Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito de Carabobo, de 27 de Junio de 2012

De la lectura de las actas que corren insertas en el presente expediente se observa que:

1. Auto dictado el 31 de enero de 2011, por el Tribunal “a-quo”, se lee:

   …Vista la diligencia que corre inserta al folio CUARENTA Y CUATRO (44) de fecha 22 de Octubre de 2010, presentada por el Ciudadano T.Z. asistido por el Abogado R.M. inscrito en el IPSA bajo el N° 20.756., el Tribunal lo acuerda. En consecuencia se decreta medida de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre un Inmueble, constituido por un terreno y las bienhechurías construidas, ubicada en el callejón A.R., de la Urbanización Tarapio N° 113-44 en Jurisdicción del Municipio Naguanagua del Estado Carabobo; comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: Con bienhechurías que son o fueron de la Familia Lugo en veinticinco metros aproximadamente (25,00 mts); SUR: Que es su frente , con el callejón A.R. en veinticinco metros aproximadamente (25,00 mts); ESTE: Con bienhechurías que son o fueron del Ciudadano E.P. en treinta y tres metro aproximadamente (33,00 mts); OESTE: Con bienhechurías que son o fueron del señor J.R. en treinta y tres metro aproximadamente (33,00 mts). Se acuerda oficiar a la Oficina de Registro Inmobiliario correspondiente a los fines de que estampa la respectiva nota marginal. Líbrese oficio a la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Distrito V.d.E. Carabobo…

2. Escrito presentado el 06 de febrero de 2012, por el abogado V.L., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano C.M.B., parte demandada, en el cual se lee:

   …Ante Usted y con el debido respeto ocurro para exponer y solicitar:

   PRIMERO:

   Presento formal oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en el presente juicio por las razones que de seguidas procedo a explanar:

   Señala el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil que para decretar ira medida preventiva deben concurrir Io. El periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecutoria del fallo y 2o. El fomus bonuus Iuris, es decir la prueba fehaciente de la existencia del derecho que se reclama. Así las cosas en el presente expediente no existe prueba alguna de riesgo de que quede ilusoria la ejecutoria del fallo, por el contrario existe evidencia que los demandados están sometidos a este juicio desde hace varios años específicamente desde el 23 de octubre de 2007, cuando el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de esta misma Circunscripción Judicial admitió demanda similar a la presentada ante este honorable Tribunal, demanda que se declaro perimida siendo confirmada dicha sentencia por la alzada, si embargo la propiedad del inmueble objeto del proceso permanece dentro del patrimonio de los aquí demandados. Es claro y evidente que el demandado no ha presentado para fundamentar la solicitud del decreto de dicha medida algún medio probatorio de la existencia del supuesto negado riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecutoria del fallo.

   En consecuencia no habiendo en el expediente elemento que demuestre cabalmente la existencia del periculum in mora o riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecutoria del fallo solicito al tribunal que por insuficiencia de los requisitos exigidos por el citado articulo 585 del Código de Procedimiento ' vil se revoque la medida decretada.

   SEGUNDO:

   En nuestra opinión el medio probatorio como elemento demostrativo de prueba de la existencia del derecho que se reclama, es un documento donde existen obligaciones reciprocas y en todo caso no existe prueba alguna de que el petitorio contenido en el escrito libelar tenga un fundamento cierto pues aún no se ha trabado la litis donde pretendo en nombre de mi representado C.M.B. demostrar la falsedad de los hechos narrados en dicho escrito. Por lo cual debe proceder la suspensión de la medida decretada...

