Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 28 de Septiembre de 2006

EXP. Nro. 05-1007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EN SU NOMBRE

PARTE RECURRENTE: J.A.F., portador de la cédula de identidad N° V-8.759.557, asistido por el abogado J.D.S.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 30.466.

PARTE QUERELLADA: Municipio A.P.d.E.M., representada por los abogados N.M.D.G., A.J.R.G., E.V. y M.H.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 42.515, 91.771, 72.386 y 82.017.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° 111-2004, dictada por el Alcalde del Municipio A.P.d.E.M., en fecha 18 de noviembre de 2004, publicada en Gaceta Municipal, en fecha 08 de Diciembre de 2004.

I

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Expone que en fecha 07 de agosto de 2004, aún cuando aparece fechado el 09 de agosto de 2004, por haber sido testado, el Director de Personal o Jefe de la Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Autónomo A.P.D.. L.M., procediendo a motu proprio, dictó un “Acto de Proceder” que da comienzo al expediente número 012/2004, por medio del cual da inicio a una averiguación administrativa en su contra, por las causales para su destitución, según su parecer inasistencia a su sitio de trabajo, Dirección de Servicios Públicos, en el lapso comprendido del 06 de julio de 2004 al 06 de agosto de 2004, de acuerdo a lo establecido en el artículo 86, numerales 6 y 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que se le notificó el 09 de agosto de 2004; narra que en este estado el expediente, llegó a la Oficina de Recursos Humanos, un comunicado de la Dirección de Servicios por parte del Ingeniero Jeisse J.M., folio 5 del expediente, donde se acompañó reposo médico que justifica su inasistencia, durante los días comprendidos entre el 23 de julio de 2004, hasta el 06 de agosto de 2004, ambas fechas inclusive.

Señala que posteriormente el Dr. L.M., por auto expreso, en el expediente, decidió amonestar en forma escrita a la ciudadana Yhajaira Espinoza, titular de la cédula de identidad Nro. 10.097.272, Secretaria de la Dirección de Servicios Públicos, porque según él, consignó ante esa Dirección de Personal, el certificado de reposo del trabajador, hoy recurrente, el día 13 de julio de 2004, lo que constituye negligencia de la prenombrada ciudadana en cumplimiento de los deberes inherentes al cargo, porque la mencionada ciudadana y muy a su pesar, de que no fue ella quien consignó el reposo médico, porque fue un escrito dirigido al Dr. L.M., y se deduce de lo narrado en el libelo que por el Ingeniero Jeisse J.M., funcionario Público de mayor jerarquía para ese entonces, decide el Dr. Mendoza amonestarla en forma escrita, lo que considera constituye una irregularidad o vicio de procedimiento, debido a que, se le debe abrir un expediente separado al de él.

Explica que ocurrida la justificación de las inasistencias en los días 7, 8, 9, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 21 y 22 del mes de julio de 2004, se ordena que se le notifique a los fines de su acceso al expediente y ejercer su derecho a la defensa en relación a los hechos señalados.

Arguye que en lo que respecta al inicio o apertura de la averiguación en su contra por las supuestas inasistencias se puede observar claramente del estudio de las actas que conforman el expediente número 012/2004 que no existe o no consta por escrito la solicitud de parte del funcionario público de mayor jerarquía de la respectiva unidad, que esta omisión quebranta el dispositivo legal contenido en el numeral 2 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que también se viola el numeral 9 del artículo 89 ejusdem. Supone que lo único que podría guardar relación con la solicitud no realizada y sin constancia escrita es una supuesta ratificación de parte del señor E.F., Jefe de Operaciones de lo que el mismo supuestamente le había “manifestado verbalmente”, el día 06 de agosto de 2004 al Director de Personal, ciudadano Dr. L.M., en una carta que aparece inserta al folio 12 del expediente, fecha 30 de agosto de 2004.

Alega que el mencionado E.F. no es el funcionario de mayor jerarquía, que se puede evidenciar en el folio 5 del expediente 012/2004, que el Director de Servicios Públicos, Ingeniero Jeisse J.M., funcionario de mayor jerarquía, le informa al Abogado L.M., Jefe de Recursos Humanos la remisión Certificado de Reposo del recurrente, fechado el 12-08-04 y recibido en Dirección de Personal el día 13 de agosto del mismo año. Considera que al pretender el señor E.F. una supuesta “comunicación verbal” el día 06-08-04, al Director de Personal, quebranta de manera flagrante el dispositivo imperativo contenido en el numeral 2 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y que por ende la pretendida manifestación en forma verbal, no obedece al imperativo de Ley, siendo la consecuencia jurídica de ese incumplimiento la nulidad del acto administrativo llamado Resolución número 111-2004 que le destituye del cargo.

