N° 0105-0169-57-001169043755, del Banco Mercantil. 3.- Cuenta Corriente N° 0157-0056-41-3756015024, del Banco Del Sur. 4.-Cuenta Corriente N° 0140006230000006140, del Banco Canarias. 5.- Cuenta Corriente N° 0105-0169-57-001169043755 del Banco Mercantil. 6.- Cuenta Corriente N° 7500946206 del Banco Commercebank N.A. (Banco Mercantil Miami). 7.- Cuenta Corriente N° 0108-0091-99-0100005413, del Banco Provincial. 8.- Cuenta Corriente del Internacional Financial Bank, las cuales fueron decretadas en fecha 23/11/2007. Por lo que quedan sin efecto los oficios Nros. 21034, 21035, 21036, 21037, 21038,21039, y 21040, librados en fecha 26/11/2007. Finalmente se acuerda oficiar a la Oficina de Atención al Público, (O.A.P)remitiéndole copias certificadas de la presente decisión a objeto de que sean entregadas a las partes. Líbrense oficios. Cúmplase lo ordenado.

Publíquese y Regístrese

Dada, firmada y sellada en el Despacho Judicial a cargo de la Juez Unipersonal N° XIII de la Sala de Juicio del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los catorce (14) días del mes de diciembre de dos mil siete (2007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

La Jueza,

Abg. Jaizquibell Q.A..

El Secretario,

Abg. F.M..

ASUNTO: AH51-X-2007-000768