3. Sentencia interlocutoria dictada el 02 de marzo de 2012, por el Tribunal “a-quo” en el cual se lee:

   …Visto el escrito de oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por este Tribunal en fecha 31 de Enero de 2011, presentada por el abogado en ejercicio V.L.P., inscrito en el I.P.SA. N° 14.318, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano C.M.B., venezolano, mayor de edad, titular e la cédula de identidad Nro. V- 1344.805, con domicilio en la ciudad de Caracas, demandado de autos en la causa que sigue en su contra el ciudadano T.A.Z.M., titular de la cédula de identidad Nro. V- 7.131.816 y de este domicilio, asistido por el abogado en ejercicio R.M., inscrito en el I.P.S.A. N° 20.756, y en contra de los ciudadanos E.B., Y.M., E.M., FREDDY MORILLO, MORELLA MORILLO y F.M., titulares de la cédula de identidad Nros. V- 1.379.426, V- 1.345.442, V-1.365.465, V- 2.140.320, V- 3.241.576 y V- 3.158.859 respectivamente, con domicilio en el Área Metropolitana de Caracas, por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE PROMESA BILATERAL DE COMPRA VENTA.; observa este Tribunal, de la revisión de las actuaciones procesales que conforman el presente expediente, acompaña al escrito de demanda los siguientes recaudos:

   Copia fotostática certificada de Documento de Promesa Bilateral de Compra Venta, autenticada por ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Autónomo de V.E.C., inserto bajo el N° 22, tomo 56, de fecha 14 de Marzo de 2007; copia fotostática simple de evacuación de Título Supletorio; copia fotostática simple de Documento de Compra Venta entre la Gobernación del Estado Carabobo y el ciudadano C.F.M.B.; Copia fotostática simple de documento de aclaratoria; Copia Fotostática Simple de Poder otorgado áLciudadano C.F.M.B., por los miembros de la SUCESIÓN DEL CIUDADANO F.R.M.; copia fotostática Simple de Cheque de Gerencia Nro. 0130006167, del Banco Central, Banco Universal, de la cuenta No. 0158-0013-59-0139999999, por QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 15.000.000,00) a nombre de la SUCESIÓN DE F.R.M.; copia fotostática Simple de cheque N° 20-96456633, del Banco Fondo Común. Banco Universal, girado de la cuenta No. 0151-0030-31-0300000000, emitido a la orden de la SUCESIÓN DE F.R.M., por CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 50.000.000,00); copia fotostática simple de pago de aranceles a la Oficina de Registro Inmobiliario de los Municipios Autónomos Naguanagua y San D.d.E.C.; y copia simple de Documento de Constitución de Hipoteca.

   Al respecto, establece el artículo 585 del código de procedimiento Civil:

   "Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama."

   Es el caso, que de los recaudos que acompañan al escrito de demanda, no se desprende de ninguno de ellos, medio de prueba suficiente que haga presumir la ilusoriedad en la ejecución de fallo. En consecuencia, con fundamento razón en lo expuesto, este Juzgado declara PROCEDENTE la oposición a la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar y por consiguiente se ordena SUSPENDER la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en techa 31 de Enero de 2011.- Ofíciese a la Oficina de Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio V.d.E. Carabobo…

4. Diligencia de fecha 06 de marzo de 2012, suscrita por el abogado R.M., en su carácter de apoderado actor, en la cual se lee:

   …Apelo de la sentencia mediante el cual se suspende la medida de prohibición de enajenar y gravar de fecha 2 de marzo, por cuanto conforme al artículo 589 del C.P.C., cuando la medida esta decretada solo puede suspenderse si la parte ha dado caución o garantía suficiente de las establecidas en la Ley, y en el presente caso no ha sucedido esto…

5. Auto dictado el 12 de marzo de 2012, por el Tribunal “a-quo” en el cual se lee:

   …Vista la apelación interpuesta mediante diligencia, en fecha 6 de Marzo del presente año, por el abogado en ejercicio R.M., inscrito en el I.P.S.A. N° 20.756, actuando en su carácter acreditado en autos, contra sentencia interlocutoria dictada en fecha 2 de Marzo de 2012, por el Juzgado Segundo de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el Tribunal la oye en un solo efecto En consecuencia remítase el cuaderno de medidas mediante oficio, al Juzgado Distribuidor Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, a los fines de que el Juzgado que por por distribución lo reciba, conozca de la apelación interpuesta…

Observa este Sentenciador que la presente apelación lo fue contra la sentencia interlocutoria dictada el 02 de marzo de 2012, por el Tribunal “a-quo” en al cual declaró procedente la oposición a la medida de prohibición de enajenar decretada, realizada por el abogado V.L., apoderado judicial del ciudadano C.M.B., y ordenó la suspensión de dicha medida.

