Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 1 de Agosto de 2007

En síntesis, el accionante denuncia la violación del debido proceso y del derecho a la defensa, por parte de la abogada F.Y.B.C., con el carácter de Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 1, de este Circuito Judicial Penal, aduciendo que la decisión de fecha 28 de junio de 2007, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio No 1 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró improcedente la nulidad absoluta del a.j., es violatoria de tales derechos, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dado que hasta la presente fecha a pesar de haberse solicitado por vía ordinaria la restitución de sus derechos, la misma no ha sido posible; por ende el “thema decidendum” a resolver por esta Corte en sede Constitucional, lo constituye la declaratoria de improcedencia de la nulidad solicitada.

A los fines de producir el pronunciamiento jurisdiccional que ha de recaer en la presente acción, se hace necesario proceder a la revisión de las actuaciones que conforman la causa original, la cual fue solicitada por esta Sala, apreciándose que en fecha 28 de junio de 2007, la Juez F.Y.B. Casanova, en su condición de Juez Primero de Juicio de este Circuito Judicial, dictó decisión, en virtud del cual manifiesta:

Este Tribunal para resolver lo peticionado CONSIDERA:

1.- En cuanto a la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA del A.J., considera que si bien es cierto , como regla general debe asegurarse y garantizarse la intervención de las partes en los distintos actos del proceso, en específico del imputado o acusado, por cuanto tiene como objetivo esencial preservar el ejercicio del derecho a la defensa, lo cual está relacionado con los principios y garantías del debido proceso, defensa e igualdad entre las partes y resulta condición esencial para la constitución válida del proceso cumplir con el presupuesto procesal de la citación como actividad jurisdiccional que posibilita el ejercicio del derecho a la defensa dentro de todo el proceso, se observa que en el presente caso estamos ante un proceso especial de los procedimientos especiales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, que como procedimiento especial posee una tramitación especial y contiene por ello elementos procesales que lo distinguen de los demás procedimientos especiales y del procedimiento ordinario establecido en el mismo Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, analizada la normativa adjetiva correspondiente dentro del Titulo III en los artículos 400 al 418 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece el régimen procesal o las normas que rigen el procedimiento en los delitos de acción dependiente de instancia de parte, se observa ausencia total de regulación expresa en lo que respecta a la citación y notificación del “acusado” o “futuro acusado” contra quien se ordene o acuerde el A.J., esté o no individualizado a los efectos de la tramitación y sustanciación de dicho A.J., se observa así que hay ausencia de regulación expresa al respecto.

Considera este Tribunal que dicha ausencia de regulación expresa en este tipo de procedimiento especial para el enjuiciamiento respecto de delitos dependientes de acusación privada o instancia de parte agraviada, en la dinámica del Código Orgánico Procesal Penal en lo que respecta al ejercicio de la acusación penal pública con relación al ejercicio de la acción penal privada, resulta lógica dicha omisión por el legislador, toda vez que la investigación preliminar que comporta el A.J. no reviste la misma naturaleza jurídica que la investigación en la fase preparatoria propia del procedimiento ordinario, toda vez que el A.J. como la semántica de la palabra misma lo indica, es una especie de colaboración asistencia o ayuda para el particular que pretende constituirse en acusador privado para realizar diligencias que por su condición de particular no puede realizar personalmente, tales como una incautación, por ejemplo, de allí que el Ministerio Público solo puede y está autorizado para realizar dentro de las diligencias de investigación en el m.d.a. judicial, sólo las que solicite quien pretende constituirse en acusador y sean autorizadas por el tribunal de Control, ello en interpretación del contenido del artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente el literal “d” cuando establece que la solicitud de la víctima debe contener, el señalamiento expreso y preciso de las diligencias que serán objeto de la investigación preliminar, con lo cual considera quien decide como intérprete de la norma que dicha investigación no tiene carácter contradictorio sólo es a los efectos de obtener una fuente de prueba por quien pretende en constituirse en acusador privado, de allí que no hacía falta la participación o citación de la persona sindicada en dicha investigación, por lo tanto mal podría interpretarse como violatoria del derecho a la defensa y al debido proceso la omisión de notificación del ciudadano G.A.A. del A.J. acordado por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Quinto de este Circuito Judicial Penal, máxime cuando el derecho a la defensa se ejerce y garantiza en toda su amplitud en el referido procedimiento especial de los delitos de acción dependiente de instancia de parte con la promoción antes de la audiencia de conciliación de las pruebas que se producirán en el juicio oral, lo cual está regulado en el artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal y que se materializará en toda su manifestación como ejercicio pleno de la actividad probatoria de ambas partes en el debate de juicio oral y público, es por todo lo antes expuesto que considera este Tribunal que no le asiste la razón al solicitante por lo cual considera IMPROCEDENTE la NULIDAD ABSOLUTA del A.J. tramitado y sustanciado por ante el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 5 de este Circuito Judicial Penal. ASI DE DECIDE.