Señala que no obstante lo mencionado anteriormente con respecto a la solicitud del procedimiento para su destitución acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo, contenido en la Resolución N° 111-2004, que le destituye del cargo, que si se tomara como válida la comunicación de fecha 30-08-04, hecha por el señor E.F., de igual forma sería causal de nulidad del acto administrativo porque ya la averiguación contenida en el expediente número: 01272004, había comenzado en fecha muy anterior, los primeros días del mes de agosto de 2004 al igual que su notificación para esa averiguación comenzó el 23 de agosto de 2004, también fecha anterior a la presumida “solicitud”, por tanto de pretender hacer valer la Alcaldía, vicio que hace anulable la resolución impugnada porque es de fecha posterior a la apertura del procedimiento, así pues, extemporánea por tardía, no válida, así considera que debe decidirse.

Observa que no existe la opinión de la Consultoría Jurídica de la Unidad similar del órgano o ente, sobre la procedencia o no de su destitución, lo que constituye una violación del imperativo legal contenido en los numerales 7 y 8 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Alega a su favor las declaraciones de los testigos a saber ciudadanos J.G., E.P., M.N., R.V., D.S. y G.T., quienes comparecieron a rendir declaración promovidos por él y luego de realizar una serie de consideraciones señala que el listado que aparece inserto al folio 18 del expediente y a pesar de existir declaraciones que prueban que asistía a su trabajo no se estiman ni aprecian en su justo valor probatorio al momento de dictar la Resolución impugnada y en consecuencia se viola el dispositivo contenido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.

Argumenta que en cuanto a la instrucción del expediente y terminado el llamado “procedimiento” en su contra, se consignaron de manera irregular, por haber sido consignados después de terminada la averiguación, unos supuestos listados, titulados Control de Asistencia, lo que constituye un hecho que se traduce en violación al debido proceso, violación a su derecho a la defensa y los impugna por las razones expuestas considerando de igual modo que esos controles no pueden hacer prueba en su contra .

Considera que la averiguación iniciada para su destitución contiene vicios de fondo que hacen nulas todas las actuaciones realizadas y nula la resolución dictada porque incurre en violación del debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución.

Solicita la cancelación de los salarios caídos desde que se produjo su destitución hasta el momento de su reincorporación efectiva al ejercicio de su cargo y demás beneficios socioeconómicos.

II

ALEGATOS DE LA RECURRIDA

Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes la querella incoada contra su representada.

En cuanto a la averiguación administrativa en contra del querellante, niega la afirmación del mismo referente a que el procedimiento debió iniciarlo un funcionario de mayor jerarquía porque considera que el Dr. L.M. en su carácter de Director de Personal de la Alcaldía del Municipio A.P.d.E.M., quien en uso de las atribuciones que le otorga el artículo 5, ordinal 4, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, concordando tal atribución con el artículo 8 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio A.P.d.E.M., que el procedimiento disciplinario fue ajustado y siguiendo las instrucciones del Alcalde.

Explica que el procedimiento se inició el 6-08-04, por el Jefe de Operaciones de la Dirección de Servicios Públicos, oportunidad en la cual manifestó que el querellante estaría a cargo de la supervisión; situación que fue imposible, ya que el recurrente no había hecho acto de presencia en su trabajo, por lo que no se le pudo asignar tarea alguna; dicha solicitud fue ratificada el 30-8-04.

Alega que de la averiguación administrativa en contra del querellante se estableció su inasistencia en los días mencionados lo cual constituyó, la causal de destitución de acuerdo al artículo 86, numeral 9, de la Ley del Estatuto de la Función Pública y como consecuencia de la averiguación cumplida, la Alcaldía resolvió destituirlo de su cargo de Agente de Servicios Públicos, por abandono injustificado al trabajo, según lo establecido en el artículo 86, numeral 9 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el numeral 4, del artículo 89 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio A.P.d.E.M., que como quedó demostrado la Alcaldía cumplió con los pasos y requisitos legales indispensables para la destitución del querellante.