El abogado R.M., en su carácter de apoderado actor, en su escrito de informes presentado en esta Alzada, señala que consta en el expediente que en fecha 31 de enero de 2011, el Tribunal “a-quo” decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble identificado en el escrito libelar, por haber considerado que los documentos públicos presentado era procedente el decreto por estar cumplidos lo extremos de Ley (artículo 585 C.P.C); que de manera sorpresiva y en flagrante violación del artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, en fecha 2 de marzo de 2012, suspende dicha medida por el solo hecho de habérselo solicitado el demandado, cuando solo es posible suspenderse la medida dando caución o garantía suficiente de las señaladas en la Ley, y que al hacerlo de la forma en que lo hizo le está causando daños y perjuicios al demandante, en flagrante violación del derecho a la defensa.

Por otra parte, el abogado V.L., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano C.M.B., codemandado, en su escrito de informe, señala que la oposición a la medida se fundamento en que la misma no cumplía con los requisitos exigidos para el decreto, por cuanto el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil , establece que la medidas preventivas las decretará el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecutoria del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama; y que dichos requisitos deben ser concurrentes; que en el presente caso el codemandado C.M.B., hizo oposición a la medida, ya que no existía la prueba fehaciente de la circunstancia de que pudiera quedar ilusoria la ejecutoria del fallo, en esa oportunidad se presentó los elementos necesarios para demostrar la inexistencia del periculum in mora o presunción grave del derecho reclamado; sin que la parte actora, aportase durante la articulación probatoria señalada en el articulo 602 ejusdem; tampoco existe ofrecimiento ni constitución de caución o garantía alguna por parte de la actora, como lo establece el artículo 590 ibidem.

Considera esta Alzada necesario traer a colación los artículos que regulan las medidas cautelares, contenidos en el Código de Procedimiento Civil:

585.- “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

588.- “En conformidad con el artículo 585 de éste Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.”

En este sentido, es preciso señalar que el poder cautelar del juez no puede aplicarse en forma discrecional con visos de arbitrariedad, sino que debe ser una discrecionalidad dirigida, reglada, que esté sometida al cumplimiento de los requisitos de la ley, de manera que se pueda controlar la legalidad de la providencia cautelar, la cual propende a garantizar la efectividad de la ejecución de la resolución al solicitante; no obstante invadir la esfera de los derechos del contendor, como lo sería el derecho constitucional de la propiedad, dado que, sin ser notificado, se vería privado del uso y disfrute de sus bienes, sin que tenga posibilidad de cuestionar los fundamentos para el decreto de la medida, sino después de ejecutada, razón ésta suficiente, para que el juez esté obligado a ser prudente en el decreto de las medidas preventivas, y en segundo lugar, es deber de los jueces el a.l.r.d. ley, motivando el decreto de la medida solicitada.

La Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N º 442, de fecha 30 de junio de 2005, Caso V.M. M.V.. J.E. Mendoza, al ratificar el criterio asentado en la sentencia de fecha 11 de agosto de 2004, caso M.T.N.H. contra V.E.G.C., dejó sentado lo siguiente:

…En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…

Este Sentenciador observa, del escrito de oposición al decreto de cautelar dictado por el Tribunal “a-quo”, presentado por la parte demandada, quien señala que para el decreto de las medidas cautelares se deben cumplir con los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el fumus boni iuris y el periculum in mora; que en el presente caso, no existe prueba alguna del riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, por del contrario existe evidencia que los demandados están sometidos a juicio desde el 23 de octubre de 2007, por demanda similar a la presente, la cual fue declarada perimida y confirmada por la Alzada, la propiedad del inmueble objeto de la demanda se encuentra dentro de patrimonio de los demandados; y que la parte demandante no aporto ningún medio probatorio para fundamentar la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, para el decreto de la medida; por lo que no habiendo la existencia del periculum in mora, la medida decretada debe ser revocada