2.-En cuanto a la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA del AUTO DE ADMISION de la ACUSACION PRIVADA, por considerar que dicho auto adolece de inmotivación que no les permite conocer que elementos de convicción aportó el querellante ni las condiciones o extremos que contempla el artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual consideran vulnerados el derecho a la defensa y al debido proceso, lo cual no explica abundantemente la parte solicitante de la nulidad invocada, este Tribunal observa que el auto cuestionado es un auto de mero trámite que contiene una decisión que no juzga sobre el fondo de la controversia, sólo constituye un auto de trámite previo a la sustanciación del fondo que sólo constata y verifica el cumplimiento de requisitos formales y dar (sic) entrada a la acusación privada, por lo que en modo alguno estima quien decide que dicho auto interlocutorio vulnera el derecho a la defensa y al debido proceso, por lo cual se declara IMPROCEDENTE LA NULIDAD ABSOLUTA SOLICITADA. ASI SE DECIDE.

Es de observar, que si bien es cierto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 14 de marzo de 2005, en expediente N° 04-1515, con ponencia del Magistrado Jesús Cabrera sobre la materia objeto de las nulidades solicitadas invocada dicha jurisprudencia como reiterada por el solicitante de la nulidad, que declaró con lugar la acción de amparo constitucional en situación similar, tal criterio emanado de dicha Sala Constitucional observa este Tribunal, no está referido a interpretación sobre el contenido o alcance de normas y principios constitucionales que se haya establecido con carácter vinculante para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás Tribunales de la República en los términos que establece el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que observando que dicha jurisprudencia no contiene mayor desarrollo sobre la materia cuestionada en materia de notificación y/o citación del acusado en el procedimiento del A.J., no se acoge en su totalidad tal criterio en razón de lo antes señalado. ASI SE DECIDE.

En consecuencia, se mantiene el señalamiento de la AUDIENCIA DE CONCILIACION en la presente causa como se encuentra señalada previamente para el Lunes 02 de Julio de 2007 a las 11:00 a.m.

Cabe observar que las regulaciones constitucionales y legales del proceso penal en Venezuela están diseñadas dentro del contexto del respeto y garantía de los derechos humanos fundamentales de las partes, en la medida en que se han acogido, con el mayor empeño, todas las tendencias de avanzada en materia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos; y así, se consagra para el Estado la obligación del respeto y la garantía de tales derechos esenciales como es el caso del derecho a la vida, a la integridad personal, a la salud, al trabajo, a la educación, etc., simultáneamente por supuesto, con lo que son derechos procesales, amparados en general, por la garantía del derecho a la defensa y al debido proceso y demás disposiciones constitucionales y legales referidas al tema, que han sido harto reguladas y difundidas, así como exhortados los diversos entes del sistema de justicia a su práctica integral y cotidiana.

Por ello el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal consagra la figura del a.J., como una garantía a quien pretende constituirse en acusador, al preceptuar:

La víctima que pretenda constituirse en acusador privado para ejercer la acción penal derivada de los delitos dependientes de acusación o instancia de parte agraviada podrá solicitar al Juez de Control que ordene la práctica de una investigación preliminar para identificar al acusado, determinar su domicilio o residencia, para acreditar el hecho punible o para recabar elementos de convicción.

La solicitud de la víctima deberá contener:

1. Su nombre, apellido, edad, domicilio o residencia y número de cédula de identidad;

2. El delito por el cual pretende acusar, con una relación detallada de las circunstancias que permitan acreditar su comisión, incluyendo, de ser posible, lugar, día y hora aproximada de su perpetración;

3. La justificación acerca de su condición de víctima; y,

4. El señalamiento expreso y preciso de las diligencias que serán objeto de la investigación preliminar.

De la norma citada se desprende con meridiana claridad que quien pretenda constituirse en acusador privado para ejercer la acción penal derivada de los delitos dependientes de acusación a instancia de parte agraviada, tiene la potestad de acudir al órgano jurisdiccional, en este caso ante el juez de control con el fin de solicitar ordene la práctica de las diligencias de investigación (investigación preliminar), con el objeto de identificar al acusado, determinar su domicilio o residencia, o bien para acreditar el hecho punible o recabar elementos de convicción que servirán de sustento a la futura acusación.

