Decisión nº 031-2010 de Corte de Apelaciones 4 de Caracas, de 19 de Febrero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 4

Caracas, 19 de febrero de 2010

199° y 150°

Asunto: Nº 2384-2010.

Ponente: Y.Y.C.M..

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial respecto de los recursos de apelación interpuestos; el primero por el abogado M.J.S.O., Defensor Público Trigésimo (30º) Penal, defensor de los ciudadanos Á.C.A.L. y Carrasquel Azocar E.C.; y el segundo interpuesto por las abogadas M.C.T.Z. y D.R., Defensoras Públicas Penales Vigésima Séptima (27º) y Vigésima Novena (29º), respectivamente, defensoras de los ciudadanos Bastidas Carrasquel Luigi, Á.C.R.E. y Á.A.A.L., contra la decisión del 18 de diciembre de 2009, dictada por Juzgado Cuadragésimo Noveno (49º) de Primera Instancia en Función de Control Circunscripcional, en la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad de los referidos ciudadanos.

El 04 de febrero de 2010, se recibió en esta Sala por vía de distribución la presente causa, se identificó con el Nº 2384-2010, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la presente causa a la Jueza Y.Y.C.M..

El 08 de febrero de 2010, esta Sala dictó auto por el cual: admitió los recursos de apelación interpuestos, por los defensores públicos, contra la decisión del 18 de diciembre de 2009, dictada por Juzgado Cuadragésimo Novena (49º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad de los referidos ciudadanos

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR

EL DEFENSOR PÚBLICO TRIGÉSIMO (30º) PENAL

El Defensor Público Trigésimo (30º) Penal de Caracas, abogado M.J.S.O., en su carácter de defensor de los ciudadanos Á.C.A.L. y Carrasquel Azocar E.C., impugna la decisión proferida por el Juzgado a quo, sobre la base de las siguientes consideraciones:

…Omissis…

Considera este Defensor que toda aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la privación judicial preventiva de libertad, y en el presente caso la “Orden de Allanamiento” que la sustenta expedida por el Juzgado Quincuagésimo de Control de este mismo Circuito Judicial incumplió con las exigencias previstas por el legislador, puesto que el artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal señala que para practicarse un allanamiento se requiere que la orden judicial debe contener una serie de requisitos formales (…). Sin embargo la Orden de Allanamiento no identifica a mis defendidos. Es decir el procedimiento de búsqueda no esta dirigido a ellos, razón por la cual este Defensor solicitó la nulidad del procedimiento de allanamiento y consecuencialmente, de la aprehensión (…), conforme a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y numeral 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…). El Tribunal a-quo por su parte se pronunció declarando sin lugar la nulidad solicitada, pero sin analizar las razones por las cuales consideró no procedente la mencionada solicitud, simplemente se limito (sic) a transcribir la cuestionada Orden de Allanamiento, así como el acta policial levantada en ocasión del correspondiente procedimiento, dejando de esta forma en estado de indefensión a .los imputados y vulnerando también el debido proceso y demás garantías procesales y constitucionales.

(…)

Del mismo modo considera esta Defensa que de los hechos imputados, no se extrae o se evidencia respecto a mis representados (…) la comisión del ilícito penal de DISTRIBUSIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES que fuera precalificado por el Fiscal del Ministerio Público y acogido en la audiencia de presentación de imputado (…) por la Juez Cuadragésima Novena de Control del Área Metropolitana de Caracas, la cual consideró que se encontraban llenos los extremos del artículo 250 en sus numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, decretando Medida de Privación Privativa Preventiva judicial de Libertad en contra de los mencionados ciudadanos.

Como se ha venido sosteniendo la responsabilidad penal es personal, individual y no se puede involucrar a todos en una misma acción delictual sin individualizar la conducta de cada quien, cuando de la propia acta policial se desprende que las evidencias supuestamente encontradas a A.C.A.L., no se corresponden al delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes, mucho menos imputarle ese hecho punible a CARRASQUEL AZOCAR E.C., a quien no se le llego (sic) a incautar ninguna evidencia de interés criminalistico.

(…)

Las conductas asumidas por los ciudadanos Á.C.A.L. y CARRASQUEL AZOCAR E.C. no se adecua al tipo penal de Distribución de Sustancias Estupefacientes, por cuanto no se demostró en actas que mis defendidos efectivamente se dediquen a la “distribución” o mantengan una relación directa o subordinada con en el comercio ilegal de drogas, es decir, no se evidencia que existan otros elementos de prueba que pudieran configurar la comisión del delito previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas (…).