De la lectura y revisión de las actas procesales se observa que el Tribunal Segundo de los Municipios, decretó la medida de prohibición de enajenar y gravar en fecha 31 de enero de 2011; contra la cual hubo oposición por la parte demandada, por no ser concurrentes los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, por no haber la parte actora demostrado el periculum in mora. Por otra parte el Tribunal Segundo de los Municipios, en fecha 02 de marzo de 2012, dictó sentencia interlocutoria declarando procedente la oposición a la medida cautelar decretada, realizada por la parte demandada, por no haber sido concurrente los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Siendo necesario para este Sentenciador, traer a colación el criterio sustentado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12 de agosto de 2005, caso C.D.C.D.A., contra la Sociedad Mercantil EMPRESAS VERMONT EVERSA, S.A., en la cual estableció lo siguiente:

…la Sala considera necesario precisar que, en la alzada al revocar o ratificar el fallo de Primera Instancia, el juez tenía la obligación de pronunciarse no solamente sobre la tempestividad o extemporaneidad de la oposición, sino también sobre el destino de la medida preventiva de embargo y además de ello, sobre los requisitos de procedencia de la misma, examinando en su oportunidad la existencia de los referidos requisitos: La presunción grave del derecho que se reclama, (fumus boni iuris) y el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), todo esto a los efectos de fundamentar dicha medida, aquella cuyo decreto da origen a la incidencia cautelar elevada a su conocimiento a través del recurso de apelación ejercido…

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Por lo que este Sentenciador, pasa a a.s.e.l.p. incidencia, se encuentra cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”

Puesto que, para decretar estas medidas el Juez, aunque tenga la potestad soberana para ello, debe examinar si se cumplen los requisitos o extremos previstos en los precitados artículos 585 del Código de Procedimiento Civil, tal como lo ha sostenido reiteradamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia de fecha 4 de Abril del 2.003. Expediente N° 02-3008. Sent. 653).

En este sentido es de observarse que, entre las Características de las Medidas Cautelares resalta la de la instrumentalidad; según la cual, se considera que la tutela cautelar no constituye un fin en sí misma, sino que se desarrolla en función de un proceso principal. La tutela cautelar, aparece configurada en relación a la actuación del derecho sustancial, como la tutela mediata, pues más que para hacer justicia, sirve para asegurar el buen funcionamiento de ésta. Así, una vez se dicta la resolución firme en el proceso, la medida cautelar queda sin efecto, bien por convertirse en medida ejecutiva, bien por desaparecer totalmente, en el caso de declararse inexistente la situación material garantizada.

El primero de dichos requisitos es el conocido como “fumus bonis iuris” que está constituido por una apreciación apriorística que debe efectuar el sentenciador sobre la pretensión del solicitante, y el segundo referido al “periculum in mora”, que no es otra cosa sino la expectativa cierta de que quede ilusoria la ejecución del fallo; por lo que el Juez debe valorar ab initio elementos de convicción que haga pensar, bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida posee motivos para incoar su acción o recurso, basados en la apariencia de buen derecho.

Los requisitos anteriormente señalados, deben ser concurrentes, ya que la sola existencia de uno de ellos, aisladamente, no da lugar para que sea decretada; debiendo el solicitante acreditar, al menos sumariamente, la apariencia del buen derecho, la existencia del riesgo efectivo de que pueda frustrarse la ejecución del fallo, y el fundado temor de que puedan sobrevenir daños de difícil reparación a su derecho.