Esta figura constituye una especie de colaboración, asistencia o ayuda para que el particular que pretenda constituirse en acusador privado pueda realizar diligencias que por su condición no puede llevar adelante, de allí que el Ministerio Público sólo puede y está autorizado para realizar dentro de las diligencias de investigación en el m.d.a. judicial, sólo las que solicite quien pretenda constituirse en acusador y sean autorizadas por el Tribunal de Control, siempre y cuando en su solicitud haga el señalamiento expreso y preciso de las diligencias que serán objeto de la investigación preliminar.

Sobre el A.J. la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció en sentencia No 04-1515 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, el siguiente criterio:

Omissis…

La figura del “a.j.” consagrada en el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, confiere a la víctima que pretenda constituirse en acusador privado para ejercer la acción penal derivada de los delitos dependientes de acusación o instancia de parte agraviada, la potestad de solicitar al Juez de Control que ordene la práctica de una investigación preliminar para identificar al acusado, determinar su domicilio o residencia, acreditar el hecho punible o para recabar elementos de convicción.

En dicha solicitud la víctima debe señalar: a) su nombre, apellido, edad, domicilio o residencia, número de cédula de identidad y la justificación acerca de su condición de víctima; b) el delito por el cual pretende acusar, con una relación detallada de las circunstancias que permitan acreditar su comisión, incluyendo, de ser posible, lugar, día y hora aproximada de su perpetración; y c) el señalamiento expreso y preciso de las diligencias que serán objeto de la investigación preliminar.

Si el Juez de Control estima que, efectivamente, los hechos configuran un delito de acción privada, y que es procedente la solicitud, ordenará al Ministerio Público la práctica de las diligencias expresamente señaladas. Una vez concluida la investigación preliminar, el Juez de Control entregará sus resultas en original a la víctima, dejando copia certificada de la misma en el archivo del Tribunal.

El a.j. contemplado en el señalado artículo 402, se inscribe dentro de los procedimientos preparatorios, los cuales se encuentra dispersos en distintas leyes procesales, tales como ocurre en el Código de Procedimiento Civil con el procedimiento de preparación de la vía ejecutiva (artículo 631), o con el retardo perjudicial por temor fundado a que desaparezcan las pruebas (artículo 813), y como acontecía con la averiguación de nudo hecho prevista en el Código de Enjuiciamiento Criminal.

Los procedimientos preparatorios pueden ser de diversa naturaleza. Hay algunos que deben cumplirse como presupuesto indispensable para incoar una acción, como ocurre en cierta forma con el procedimiento de preparación de la vía ejecutiva, o como sucedía con el “nudo hecho” del señalado Código de Enjuiciamiento Criminal.

Hay otros, como el retardo perjudicial (artículo 813 del Código de Procedimiento Civil), que buscan recabar pruebas, y aun hay otros, como el a.j., que pueden tener naturaleza mixta: investigar y conseguir información que permita acreditar el hecho punible, o recabar elementos de convicción, estos últimos siguiendo lo establecido en los artículos 60; 242; 251.1; 280 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal y en el artículo 10 de la Ley de Procedimiento Marítimo se refieren a recoger medios de pruebas, ya que estas diligencias preparatorias con miras a un proceso penal, tiene naturaleza pesquisadora.

El conocimiento sobre la existencia de estos medios permite a quien obtiene el auxilio, a preparar su querella, donde ofrecerá las pruebas con que cuenta, o a promover una prueba anticipada, si es que los hechos o los medios van a desaparecer.

Siendo la naturaleza del a.j. investigativo (inquisitivo), las diligencias a practicarse son variadas, algunas dirigidas a identificar al futuro acusado o conocer su domicilio o residencia, mientras otras persiguen acreditar el hecho punible o conocer elementos de convicción.

Si se trata de los dos primeros supuestos, no es posible citar a quien no se conoce, o a quien no se sabe donde buscarlo, y esto convierte a las diligencias en verdaderas formas de investigación, donde no hay posibilidad alguna de contención.