Siendo que de acuerdo al acta policial del procedimiento de allanamiento se encontró en un bolsillo del pantalón de mi defendido A.C.A.L. un pequeño envoltorio de papel contentivo en su interior de restos de semillas y vegetales, presunta marihuana, a todo evento estaríamos en presencia del delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACINTES (…).

(…)

Esta defensa igualmente pasa a objetar, mediante la interposición del `presente recurso, el otro tipo penal precalificado por el Ministerio Público en contra de la ciudadana CARRASQUEL AZOCAR E.C. como es la RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, en tal sentido, esta defensa observa del acta policial de allanamiento que fue la mencionada ciudadana quien abrió la puerta de su inmueble y sin oponer ninguna resistencia permitió el paso a la comisión policial a pesar que la orden de allanamiento no iba dirigida a su persona, sin embargo, de la lectura de dicha acta se dice que mi defendida asumió actitud hostil, y se pregunta este Defensor cual fue esa conducta hostil?.(…).

(…)

Finalmente, y en este mismo orden de ideas igualmente objeto la precalificación de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR imputada por el Ministerio Público, porque para que se configure el delito de “Asociación para Delinquir” se requiere de una organización la cual debe suponer siempre un acuerdo de voluntades permanente, de intención y acciones en la cual las personas integrantes siquiera tengan una mínima distribución de tareas y roles (…).

En tal sentido a mis representados no se le puede atribuir tampoco, la responsabilidad penal en el presente delito cuando no se demostró que los ciudadanos (…) se dediquen a la Distribución de Sustancias Estupefacientes, ni menos aún hayan acordado entre si concurrencia para cometer ilícitos penales, como supra se indicó… (Omissis)…

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LAS DEFENSORAS PÚBLICAS VIGÉSIMA SÉPTIMA (27º) PENAL Y VIGESIMA NOVENA (29º) PENAL

Las Defensoras Públicas Vigésima Séptima (27º) Penal y Vigésima Novena (29º) Penal, abogadas M.C.T.Z. y D.R., respectivamente, en su carácter de defensoras de los ciudadanos Bastidas Carrasquel Luigi, Á.C.R.E. y Á.A.A.L., impugnan la decisión proferida por el Juzgado a quo, sobre la base de las siguientes consideraciones:

…Omissis…

En este orden de ideas, es preciso señalar, que el gravamen irreparable causado a nuestros defendidos, deviene de la falta de elementos de convicción para acordar una Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad, argumentando la Juzgadora para decretar la misma, los enunciados de la procedencia de esta medida, sin desarrollar una convincente motivación que permita a la defensa definir la participación de cada uno de estos, es decir, no individualizó a los imputados de autos de un único hecho, transcribiendo los actos de investigación, justificándolo con cada enunciado, quedando de esta manera evidenciado la inobservancia de los principios y garantías procesales, violentando de una manera arbitraria el derecho a la defensa y el debido proceso.

Así las cosas, el Juez tiene que explicar por qué considera que está acreditada la existencia de un hecho punible en el presente caso, cuáles son los elementos de convicción que señalan a los imputados como su autor o participe, analizando cada uno de estos, sin que se entienda que la transcripción de todos los escasos actos de investigación, por demás, mal conducidos u ordenados por el titular de la acción penal, considerando la defensa que los existentes no son suficientes, ya que para que se configure del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas deben concurrir otros mecanismos, empleados como objetos para llevar a cabo tal delito (…) debe la Juzgadora explicar por qué considera, racionalmente, que hay peligro de fuga o de obstaculización de la investigación con todas estas circunstancias, no debe pues, dejar de ilustrar a las partes, conforme al derecho a la defensa y al debido proceso y con la debida motivación que debe contener toda decisión, sobre esa presunción razonable, la cual alude, así como las circunstancias del caso particular, implicando de esta manera tal decisión, la violación no sólo de las normas constitucionales establecidas en los artículos 44 y 2.

(…)

De igual manera debe hacerse mención del pronunciamiento proferido por la juzgadora, respecto a la nulidad planteada por la defensa de cada uno de los imputados, lo cual resolvió como punto previo, y en el mismo tratando de resolver tal nulidad, la Juzgadora enunció los actos de investigación realizados, con una reseña de lo que en cada uno se hizo, sumándolos como motivos para decretar una nulidad, sin motivar cuál fue la verdadera razón por la cual consideró que dicha nulidad no procedía, una vez más, no motivó su decisión (…).