Señala que el querellante confunde el Procedimiento Disciplinario de Destitución que es un procedimiento administrativo que se sigue ante el Poder Público Municipal, que el Alcalde para fundamentar la resolución se apoyó en elementos constantes en la averiguación y no sacó elementos de convicción fuera del expediente. Que los Alcaldes no faltan a su deber de atenerse a lo alegado y probado cuando aprecian una prueba con criterio adverso del promoverte.

Continúa diciendo que el Alcalde no dejó de atenerse a lo alegado y probado en la averiguación, que no creó desigualdad alguna en contra del querellante, que en el escrito libelar el querellante declara silencio de prueba, porque el Alcalde no valoró las pruebas testimoniales y considera que teniendo en cuenta el carácter eminentemente administrativo llega a la conclusión que por silencio de prueba debe entenderse ignorar totalmente la existencia de determinada prueba producida en el procedimiento, no mencionándola en forma alguna, mas no cuando haciendo referencia a ella, deja de valorarla o apreciarla, que si el Alcalde menciona las pruebas pero omite darles algún valor es porque nada prueban y señala que el artículo violado no sería el 12 del Código de Procedimiento Civil sino el relativo a la fe que emana de esas pruebas que nada aportaba a la resolución final y señala que ante el abandono de trabajo durante 30 días continuos, causal fundamental de destitución, que no había razón para el análisis de una prueba que no podía modificar la conducta del recurrente.

Alega que no se violó el debido proceso ni el derecho a la defensa del querellante, que examinados los elementos presentes en el escrito libelar, considera que las razones invocadas por el querellante son insuficientes, por lo que señala que debe desestimarse la solicitud de daños y perjuicios ocasionados por la resolución impugnada y solicita se declare sin lugar la querella interpuesta.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esgrimido el argumento por la parte querellante, relativo al hecho que da inicio o apertura de la averiguación en su contra por las supuestas inasistencias se puede observar claramente del estudio de las actas que conforman el expediente número 012/2004 que no existe o no consta por escrito la solicitud de parte del funcionario público de mayor jerarquía de la respectiva unidad, que esta omisión quebranta el dispositivo legal contenido en el numeral 2 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que también se viola el numeral 9 del artículo 89 ejusdem. Supone que lo único que podría guardar relación con la solicitud no realizada y sin constancia escrita es una supuesta ratificación de parte del señor E.F., Jefe de Operaciones de lo que el mismo supuestamente le había “manifestado verbalmente”, el día 06 de agosto de 2004 al Director de Personal, ciudadano Dr. L.M., en una carta que aparece inserta al folio 12 del expediente, fecha 30 de agosto de 2004.

La parte querellada rebate el argumento, negando la afirmación del querellante relativa a que el procedimiento debió iniciarlo un funcionario de mayor jerarquía porque considera que el Dr. L.M. en su carácter de Director de Personal de la Alcaldía del Municipio A.P.d.E.M., quien en uso de las atribuciones que le otorga el artículo 5, ordinal 4, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, concordando tal atribución con el artículo 8 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio A.P.d.E.M., que el procedimiento disciplinario fue ajustado y siguiendo las instrucciones del Alcalde.

Señala representación judicial de la parte querellada que el recurrente confunde el Procedimiento Disciplinario de Destitución que es un procedimiento administrativo que se sigue ante el Poder Público Municipal, y que el Alcalde para fundamentar la resolución se apoyó en elementos constantes en la averiguación y no sacó elementos de convicción fuera del expediente. Que los Alcaldes no faltan a su deber de atenerse a lo alegado y probado cuando aprecian una prueba con criterio adverso del promoverte.

Continúa diciendo que el Alcalde no dejó de atenerse a lo alegado y probado en la averiguación, que no creó desigualdad alguna en contra del querellante, que en el escrito libelar el querellante declara silencio de prueba, porque el Alcalde no valoró las pruebas testimoniales y considera que teniendo en cuenta el carácter eminentemente administrativo llega a la conclusión que por silencio de prueba debe entenderse ignorar totalmente la existencia de determinada prueba producida en el procedimiento, no mencionándola en forma alguna, mas no cuando haciendo referencia a ella, deja de valorarla o apreciarla, que si el Alcalde menciona las pruebas pero omite darles algún valor es porque nada prueban y señala que el artículo violado no sería el 12 del Código de Procedimiento Civil sino el relativo a la fe que emana de esas pruebas que nada aportaba a la resolución final y señala que ante el abandono de trabajo durante 30 días continuos, causal fundamental de destitución, que no había razón para el análisis de una prueba que no podía modificar la conducta del recurrente.

