Decisión nº 153-11 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 13 de Diciembre de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA N° 5

Caracas, 13 de Diciembre de 2011

201º y 152º

Decisión: 153-11

Ponente: DRA. C.M.T.

Causa: S5-11-2929

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por el Dr. J.C.A., en su carácter de Fiscal (A) Centésimo Décimo Octavo (118º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 27 de octubre de 2010, a cargo del Juez FRANCISCO ESTABA, mediante la cual acordó DESESTIMAR POR INFUNDADA la solicitud de Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano E.E.T.H..

Por recibidas las presentes actuaciones, se les dio entrada y se procedió a designar como ponente, a quien con tal carácter suscribe este fallo.

Encontrándose este Tribunal Colegiado, dentro del lapso legal a que se contrae el primer aparte del artículo 450 del Código Adjetivo Penal, en concordancia con el artículo 441 ejusdem, para decidir, previamente OBSERVA:

CAPITULO I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 02/11/2010, el Dr. J.C.A., en su carácter de Fiscal (A) Centésimo Décimo Octavo (118º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito de Apelación (Folios 32 al 35 del cuaderno de incidencia), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente:

“…omissis…

MOTIVO DEL RECURSO:

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que tenga a bien conocer de este Recurso: en fecha 14 de Octubre del año en curso, quien suscribe interpuso por ante el Tribunal Vigésimo Octavo (28º) de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Escrito de Solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano E.E.T.H., quien, como señalamos en el párrafo anterior, figura como imputado en el expediente Nro. 13.027-08, nomenclatura del Tribunal, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 34 de la derogada “Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas”; solicitud que fundamentamos, como dejamos asentado en dicho Escrito, de que se desprendía de las investigaciones ordenadas por el Ministerio Público, que el delito en el cual estaría presuntamente incurso dicho ciudadano sería el de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, tal y como inicialmente se le precalificó en la Audiencia de Presentación del mismo, llevada a cabo en fecha 05 de Julio de 2008, por ante este Tribunal.

En vista de lo anterior, la fiscalía por mi representada citó, en repetidas oportunidades, al precitado ciudadano, con la finalidad de imputarle por la presunta comisión del nuevo delito que se desprendía de las investigaciones efectuadas por esta Representación Fiscal, para no vulnerarle su derecho a la defensa y al debido Proceso, tal y como lo establecer nuestra Carta Magna. Ahora bien, el ciudadano E.E.T.H., sólo atendió una vez a nuestro llamado, compareciendo sin su abogado defensor, por lo que quien suscribe le explicó que tenía que venir acompañado de su abogado defensor, para poder imputarlo debidamente.

Desde esa vez, nunca más volvió por fiscalía, pese a que, a través del tribunal de la causa, se le libraron en diferentes oportunidades, citaciones para que compareciera por fiscalía, para el fin antes señalado.

En fecha 27 de Octubre de 2010, el Tribunal Vigésimo Octavo (28º) de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se pronuncia mediante Auto, en relación con la medida solicitada por el Ministerio Público, haciendo las siguientes consideraciones:

CAPITULO TERCERO

“…omissis…En efecto, por ser el nuevo delito a imputar un delito diferente y de mayor gravedad que el atribuido “ab inicio” del proceso que afrenta el imputado de autos, es por lo que se requiere su comparecencia, acompañado de su defensor, por ante fiscalía para ser, como ya hemos dicho, debidamente imputado de esta nueva responsabilidad penal, que le estamos atribuyendo, y así pueda ejercer sus derechos como imputado, y solicitar la práctica de las diligencias que considere que puedan desvirtuar el nuevo hecho ilícito que se le atribuye.

También afirma el Juzgador, para desestimar la solicitud fiscal, que… Tal como lo indica el Juzgador, quien suscribe le remitió copia simple de la Experticia Química practicada a la sustancia presuntamente incautada al ciudadano E.E.T.H., que determinó, de manera cierta e indubitable, que la misma correspondía a la sustancia ilícita denominada CACAÍNA EN FORMA DE CLOHIDRATO, CON UN PESO NETO DE CUATRO (04) KILOGRAMOS CON OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS (886) GRAMOS: cantidad esta que supera en demasía, abrumadoramente, la cantidad prevista por el legislador (En la ley vigente para el momento de la comisión del hecho) para el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ESTUPEFACIENTES, que establecía hasta un máximo de DOS (02) GRAMOS PARA LOS CASOS DE POSESIÓN DE COCAÍNA Y SUS DERIVADOS, COMPUESTOS O MEZCLAS CON UNO O VARIOS INGREDIENTES. Así mismo, este Representante Fiscal le indica al tribunal de la causa que el ciudadano de autos presenta Registro Policial, en fecha 17-04-1999, por la presunta comisión de delito de drogas.