Finalmente considera la defensa que para la configuración del delito de Asociación para Delinquir, debe igualmente otras exigencias, en el presente caso, debe prevalecer la presunción de inocencia, al tratarse de una agrupación de personas, que se encuentran unidas en razón de un vinculo familiar , debe entonces el Ministerio Público comprobar que aún cuando existe un vinculo familiar, dicha (sic) personas se encontraban reunidas para cometer un hecho punible, por su parte, la Juzgadora de igual manera, motiva la imputación de tal delito, lo cual a su vez, le sirvió para la procedencia de privativa de libertad, en una conceptualización del delito, más no explica de que manera se encuentra configurado el delito en los imputados, no hay una adecuación de la conducta con el tipo penal, no justifica en derecho con la debida concatenación su decisión… (Omissis)…

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Tribunal Cuadragésimo Noveno (49º) de Control, al finalizar la audiencia de presentación para oír al imputado, celebrada el 18 de diciembre de 2009, expresó entre otras cosas, lo siguiente:

… (Omissis)…

En cuanto a la solicitud de Nulidad planteada por la defensa, en virtud de la falta de requisitos exigidos en el artículo 211 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, el motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar, lo que para la defensa encuadra en el motivo de nulidad conforme a lo establecido en el artículo 190 y 191 de la misma norma adjetiva referido a la Nulidad Absoluta, por el cumplimiento de actos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este código; este Juzgado observa, que en fecha 14-12-2009, el Juzgado Quincuagésimo en Función de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; a solicitud del Fiscal 119° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, observándose de la misma la autoridad judicial que la decreta, el señalamiento de los lugares a ser registrados, la autoridad policial que practicará el registro, el motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar, tales como sustancias estupefacientes y psicotrópicas, armas, dinero en efectivo, balanzas y cualquier otro elemento de internes criminalistico; y así como la fecha en la cual fue autorizado, evidenciándose del acta suscrita por los funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Chacao, levantada en virtud de la practica de allanamiento ordenado por el referido Tribunal de Control, que los mismos se constituyeron en la Calle El Metro, con avenida libertador, edificio FEDE, piso 10, del Municipio Chacao, lugar de residencia de los ciudadanos A.L.Á.C., E.C.C.A., A.L.Á.A., R.E.Á.C., Bastidas Carrasquel L.Y., y C.E.Á.C., donde presuntamente hallaron un envoltorio de material sintético denominado servilleta, y en su interior varios envoltorios de material sintético de presunta droga, en la habitación central varios billetes de papel moneda de aparente curso legal y una bolsa de material sintético de color negro contentiva en su interior de varios envoltorios, contentivos de una sustancia de presunta droga, y varios teléfonos celulares, dos rollos de forma cilíndrica de papel de aluminio, un exacto, una pieza de material metálico en forma de pipa, un envoltorio de papel de color blanco y azul, contentiva en su interior de restos de semilla vegetal de presunta droga, una bolsa de material sintético de color blanco, contentiva en su interior de cuarenta y ocho envoltorios de color blanco, sujetados con hilo de color verde oscuro contentivos en su interior de una sustancia blanquecina en polvo de presunta droga, un colador de color blanco, mil setecientos cincuenta y siete bolívares fuertes en papel moneda de aparente curso legal, y dos dólares americanos, entre otros, no observándose violación o menoscabo de derechos o garantías constitucionales o procesales de los ciudadanos imputados, por lo que se declara Sin Lugar la solicitud de Nulidad. (…). SEGUNDO: En relación a la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, como el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUÉFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, este Tribunal considera que los mismos pueden ser encuadrados en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, toda vez que se observa de las actas procesales, que presuntamente funcionarios adscritos a la Policía del municipio (sic) Chacao, en cumplimiento de la orden de allanamiento autorizada por el Juzgado Quincuagésimo en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, durante la inspección realizada en la residencia de los ciudadanos A.L.Á.C., E.C.C.A., A.L.Á.A., R.E.Á.C., Bastidas Carrasquel L.Y., y C.E.Á.C., ubicada en la Calle El Metro, con avenida Libertador, edificio FEDE, piso 10, del Municipio Chacao, hallaron entre otros, un envoltorio de material sintético denominado servilleta, y en su interior varios envoltorios de material sintético de presunta droga, en la habitación central varios billetes de papel moneda de aparente curso legal y una bolsa de material sintético de color negro contentiva en su interior de varios envoltorios, contentivos de una sustancia de presunta droga, y varios teléfonos celulares, dos rollos de forma cilíndrica de papel de aluminio, un exacto, una pieza de material metálico en forma de pipa, un envoltorio de papel de color blanco y azul, contentiva en su interior de restos de semilla vegetal de presunta droga, una bolsa de material sintético de color blanco, contentiva en su interior de cuarenta y ocho envoltorios de color blanco, sujetados con hilo de color verde oscuro contentivos en su interior de una sustancia blanquecina en polvo de presunta droga, un colador de color blanco, mil setecientos cincuenta y siete bolívares fuertes en papel moneda