Alega la querellada que no se violó el debido proceso ni el derecho a la defensa del querellante, siendo examinados los elementos presentes en el escrito libelar, considera que las razones invocadas por el querellante son insuficientes, señala que debe desestimarse la solicitud de daños y perjuicios ocasionados por la resolución impugnada y solicita se declare sin lugar la querella interpuesta.

El Tribunal a los fines de decidir observa que tal como lo manifiesta la parte accionada, puede ser que el funcionario que se percate de la falta sea el mismo Director de Personal, el cual ante la presunta comisión de un hecho que constituye falta disciplinaria que se encuentre sancionada con destitución, puede igualmente iniciar el procedimiento toda vez que dicha instrucción no puede entenderse como decisoria ni que prejuzgue sobre el fondo que ha de decidir el máximo jerarca del órgano o ente. Adicional a lo anteriormente expuesto se observa que riela al folio 12 del expediente administrativo, oficio ratificando la solicitud de tomar acciones ante la presunta inasistencia a su sitio de trabajo por parte del ahora actor, razón por la cual debe rechazarse el alegato de incompetencia formulado por la actora y así se decide.

Manifiesta la parte accionante que en cuanto a la instrucción del expediente y terminado el llamado “procedimiento” en su contra, se consignaron de manera irregular, por haber sido consignados después de terminada la averiguación, unos supuestos listados, titulados Control de Asistencia, lo que constituye un hecho que se traduce en violación al debido proceso, violación a su derecho a la defensa y los impugna por las razones expuestas considerando de igual modo que esos controles no pueden hacer prueba en su contra.

Al respecto debe indicar este Tribunal que de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su relación con el artículo 49-1 Constitucional, toda persona tiene derecho a que le sean debidamente formulados los cargos que obren en su contra y acceder a las pruebas. De allí que una vez notificado una persona de los cargos que obren en su contra, el lapso probatorio obra a favor de ella, sin que pueda la administración agregar nuevos elementos probatorios en el decurso del procedimiento administrativo, pues tal conducta, una vez culminados lapsos procedimentales, cercenan su derecho a la defensa, toda vez que no puede ejercer el debido control a los fines de sostener y argumentar su defensa, lo cual conduce a violación del debido proceso, en especial, cuando dichas pruebas constituyen elementos que sustentan la decisión recurrida.

Tal conducta lesiona el derecho a la defensa, lo cual, a tenor del artículo 25 Constitucional determina la nulidad del acto.

Pese a la declaratoria anterior, debe observar este Tribunal, que el acto administrativo impugnado sostiene que las inasistencias a su sitio de trabajo se “…reflejan al funcionario J.A. no haber firmado el control de asistencia suscrita por la Dirección de Servicios Públicos… el cual da fe del control del personal que labora en dicha dependencia, tal como evidencia de los documentos insertos en los folios setenta y dos (72), setenta y tres (73) y setenta y cuatro (74)”.

Dicho control fue insertado al expediente administrativo sin ningún auto y sin que conste la forma ni que persona consignó dicha documental, la cual fue agregada además e insertas al folio anterior del auto que ordena remitir el expediente a la Sindicatura Municipal, lo cual ratifica que sobre los mismos no hubo oportunidad de ejercer ningún control, aunado al hecho que dicho control que consiste en una planilla, en la cual se encuentran prefijados o insertos los nombres de los funcionarios que se encuentran obligados a suscribirla, con los espacios para que los mismos, de su puño y letra coloquen la hora de entrada y salida y la respectiva firma, sin que en dicho listado se encuentre el nombre del ahora actor, ni espacio para que sea rellenado por éste, razón por la cual, dicho listado no resulta suficiente para comprobar las inasistencias imputados, sino solo puede demostrar que el ahora actor no se encontraba inserto en dicho listado.

Del mismo modo, consta en autos que el actor acompañó una manifestación de los empleados adscritos a servicios generales, en los cuales dejan constancia que el actor si asistió a su sitio de trabajo, amén que en el lapso probatorio evacuó pruebas de testigos que declaran que efectivamente asistió a su sitio de trabajo.