Igualmente, el Ministerio Público le señala al Tribunal de la causa, de manera concreta, los supuestos de los artículos 250, 251, y parágrafo primero de este último artículo, todos del Código Orgánico Procesal Penal, que considera que se dan de manera concurrente en la causa que nos ocupa y que sirvieron de sustento, además de los elementos de convicción antes mencionados, para solicitar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano antes identificado. También afirma el ciudadano juez Vigésimo Octavo 828) de Control, que –refiriéndose al Ministerio Público- (…) Aduce que citó al imputado con el a.d.t., lo cual no podemos negar, pera tal citación parece haber producido un resultado: La asistencia del imputado a la sede Fiscal. Sin embargo, de las demás numerosas citaciones no existe justificación alguna (…) (Sic). No sabe este Representante Fiscal si se refiere a que no consta en el expediente del Tribunal copias de tales citaciones. En todo caso, se remiten, adjunto a este Recurso, constante de cuatro (04) folios útiles, copias de los oficios remitidos por la fiscalía por mi representada, al tribunal de la causa, remitiendo citaciones para el imputado de autos, con el objeto de que se las hicieran llegar para ser imputado por el nuevo delito atribuido.

Finalmente, ciudadanos Magistrados, este Representante Fiscal considera que se le causaría un GRAVAMEN IRREPARABLE, no al Ministerio Público, si no a la administración de justicia, si esta decisión queda firme, por cuanto el ciudadano de autos, pretende evadir el “Ius Puniendi” del Estado, al mostrarse contumaz a los reiterados llamados del Ministerio Público para que sea imputado por la presunta comisión del grave delito que le está atribuyendo el Estado Venezolano, por intermedio del Ministerio Público, como titular de la Acción Penal.

PETITORIO

Con fundamento en las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, es por lo que APELO de la decisión dictada por el Tribunal 28º de control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 27 de Octubre de 2010, mediante la cual DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADA, la solicitud de medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por esta Representación fiscal, de conformidad con lo establecido en los artículo 108, numeral 8, 250, 250 (sic) y parágrafo primero de este artículo, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano E.E.T.H.,…a quien se le sigue expediente Nro. 13.027-08, nomenclatura del Tribunal, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 34 de la derogada “Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas”, por considerar que dicha decisión es improcedente (por las razones ya expuestas) y solicito sea DECLARADO CON LUGAR el presente recurso, se anule dicha decisión y se ordene a dicho Tribunal dictar la orden de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado antes identificado.”

CAPITULO II

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Esta Alzada constata al folio 41 del cuaderno de incidencia, que cursa auto de fecha 04/11/2010 emanado del Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se ordenó emplazar como en efecto se hizo al Profesional del Derecho J.I.G., Abogado en ejercicio y de este domicilio, inscrito en el Inpreabogado Nº 62.729, en su carácter de Defensor del ciudadano E.E.T.H., a objeto de que presentara formal contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el Representante del Ministerio Público. De igual manera se evidencia al folio 51 del cuaderno de incidencia, nota secretarial, mediante la cual el secretario del Juzgado de Instancia dejó constancia que la Boleta de Emplazamiento fue colocado a las puertas del Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, y transcurrido el lapso de ley procedió a insertarla a las actas procesales, dejando asentado en el cómputo legal de los días hábiles transcurridos (folio 52 del cuaderno de incidencia), transcurriendo el lapso legal respectivo para la contestación del Recurso de Apelación, sin el ejercicio de éste.

CAPITULO III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Cursa en autos (Folios 27 al 29 del cuaderno de incidencia) decisión de fecha 27 de octubre de 2010, emitida por el Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el cual se lee textualmente lo siguiente:

“…omissis…

CAPITULO SEGUNDO

Hecho atribuido

En el escrito presentado por el Ministerio Público se aduce lo siguiente:

…del desarrollo de las investigaciones…se desprende que delito en el cual estaría presuntamente incurso éste ciudadano es el de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES…y no en el delito de POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, tal y como se le imputó en La audiencia de presentación realizada por ante el Tribunal por usted presidido…en virtud de lo antes señalado, esta representación fiscal en múltiples oportunidades ha citado a dicho ciudadano por intermedio de ese Tribunal, dado que el mismo se encuentra cumpliendo medida cautelar de presentación habiendo comparecido el año pasado una vez por ante este despacho fiscal sin su abogado defensor, informándole quien suscribe que debía comparecer acompañado de su abogado defensor, con la finalidad de ser imputado por la presunta comisión del delito antes mencionado…