Pero cuando quien pide el auxilio, tiene identificado al futuro acusado, por aplicación del artículo 49 Constitucional, lo lógico es que se le cite, al menos para que sepa que existe un procedimiento de auxilio en su contra.

No entra la Sala a calificar la naturaleza contenciosa o no del procedimiento, ya que el derecho de defensa, conforme al numeral 1 del artículo 49 citado es inviolable en todo estado de la investigación y del proceso, y en consecuencia tratándose de una investigación, si está identificado aquel contra quien va a obrar el a.j., debe citársele, al menos cuando se solicita el auxilio, a fin que pueda defenderse.

A juicio de la Sala, la necesidad de hacer saber al investigado que se van a recabar elementos de convicción en su contra, es obvia, en casos como el comentado.

Si bien la actuación del Juez de Control ante quien se formule la solicitud, está limitada a constatar, que el delito por el cual se pretende acusar es de acción privada, y que la solicitud es procedente, sin embargo, la resolución judicial que acuerde el a.j. solicitado por la víctima del delito de acción privada, podría, en razón de los términos en los cuales se acordó, involucrar una investigación criminal, cuyas resultas, vinculadas con la actividad probatoria que luego ha de ser reconducida al debate en juicio, lograrían afectar la responsabilidad penal del posterior acusado, quien pudiera no controlar la admisibilidad del auxilio solicitado, que lo perjudica.

Por ende, el a.j. ordenado a tales fines, puede constituir una subversión del procedimiento que, obviamente, comporta la actuación del órgano jurisdiccional fuera de los límites de su competencia, si mediante él se pretende suplir la carga probatoria que le corresponde a la víctima de un delito de acción privada, aun cuando el a.j. le haya sido consagrado como garantía del acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva en igualdad de condiciones que la víctima de un delito de acción pública, en cuyo caso la actividad probatoria corresponde al órgano encargado de la investigación penal.

En el presente caso, la Sala observa que, el Juzgado Vigésimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante auto del 14 de enero de 2004, acordó la solicitud de a.j. formulada por el ciudadano R.E.L. y, en consecuencia, ordenó al Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, designase un representante fiscal para la práctica de las diligencias solicitadas.

Ahora bien, del análisis de la solicitud en cuestión se evidencia que las diligencias preliminares cuya práctica se requirió van más allá del objeto del a.j. en lo que respecta a la identificación del acusado. En efecto, el delito por el cual se pretende acusar –revelación del contenido de las comunicaciones obtenidas arbitraria, clandestina o fraudulentamente- se atribuyó cometido en razón de lo publicado por el periodista E.V. en su columna “Contra la Corriente” del Semanario Quinto Día, razón por la cual, era innegable la identidad del acusado, quien estando identificado y obrando en su contra el a.j., debió citársele, a fin de garantizarle su derecho a la defensa”…Omissis (Negrillas de esta Corte)

El criterio jurisprudencial citado ut supra, es claro y categórico en cuanto a que siendo la naturaleza del a.j. actos de evidente carácter investigativo (inquisitivo), las diligencias a practicarse para el cumplimiento del mismo pueden ser variadas, pero siempre dentro del marco de las causales taxativas señaladas en el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, por ende, si se trata de los dos primeros supuestos señalados en la citada norma, no es posible citar a quien no se conoce, o a quien no se sabe donde buscarlo, y esto convierte a las diligencias en verdaderas formas de investigación, donde no hay posibilidad alguna de contención, pero si el auxilio tiene por objeto acreditar el hecho punible o recabar elementos de convicción en contra de quien a la postre se convertirá en acusado, es lógico que se le cite, para que tenga conocimiento que existe un procedimiento de auxilio en su contra.

Reiteradamente, ha sostenido Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que la procedibilidad del amparo contra actos jurisdiccionales está sujeta a la concurrencia de las siguientes circunstancias:

1. Que el juez de quien emanó el acto presuntamente lesivo haya incurrido en usurpación de funciones o abuso de poder (incompetencia sustancial);

2. Que tal proceder ocasione la violación de un derecho constitucional, lo cual implica que no es procedente el amparo contra una decisión que simplemente desfavorece a un determinado sujeto procesal, y

3. Que todos los mecanismos procesales existentes resulten no idóneos para la restitución o salvaguarda del derecho lesionado o amenazado de violación.