Con relación al “fumus boni iuris”; o sea, la presunción grave del derecho que se reclama, su determinación constituye un juicio preliminar que no toca el fondo de lo controvertido; siendo necesario analizar, si quien se presenta como titular del derecho, tiene visos de que efectivamente lo es; partiendo de que la certeza del derecho invocado, por parte del solicitante de la medida cautelar, aparezca verosímil, es decir, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar.

Este Sentenciador considera necesario destacar que, el solicitante de la medida cautelar, tiene la carga de proporcionar al Tribunal, no solo las razones de hecho y de derecho en que funde su pretensión; sino que debe aportar conjuntamente las pruebas que la sustenten, por lo menos en forma aparente, con el objeto de que se verifiquen los dos elementos esenciales para el otorgamiento de las medidas preventivas, estos son: 1.- La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2.- El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”); quedando el sentenciador vedado para suplir la carga de la parte de exponer y fundamentar sus argumentos; pudiendo proceder al otorgamiento de las medidas preventivas, sólo cuando se haya comprobado la existencia de estos dos requisitos.

La doctrina ha definido el “periculum in mora”, como la probabilidad de peligro de que el dispositivo del fallo pueda resultar ineficaz, en razón del retardo de los procesos jurisdiccionales o de la conducta o circunstancias provenientes de las partes. Así, para la prueba del mismo, se requiere que el solicitante de la medida cautelar lo demuestre por cualquier medio y de manera sumaria.

La presunción, ha sido definida por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, como la consecuencia que la ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido. Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclama, la cual debe acompañarse como base del pedimento si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la ley que sea plena, pero sí, que constituya a lo menos presunción grave de aquel derecho.

La Sala de Casación Civil, en sentencia No. 287 de fecha 18 de abril de 2006, dictada por el Magistrado Ponente Antonio Ramírez Jiménez, nos indica:

…Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro…

…De la jurisprudencia anteriormente transcrita, se evidencia que la procedencia de las medidas preventivas consagradas en nuestra legislación deben estar precedidas del cumplimiento de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales corresponden al peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y a la presunción de buen derecho (fumus boni iuris). Adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada…”. (negrillas de esta Alzada).

Por otra parte, la referida Sala, en sentencia dictada el 27 de julio de 2004, sentencia N° 00733, estableció:

…De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris); y 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora)

Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil…

(Negrillas de Alzada)

La doctrina española ha precisado la necesidad de determinar las características necesarias para que una medida se califique de cautelar. Así el autor G.D.C. señala que “es necesario abordar el estudio características fundamentales de las medidas cautelares”, entre las características esenciales de estas medidas se encuentran las siguientes:

a.- Efecto asegurativo de la medida.

b.- Estar pre ordenada a un proceso pendiente. (Instrumentalidad)

c.- Exhibición de Titulo

d.- Homogeneidad y no titularidad entre la medida cautelar y el derecho sustantivo tutelado.

e.- Carácter dispositivo de la medida cautelar.

f.- Levantamiento o modificación de la medida cautelar.

Según R.O., las medidas cautelares es una institución de carácter procesal porque esta diseñada y dispuesta por y para el proceso, como una modalidad de tutela preventiva o diferenciada de la tutela ordinaria, y además goza de dos notas cualificantes: es “instrumental”, por esa noción de servicio con que esta diseñada, y “autonomía”, lo cual deriva de su absoluta independencia ontológica y la fijación de propios tramites procedimentales; desde luego que la categoría jurídica de las medidas cautelares será la de “institución procesal autónoma e instrumental”.-

En el mismo sentido el Dr. S.J.S. en su obra “MEDIDAS CAUTELARES” establece como una de las características la instrumentalidad y afirma: “la medida preventiva es instrumental no conlleva ni constituye un fin en sí misma. Existe para poder investir al proceso de mayor garantía y de mayor seguridad a los efectos de no hacer ilusorias las pretensiones de las partes que confiadas en la jurisdicción se traban en un litigio”.