CAPITULO TERCERO

Análisis de las Actuaciones y Consideraciones Generales

En primer lugar, observa el juzgador que el representante de la vindicta publica (sic) señala que resulta indispensable traer a coactivamente al imputado al proceso habida cuenta que el mismo ha cometido el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES. Sin embargo, al revisar las actuaciones podemos observar que, según lo señala la misma representación Fiscal, el proceso inició por la presunta comisión del delito de POSESIÓN DE ESTUPEFACIENTES, un delito de considerable menor cuantía que el señalado con posterioridad.

Al revisar las actuaciones buscando la razón detrás de tal determinación, podemos observar que el Ministerio Público no ofrece ningún elemento que permita siquiera presumir que la investigación arrojó algún elemento que justificase una alteración de la naturaleza del tipo penal. De hecho, en las actuaciones que se remiten al Despacho sólo consta el resultado de la pericia hecha a lo comisado, lo cual no resulta de por sí suficiente para explicar tal divergencia pues la masa de la sustancia era ya conocida y se presumía cuál era su naturaleza, pues si no el sujeto no habría sido sometido jamás a medida precautelar.

En segundo lugar, el Ministerio Público aduce que ha citado en numerosas oportunidades al imputado pero que éste, salvo en una oportunidad, nunca ha ocurrido a imponerse de la nueva imputación que desea realizar la Fiscalía. En tal sentido, observa quien decide que nuevamente la representación del estado (sic) no ofrece ningún elemento que sirva para justificar tal pretensión. Aduce que citó al imputado con el a.d.T., lo que no podemos negar, pero tal citación parece haber producido un resultado: La asistencia del imputado a la sede Fiscal. Sin embargo, de las demás numerosas citaciones no existe justificación alguna, situación que debe ser valorada por el Juzgador al momento de dictar pronunciamiento en el presente caso.

Haba, en su Invitación al razonamiento jurídico realista nos dice que:….omissis…

En el presente caso, resulta evidente que si bien el estado (sic) ha realizado distintos alegatos no ha presentado prueba alguna que justifique su pretensión, siendo que en el presente caso lo único y procedente a Derecho sería DESESTIMAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADA la solicitud de aprehensión por esta razón. Y ASI SE DECIDE.

Por último, EL Tribunal consideró prudente verificar si el imputado se encontraba cumpliendo el régimen al cual se encontraba sometido según decisión del día 5-7-08. El resultado de tal gestión es afirmativo, siendo que éste aún se presenta con la regularidad que le fue inicialmente indicada.

DISPOSITIVA

Con base a los razonamientos expuestos, este Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, emite los siguientes pronunciamientos (sic): UNICO DESESTIMA POR INFUNDADA la solicitud de privación de libertad del ciudadano E.E.T.H. formulada por la Fiscalía 118º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.”

CAPITULO IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El Dr. J.C.A., en su carácter de Fiscal (A) Centésimo Décimo Octavo (118º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, procede a interponer recurso de apelación conforme a lo establecido en el artículo 447 ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 27 de octubre de 2010, a cargo del Juez FRANCISCO JAVIER ESTABA, mediante la cual acordó DESESTIMAR POR INFUNDADA la solicitud de Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano E.E.T.H..

En el desarrollo argumental del Recurso de Apelación, aduce la parte apelante que luego de realizadas las investigaciones correspondientes, se desprende de las mismas que se está en presencia del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, y no por el delito de POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, tal y como inicialmente se le precalificó al ciudadano E.E.T.H., al momento que fue puesto a la orden del órgano jurisdiccional, en fecha 05 de julio de 2008 (folios 8 al 13 del expediente).

Igualmente la Representación Fiscal, parte recurrente en el caso sub examine, refiere que en repetidas oportunidades citó al imputado de autos, con el objeto de imputarlo por el nuevo delito que resultara de la investigación realizada, atendiendo al llamado una sola vez y que éste compareció sin su abogado de confianza, por lo que no pudo llevar a cabo el acto de imputación, sosteniendo que “…Desde esa vez, nunca más volvió por fiscalía, pese a que, a través del tribunal de la causa, se le libraron en diferentes oportunidades, citaciones para que compareciera por fiscalía, para el fin antes señalado.”