de aparente curso legal, y dos dólares americanos, lo cual fue corroborado por los testigos instrumentales en dicha diligencia, como lo son los ciudadanos F.D.S.J. y Contreras A.J., elementos estos que considera quien aquí decide para acoger la precalificación Fiscal. Y así se declara. En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos como el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el artículo 16 numeral 1 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, este Juzgado observa, que la conducta sancionada por el legislador se refiere a quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o mas delitos de los previstos en esta ley, entre los cuales se encuentra el tráfico, comercio, expendio, industria, fabricación, refinación, transformación, preparación, posesión, suministro, almacenamiento, y transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, sus materias primas, insumos, productos, químicos esenciales, solventes, precursores y de otra naturaleza desviados y utilizados para su producción, observándose que en la presunta comisión del hechos punible de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, se encuentran imputados los ciudadanos A.L.Á.C., E.C.C.A., A.L.Á.A., R.E.Á.C., Bastidas Carrasquel L.Y., y C.E.Á.C., encuadrando en consecuencia la definición de delincuencia organizada descrita por el legislador patrio para los acto ilícito cometidos por tres o mas personas asociadas; en consecuencia se acoge dicha precalificación (…). Respecto de la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público quien imputó a la ciudadana E.C.C.A., la comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 numeral 2 del Código Penal, este tribunal la acoge, pues cursa en el acta policial de aprehensión, que la ciudadana antes mencionada asumió una actitud hostil hacia los funcionarios de la comisión policial, intentando obstruir el cumplimiento de la orden demanda del Juzgado Quincuagésimo en Función de Control, hecho este que puede ser encuadrado en el mencionado tipo penal, Y así se declara. En este orden de ideas, este tribunal deja constancia que se trata en esta etapa del proceso de una precalificación jurídica, que pudiera variar con el curso de la investigación; TERCERO: En cuanto a la solicitud de medida de coerción personal requerida por el Ministerio Público, como la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a la cual se opuso la defensa, este Juzgado considera la existencia de hechos punibles que merecen sanción privativa de libertad como lo son los delitos de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el artículo 16 numeral 1 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 numeral 2 del Código Penal; este último imputado solamente a la ciudadana E.C.C.A., cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, pues su comisión se presume el día 16 de diciembre de 2009, fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos imputados son autores o partícipes de la comisión de los hechos punibles, como lo son el acta policial de aprehensión, acta de trascripción de novedades de fecha 07-12-2009, orden de allanamiento dictado por el Juzgado Quincuagésimo en Función de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial penal del Área Metropolitana de caracas (sic),; acta de allanamiento de fecha 16-12-2009, suscrita por los funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Chacao, así como los testigos instrumentales de la referida actuación policial; acta de aseguramiento e identificación de sustancia N° 2009-1388; de fecha 16-12-2009; copias fotostáticas de los billetes de aparente curso legal de moneda nacional, así como de moneda extranjera; acta de entrevista realizada en fecha 16-12-2009, al ciudadano A.Y.O.C.; acta de entrevista realizada en fecha 16-12-2009, al ciudadano S.J.F.D., acta de entrevista realizada en fecha 16-12-2009, al ciudadano M.A.J.G., acta de entrevista realizada en fecha 16-12-2009, al ciudadano H.J.l.A.; acta de entrevista de fecha 16-12-2009, realizada al ciudadano Di V.M.,; acta de entrevista realizada en fecha 16-12-2009, al ciudadano J.C.R., acta de entrevista realizada en fecha 16-12-2009, al ciudadano C.C.R.M.,; acta de entrevista realizada en fecha 16-12-2009, al ciudadano P.R.S., acta de inspección técnica N° IT09-0308; de fecha 16-12-2009;, impresiones fotográficas de la inspección técnica N° IT09-0308; de fecha 16-12-2009; Una presunción razonable por las circunstancias del caso particular de peligro de fuga, dada la pena que pudiera llegar a imponerse, toda vez que los ilícitos atribuidos sancionan con una pena de seis a ocho años de prisión, el primero, de cuatro a seis años el segundo; y el delito de residencia a la autoridad imputado a la ciudadana E.C.C.A., con prisión de un mes a dos años, la magnitud del daños causado, tomando en consideración que los hechos ilícitos atribuidos vulneran bienes jurídicos tutelados por nuestro ordenamiento jurídico interno, así mismo que los hechos presuntamente han sido cometidos por varias personas, y que los funcionarios policiales dejaron constancia de los datos plenos de ubicación e identificación de algunos testigos, considera este Juzgado que los mismos pudieran influir para que coimputados, o testigos se comporten de manera desleal o reticente frente al proceso, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; circunstancias estas que motivan la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 251 numerales 2, 3, y artículo 252 numeral 2 ejusdem, las cuales no pueden ser plenamente satisfechos con una medida menos gravosa, y en consecuencia impone a los imputados A.L.Á.C., E.C.C.A., A.L.Á.A., R.E.Á.C., Bastidas Carrasquel L.Y., y C.E.Á.C. la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad...(Omissis)

.