Precisado lo anterior, esta Sala pasa a realizar el pronunciamiento respectivo con relación a la denuncia formulada por el accionante, en relación al auto dictado por la presunta agraviante en el que declaró improcedente la solicitud de nulidad del auto dictado en fecha 22 de diciembre de 2006, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control No 5 de este mismo Circuito, mediante el cual acordó el a.j. a favor del ciudadano J.d.J.G.M., para determinar si efectivamente se cumplen los presupuestos señalados por nuestro máximo tribunal.

La Juez de Primera Instancia en Función de Juicio No 1 de este Circuito Judicial Penal, para declarar improcedente la solicitud de nulidad de tantas veces citado a.j., estableció lo siguiente:

Omissis…

el A.J. no reviste la misma naturaleza jurídica que la investigación en la fase preparatoria propia del procedimiento ordinario…Omissis

Omissis…

considera quien decide como intérprete de la norma que dicha investigación no tiene carácter contradictorio sólo es a los efectos de obtener una fuente de prueba por quien pretende en constituirse en acusador privado, de allí que no hacía falta la participación o citación de la persona sindicada en dicha investigación, por lo tanto mal podría interpretarse como violatoria del derecho a la defensa y al debido proceso la omisión de notificación del ciudadano G.A.A. del A.J. acordado por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Quinto de este Circuito Judicial Penal, máxime cuando el derecho a la defensa se ejerce y garantiza en toda su amplitud en el referido procedimiento especial de los delitos de acción dependiente de instancia de parte con la promoción antes de la audiencia de conciliación de las pruebas que se producirán en el juicio oral, lo cual está regulado en el artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal…Omissis

Como se estableció ut supra, la naturaleza del a.j. es de evidente carácter investigativo (inquisitivo), por ello, si las diligencias requeridas ante el juez de control tienen por objeto acreditar el hecho punible ó recabar elementos de convicción en contra de quien a futuro se convertirá en acusado, se hace necesario que se le cite, para que tenga conocimiento que existe un procedimiento de auxilio en su contra y pueda ejercer el control sobre tales diligencias, so pena de incurrir en violación del derecho a la defensa y al debido proceso

En el proceso penal venezolano, rige el principio de defensa e igualdad entre las partes del proceso, establecido en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, cual permitirá a su vez, el contradictorio en las pretensiones de estas, como principio igualmente establecido en el artículo 18 eiusdem. Por consiguiente, cuando se priva o limita el ejercicio de un legítimo derecho a alguna de las partes, se le causa indefensión, al enervarle toda posibilidad de defensa y contradicción.

Ahora bien, las normas que regulan la intervención del futuro acusado en el desarrollo de la investigación preliminar, no escapan del corte garantísta que caracteriza el sistema acusatorio, tal y como se estableció ut supra, por ello conforme se expresó, es deber del tribunal mantener a las partes en posición de igualdad, sin preferencias ni desigualdades, a los fines de garantizar el sano equilibrio procesal, asegurando y permitiendo su intervención en el proceso a los fines de garantizar la contradicción y control de las pretensiones y pruebas, cuya limitación genera indefensión.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación con el derecho a la defensa y al debido proceso ha establecido lo siguiente:

Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho (sic) otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias...

. (Sentencia N° 1323 del 24 de enero 2001, ponencia del Magistrado Doctor I.R.U.). (Negrillas de esta Corte)

En el caso bajo análisis de esta Corte, se aprecia que al haberse acordado mediante auto dictado en fecha 22 de diciembre de 2006, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control No 5 de este mismo Circuito, el a.j. a favor del ciudadano J.d.J.G.M., sin haberse propendido la notificación del hoy accionante, ciudadano G.E.A.A., para que éste tuviese conocimiento de la existencia de un procedimiento de a.j. en su contra, y pudiera en consecuencia ejercer el control sobre las diligencias requeridas, y así tener amplia participación en el desarrollo del mismo; evidentemente se vulneró en el presente caso, el debido proceso y el derecho a la defensa, establecidos en el encabezamiento del artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que asisten al hoy accionante, en la investigación preliminar que se acordó en su contra, manteniéndose dichas violaciones al declarar improcedente la Juez Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 1, de este Circuito Judicial Penal, abogada F.Y.B.C., en su decisión de fecha 28 de junio de 2007, la solicitud de nulidad absoluta del a.j. acordado, por tanto se debe declarar con lugar la acción de amparo interpuesta y abordar la nulidad del acto violatorio como forma de restitución de la situación jurídica infringida.

Al respecto, el Código Orgánico Procesal Penal en su capítulo II del título VI contempla una serie de disposiciones referidas a los actos procesales y las nulidades, comienza éste capítulo estableciendo como principio en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen lo siguiente:

Artículo 190. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado

.