Alegando por otra parte, que el Juez de Instancia para desestimar la solicitud fiscal, se apoya en que “…el Ministerio Público no ofrece ningún elemento que permita siquiera presumir que la investigación arrojó algún elemento que justificase una alteración de la naturaleza del tipo penal. De hecho, en las actuaciones que se remiten al Despacho sólo consta el resultado de la pericia hecha a lo comisado (sic), lo cual no resulta de por sí suficiente para explicar tal naturaleza…”

Alude el recurrente, que señaló “…de manera concreta, los supuestos de los artículos 250, 251, y parágrafo primero de este último artículo, todos del Código Orgánico Procesal Penal, que considera que se dan de manera concurrente en la causa que nos ocupa y que sirvieron de sustento, además de los elementos de convicción antes mencionados, para solicitar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad…” agregando además que la recurrida admitió haber prestado auxilio para citar al ciudadano E.E.T.H., sin embargo, aduce la Vindicta Pública que de las numerosas citaciones realizadas a través del Tribunal de la causa, no existe justificación alguna.

Agregando, que de quedar firme la presente decisión le causaría un Gravamen Irreparable, a la administración de justicia, por cuanto -a su criterio- el imputado de autos se “…pretende evadir el “Ius Puniendi” del Estado, al mostrarse contumaz a los reiterados llamados del Ministerio Público para que sea imputado por la presunta comisión del grave delito que le está atribuyendo el Estado Venezolano, por intermedio del Ministerio Público, como titular de la Acción Penal.” Peticionando finalmente, sea declarado con lugar el recurso de apelación, se anule la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, y se ordene a dicho Tribunal dictar la orden de Privación Judicial Preventiva de Libertad al encartado de autos.

Ahora bien, luego de revisado exhaustivamente el escrito de apelación, la decisión recurrida, y todas y cada una de las actas que conforman la presente causa, observa esta Sala que el objeto del presente recurso se basa específicamente en el gravamen irreparable, que le ocasiona la decisión dictada por el Juzgado de Instancia, lo que se traduce en la inconformidad del recurrente en cuanto a que no le fue decretado la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano E.E.T.H., en la cual, según lo afirma el Ministerio Público, en repetidas oportunidades citó al imputado de autos, con el objeto de imputarlo por un nuevo delito que resultara de la investigación realizada, por lo que no ha llevado a cabo el correspondiente acto de imputación.

Así tenemos, que si bien es cierto que el ciudadano E.E.T.H., debe ser nuevamente imputado por cuanto lo manifestado por el Representante Fiscal, la calificación jurídica cambió en el transcurso de la investigación, no es menos cierto que éste debe ser citado la veces que la Vindicta Pública lo considere necesario, pero de forma efectiva, es decir, que debe constar en actas sin que quede el menor atisbo de duda, que el encartado de autos fue notificado en relación a la causa que se le sigue, lo que no sucedió en el presente caso, considerando este Tribunal Ad quem que el Representante Fiscal debe tomar todas las medidas necesarias para hacer comparecer al ciudadano antes mencionado por ante su despacho, en un todo de acuerdo con la normativa establecida en nuestro texto adjetivo penal, a los fines de materializar lo dispuesto en el artículo 13 ejusdem.

Asimismo, el Fiscal del Ministerio Público, alega que el Juez de Instancia para desestimar la solicitud fiscal, se apoyó en que “…el Ministerio Público no ofrece ningún elemento que permita siquiera presumir que la investigación arrojó algún elemento que justificase una alteración de la naturaleza del tipo penal. De hecho, en las actuaciones que se remiten al Despacho sólo consta el resultado de la pericia hecha a lo comisado (sic), lo cual no resulta de por sí suficiente para explicar tal naturaleza…”

En razón a lo anterior, así como del estudio realizado a las actas que conforma el presente expediente, estima este Órgano Jurisdiccional Colegiado que el razonamiento plasmado por el Juez A quo relacionado con la respuesta a la solicitud presentada por el Representante Fiscal, resulta acertado en virtud que se puede apreciar que la parte apelante no ofreció como correspondía en derecho, elemento alguno que justificase, tal como lo dice la recurrida, una alteración en la naturaleza del tipo penal de Posesión Ilícita de Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (derogada), a la de Tráfico Ilícito de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, pues, para la tipificación del delito no es suficiente un experticia, sino por el contrario debió determinar cual era la relación existente entre lo decomisado y el hecho objeto del presente proceso.