De tal forma que al momento de formular los cargos y abierto el lapso probatorio, no existía en autos ningún elemento probatorio de la inasistencia del ahora actor a su lugar de trabajo los días imputados, y al contrario de los sostenido por la administración, el actor llevó testigos que aseveraban que ciertamente acudió a su lugar de trabajo, pruebas éstas que no fueron valoradas al momento de dictar el acto destitutorio ahora impugnado, lo cual incide en la violación del derecho constitucional a ser oído, el cual no se agota con el mero acto formal de permitir al investigado que exponga y promueva pruebas, sino que constituye un insoslayable deber de la administración valorar dichos argumentos y probanzas, lo cual no sucedió en el caso de autos.

Al respecto debe indicar este Tribunal que como lo indica la accionada, el derecho a la defensa no se evidencia en aquellos casos en los cuales las pruebas sean valoradas de forma adversa a la intención del investigado, cuando de ellas se desprende tal conclusión; más sin embargo, no puede aceptar este Tribunal lo dicho en cuanto a que si el Alcalde o cualquier decisor no valora las pruebas es por que de ellas nada favorable se desprende, sino que es deber de quien decide, valorar debidamente las pruebas y solo después del análisis y valoración puede llegarse a la conclusión que nada favorable se desprende, pues de lo contrario y tal como sucedió en el caso de autos, se incurre en un silencio de pruebas que constituye violación del derecho a la defensa, lo cual, por mandato del artículo 25 Constitucional, determina la nulidad del acto y así se decide.

Del mismo modo y conforme a lo anteriormente expuesto, se evidencia que el acto resulta igualmente nulo por violación del derecho a la presunción de inocencia, toda vez que como se dijera anteriormente, al momento de formular los cargos e incluso al vencimiento del lapso probatorio, no cursaba en autos ningún elemento de convicción que demostrara la inasistencias injustificadas, y la administración determinó que “…abierto el procedimiento a pruebas el investigado no aportó elementos alguno (sic) que pudiere justificar las inasistencias de los días indicados…”. De tal manifestación se desprende que la administración se limitó a imputar la comisión de faltas al administrado, y al no poder demostrar o justificar las inasistencias imputadas (a decir de la administración) se procede a sancionar, trastocando el principio constitucional y partiendo de la culpabilidad del investigado para que demostrase su inocencia, lo cual vicia el acto impugnado por violación del derecho a la presunción de inocencia.

De tal forma que se patentiza de autos que ciertamente la averiguación iniciada para su destitución contiene vicios de fondo que hacen nulas todas las actuaciones realizadas y nula la resolución dictada porque incurre en violación del debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución, tal como lo alegó la parte actora, debiendo declarar la nulidad acto impugnado y así se decide.

De conformidad a lo anteriormente expuesto, debe este Tribunal declarar la nulidad del acto destitutorio, razón por la cual debe ordenarse la reincorporación inmediata del actor al cargo de Asistente de Servicios Públicos en la Alcaldía del Municipio A.P.d.E.M. y ordenar igualmente el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal destitución hasta su total y efectiva reincorporación, el cual debe ser cancelado de manera integral, esto es, con el incremento que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, el cual debe ser calculado por una experticia complementario al fallo y así se decide.

En cuanto a la cancelación de los demás beneficios socioeconómicos, este Tribunal debe negar dicho pedimento por tratarse de conceptos vagos, imprecisos e indeterminados y así se decide.

IV

DECISION

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por el ciudadano J.A.F., asistido de abogado, todos identificados en el encabezamiento del presente fallo, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la resolución N° 111-2004, dictada por el Alcalde del Municipio A.P.d.E.M., en fecha 18 de noviembre de 2004, publicada en Gaceta Municipal, en fecha 08 de Diciembre de 2004.

En consecuencia se declara la nulidad del acto administrativo de destitución, razón por la cual debe ordenarse la reincorporación inmediata del actor al cargo de Asistente de Servicios Públicos en la Alcaldía del Municipio A.P.d.E.M. y ordenar igualmente el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal destitución hasta su total y efectiva reincorporación, el cual debe ser cancelado de manera integral, esto es, con el incremento que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, el cual debe ser calculado por una experticia complementario al fallo y así se decide.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintiocho (28) días del mes de septiembre del año dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.-

EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

LA SECRETARIA,

M.L.R.T.

En esta misma fecha, siendo las dos y treinta post meridiem (02:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.-

LA SECRETARIA,

M.L.R.T.

EXP. N° 05-1007