Artículo 191. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República

.

Este principio rige todas las etapas del proceso y guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 ordinal 8º de la Constitución Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión justificada. Lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario.

El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales.

Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: El Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.

El ius puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia, a su vez, ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia el aplicar la nulidad de oficio en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso.

Con relación con la institución de las nulidades, la Sala Constitucional ha decidido:

Desde esta perspectiva, la Sala Constitucional debe precisar que en el actual proceso penal, la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte-, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto irrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto...

(Sentencia N° 880, del 29 de mayo de 2001, ponencia del Magistrado Doctor J.D.O.). (Negrillas de esta Corte)

En atención a la jurisprudencia citada ut supra y con base a lo expuesto, esta Corte al haberse acreditado la omisión de la notificación del hoy accionante, ciudadano G.E.A.A., para que éste tuviese conocimiento de la existencia de> un procedimiento de a.j. en su contra, y pudiera en consecuencia ejercer el control sobre las diligencias acordadas, lo que evidentemente le causó indefensión, al afectar su intervención en la presente causa, vulnerándose con ello el debido proceso y derecho a la defensa que le asiste en la investigación preliminar que se aperturó en su contra; en el marco de un procedimiento especial, es por lo que forzosamente debe ordenarse el reestablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida, mediante la declaratoria de nulidad absoluta, por violación al derecho de defensa del accionante establecido en el artículo 49.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, de los siguientes actos: A) La decisión dictada en fecha 28 de junio de 2007 por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio No 1 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se declaró improcedente la nulidad absoluta del a.j. y del auto de admisión de la acusación privada dictada por ese mismo Tribunal en fecha 30 de mayo de 2007. B) El auto dictado en fecha 22 de diciembre de 2006 por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control No 5 de este mismo Circuito, mediante el cual acordó el a.j. a favor del ciudadano J.d.J.G.M., así como todas las diligencias procesales practicadas con ocasión del mismo. C) El auto dictado en fecha 30 de mayo de 2007 por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio No 1 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual admitió la acusación privada interpuesta por el ciudadano J.d.J.G.M., contra el ciudadano G.E.A.A., así como todos los actos procesales que emanen o dependan del referido auto de admisión contenidos en la causa 1J-1296-2007 llevada por el Tribunal referido, todo lo cual se hace a tenor de lo establecido en los artículos 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, así como en los artículos 25, 49 en su numeral primero y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

DECISION

Por las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones en su única Sala del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, actuando en sede Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

CON LUGAR la acción de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano G.A.A., asistido por los abogados J.V.T. y C.B.T., en contra de la ciudadana F.Y.B.C., en su condición de Juez de Primera Instancia en Función de Juicio No 1 de este Circuito Judicial Penal, por violación del derecho a la defensa establecido en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Se ordena el reestablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida, mediante la declaratoria de nulidad absoluta por violación al derecho de defensa del accionante establecido en el artículo 49.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, de los siguientes actos: A) La decisión dictada en fecha 28 de junio de 2007 por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio No 1 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se declaró improcedente la nulidad absoluta del a.j. y del auto de admisión de la acusación privada dictada por ese mismo Tribunal en fecha 30 de mayo de 2007. B) El auto dictado en fecha 22 de diciembre de 2006 por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control No 5 de este mismo Circuito, mediante el cual acordó el a.j. a favor del ciudadano J.d.J.G.M., así como todas las diligencias procesales practicadas con ocasión del mismo. C) El auto dictado en fecha 30 de mayo de 2007 por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio No 1 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual admitió la acusación privada interpuesta por el ciudadano J.d.J.G.M., contra el ciudadano G.E.A.A., así como todos los actos procesales que emanen o dependan del referido auto de admisión contenidos en la causa 1J-1296-2007 llevada por el Tribunal referido.

Se ordena que el presente mandamiento sea acatado por todas las autoridades de la República, so pena de incurrir en desobediencia a la autoridad, conforme al artículo 29 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales

Publíquese, regístrese, notifíquese y cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, al primer (01) día del mes de agosto del año dos mil siete (2007). Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE

G.A.N.

Juez Presidente

IKER YANEIFER ZAMBRANO C. E.J.P.H.

Juez Ponente Juez Provisorio

M.E.G.F.

Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

1-Amp-165-2007/IYZC/jqr/mc.