El recurrente invoca el ordinal 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a las decisiones “…que causen un gravamen irreparable salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código…” agregando que de quedar firme la presente decisión le causaría un gravamen irreparable a la administración de justicia, por cuanto -a su criterio- el imputado de autos, “…se pretende evadir el “Ius Puniendi” del Estado, al mostrarse contumaz a los reiterados llamados del Ministerio Público para que sea imputado por la presunta comisión del grave delito que le está atribuyendo el Estado Venezolano, por intermedio del Ministerio Público, como titular de la Acción Penal…”, sin embargo, estima esta Sala que la razón no le asiste al recurrente, por cuanto en relación a la medida de presentación impuesta al ciudadano E.E.T.H., tal y como lo señala el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, éste procedió a verificar el sistema de presentación del supra señalado imputado, afirmando en el fallo hoy recurrido que “…El resultado de tal gestión es afirmativo, siendo que éste aún se presenta con la regularidad que le fue inicialmente indicada.” (Folio 29), vale decir, que el encartado de autos cumple correctamente con la medida cautelar sustitutiva de libertad, que le fuera decretada en fecha 05/07/2008, por el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en el acto de la Audiencia Oral para Oír al Imputado.

Sobre el particular, es conveniente precisar que causa gravamen irreparable en un proceso aquello que lesiona a alguna de las partes que participan en el mismo, y será irreparable el gravamen cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del proceso. Como bien lo afirma Couture – citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. año 1981- “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.

Como también lo ha expresado categóricamente, el autor RENGEL ROMBERG, en su libro: TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVI. Tomo II. Editorial Arte, donde señala:

“…gravamen irreparable, terminología de construcción procesal civil, al punto que el artículo 289 del Código Procesal Civil (sic) establece: “De las sentencias interlocutorias se admitirán apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable”… Siendo la expresión gravamen irreparable de construcción en el campo procesal civil, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva, “… en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…” (Negrillas de la Sala).

Por consiguiente, el Juez es quien tiene el deber de a.s.c.e. daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

En razón de los anterior, consideran estos decisores que no se evidencia el gravamen irreparable alegado por cuanto existen otros medios procesales, previsto en nuestro texto adjetivo penal, como antes precisara esta Superior Instancia, de los cuales puede hacer uso el Representante del Ministerio Público para hacer comparecer al despacho fiscal al ciudadano E.E.T.H., e igualmente podrá solicitar nuevamente, si así lo considerare pertinente, la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Al respecto, es pertinente hacer referencia a los medios procesales, los cuales, supone esta Alzada, son del conocimiento de la Representación Fiscal, entre otros, que sirven para remediar la situación planteada en este caso, así tenemos el `mandato de conducción´, el cual es un mecanismo de coacción tendente a hacer efectivo el traslado de determinado sujeto a la fase investigativa del proceso, con el objeto de aportar elementos capaces de orientar una solución respecto a hechos específicos. Es el caso del artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal, constituido como una vía jurídica que coadyuva en el establecimiento de la verdad como finalidad del proceso y cuyo contenido es clave para la actuación del Ministerio Público como director de la investigación en la fase preparatoria de todo proceso penal.

A la luz de las consideraciones anteriores, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estima que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Dr. J.C.A., en su carácter de Fiscal (A) Centésimo Décimo Octavo (118º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 27 de octubre de 2010, a cargo del Juez FRANCISCO ESTABA, mediante la cual acordó DESESTIMAR POR INFUNDADA la solicitud de Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano E.E.T.H.. En consecuencia queda CONFIRMADA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.-

D I S P O S I T I V A

Por todas las consideraciones antes expuestas esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley emite el siguiente pronunciamiento DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Dr. J.C.A., en su carácter de Fiscal (A) Centésimo Décimo Octavo (118º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 27 de octubre de 2010, a cargo del Juez FRANCISCO ESTABA, mediante la cual acordó DESESTIMAR POR INFUNDADA la solicitud de Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano E.E.T.H.. En consecuencia queda CONFIRMADA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, diarícese, remítase el cuaderno de incidencia en su oportunidad legal. Cúmplase.-

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. M.C. VARGAS J.

LA JUEZ INTEGRANTE

(PONENTE)

DRA. C.M.T..

EL JUEZ INTEGRANTE

DRA. M.D.P. PUERTA F.

LA SECRETARIA

ABG. DENNY HERNANDEZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. DENNY HERNANDEZ

CAUSA N° S5-11-2929

MCVJ/CMT/MPPF/DH/yusmary.