Dentro de este marco de ideas, observa esta Alzada, que de las actas que corren en el cuaderno de medidas, solo consta, auto dictado por el Tribunal “a-quo” en fecha 31/01/2011, en el cual se decreta la medida cautelar solicitada; oficio N° 070, de fecha 09/03/2011, emanado del Registro Publico de los Municipios Naguanagua y San D.d.E.C., con anexos; diligencia de fecha 11/04/2011, suscrita por el apoderado actor en la cual solicita se subsane un error en el oficio dirigido al Registrador; auto que acordó lo solicitado en esa misma fecha; escrito de oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar, presentado por el abogado V.L., apoderado judicial del codemandado C.M.B.; sentencia interlocutora dictada por le Tribunal “a-quo” el 02/03/2012 en la cual declaró procedente la oposición y ordenó la suspensión de la medida decretada; diligencia contentiva de apelación, auto que oye la apelación; actas éstas de las cuales no se desprenden los elementos probatorios que, evidencien al menos en forma presuntiva los hechos alegados, vale señalar, el fumus boni iuris, que no es otra cosa que el olor a buen derecho; y no pudiendo esta Alzada, suplir –por mandato del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil- la conducta omisiva del recurrente, ya que es su deber irrenunciable como carga procesal, suministrar los medios de pruebas pertinentes en los cuales se evidencie los elementos de juicio que el juez necesita para ilustrarse y consecuencialmente, producir su decisión, es forzoso concluir, que al no desprenderse de los recaudos acompañados la verosimilitud necesaria para demostrar el fumus bonis iuris, no se cumple con el primer requisito de procedencia, para que se decrete la cautelar solicitada, por el hoy recurrente en apelación; Y ASI SE DECIDE.

Como corolario de la anteriormente decidido, siendo necesaria la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (fumus bonis iuris, y periculum in mora), para que sea procedente el decreto de medidas cautelares, solicitada por el recurrente en apelación, se hace inoficioso analizar la existencia o no del periculum in mora, dado que al no estar probado ni siquiera en forma presuntiva el fumus bonis iuris, aun existiendo el periculum in mora, es imposible que se de la concurrencia necesaria de ambos requisitos; lo cual trae como consecuencia el que sea PROCEDENTE LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, decretada por el Tribunal “a-quo” en fecha 02/03/2011, en consecuencia se ordena la suspensión de dicha medida; tal como se dispondrá en el dispositivo del presente fallo, Y ASI SE DECIDE.

En razón de lo anteriormente decidido, la apelación interpuesta por el abogado R.M., apoderado judicial de la parte demandante, ciudadano T.A.Z.M., contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 02 de marzo de 2.012, que declaró procedente la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 31/01/2011, debe prosperar, Y ASÍ SE DECIDE.

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta el 06 de marzo de 2012, por el abogado R.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, ciudadano T.A.Z.M., contra la sentencia interlocutoria dictada el 02 de marzo de 2012, por el Juzgado Segundo de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- SEGUNDO.- CON LUGAR LA OPOSICIÓN formulada por el abogado V.L., apoderado judicial del codemandado C.M.B., contra la medida de prohibición de enajenar y gravar, decretadas por el Tribunal “a-quo” en fecha 31 de enero de 2011.- En consecuencia SE ORDENA LA SUSPENSIÓN DE LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR DECRETADA en fecha 31 de enero de 2011, por el Tribunal “a-quo”

Queda así CONFIRMADA la sentencia interlocutoria objeto de la presente apelación.

Se condena en costas a la parte apelante de conformidad con lo establecido en el articulo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Líbrese Oficio al Juzgado “a-quo” informándole sobre las resultas del presente fallo.

PUBLIQUESE

REGISTRESE

DEJESE COPIA

Dada, firmada, y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- En Valencia, a los veintisiete (27) días del mes de junio del año dos mil doce (2012). Años 202° y 153°.

El Juez Titular,

Abg. F.J.D.

La Secretaria,

M.G.M.

En la misma fecha, y siendo las 01:20 p.m., se dictó y publicó la anterior sentencia. Y se libró Oficio No. 260/12.-

La Secretaria,

M.G.M.