En la misma fecha el Tribunal de la recurrida fundamentó la decisión en lo siguientes términos:

Omissis

PUNTO PREVIO

En cuanto a la solicitud de Nulidad planteada por la defensa, en virtud de la falta de requisitos exigidos en el artículo 211 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, el motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar, lo que para la defensa encuadra en el motivo de nulidad conforme a lo establecido en el artículo 190 y 191 de la misma norma adjetiva referido a la Nulidad Absoluta, por el cumplimiento de actos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este código; este Juzgado observa, que en fecha 14-12-2009, el Juzgado Quincuagésimo en Función de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; a solicitud del Fiscal 119° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, observándose de la misma la autoridad judicial que la decreta, el señalamiento de los lugares a ser registrados, la autoridad policial que practicará el registro, el motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar, tales como sustancias estupefacientes y psicotrópicas, armas, dinero en efectivo, balanzas y cualquier otro elemento de interés criminalístico; y así como la fecha en la cual fue autorizado, evidenciándose del acta suscrita por los funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Chacao, levantada en virtud de la practica de allanamiento ordenado por el referido Tribunal de Control, que los mismos se constituyeron en la Calle El Metro, con avenida libertador, edificio FEDE, piso 10, del Municipio Chacao, lugar de residencia de los ciudadanos A.L.Á.C., E.C.C.A., A.L.Á.A., R.E.Á.C., Bastidas Carrasquel L.Y., y C.E.Á.C., donde presuntamente hallaron un envoltorio de material sintético denominado servilleta, y en su interior varios envoltorios de material sintético de presunta droga, en la habitación central varios billetes de papel moneda de aparente curso legal y una bolsa de material sintético de color negro contentiva en su interior de varios envoltorios, contentivos de una sustancia de presunta droga, y varios teléfonos celulares, dos rollos de forma cilíndrica de papel de aluminio, un exacto, una pieza de material metálico en forma de pipa, un envoltorio de papel de color blanco y azul, contentiva en su interior de restos de semilla vegetal de presunta droga, una bolsa de material sintético de color blanco, contentiva en su interior de cuarenta y ocho envoltorios de color blanco, sujetados con hilo de color verde oscuro contentivos en su interior de una sustancia blanquecina en polvo de presunta droga, un colador de color blanco, mil setecientos cincuenta y siete bolívares fuertes en papel moneda de aparente curso legal, y dos dólares americanos, entre otros, no observándose violación o menoscabo de derechos o garantías constitucionales o procesales de los ciudadanos imputados, por lo que se declara Sin Lugar la solicitud de Nulidad

CONCURRENCIA DE LOS SUPUESTOS ESTABLECIDOS EN LOS ARTÍCULOS 251 Y 252

Este Juzgado observa que se encuentra acreditada la existencia de hechos punibles que merecen sanción privativa de libertad como lo son los delitos de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el artículo 16 numeral 1 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 numeral 2 del Código Penal; este último imputado solamente a la ciudadana E.C.C.A., cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, pues su comisión se presume el día 16 de diciembre de 2009, fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos imputados son autores o partícipes de la comisión de los hechos punibles, como lo son el acta policial de aprehensión de fecha 16-12-2009, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Autónomo Chacao, en la cual dejaron constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como se produjo la aprehensión de los ciudadanos hoy imputados; acta de trascripción de novedades de fecha 07-12-2009, (…); orden de allanamiento dictado por el Juzgado Quincuagésimo en Función de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial penal del Área Metropolitana de caracas (sic) (…), acta de allanamiento de fecha 16-12-2009, acta de aseguramiento e identificación de sustancia N° 2009-1388; de fecha 16-12-2009 (…),, acta de entrevista realizada en fecha 16-12-2009, al ciudadano A.Y.O.C. (…),; acta de entrevista realizada en fecha 16-12-2009, al ciudadano S.J.F.D. (…), acta de entrevista realizada en fecha 16-12-2009, al ciudadano M.A.J.G. (…), acta de entrevista realizada en fecha 16-12-2009, al ciudadano H.J.l.A. (…); acta de entrevista de fecha 16-12-2009, realizada al ciudadano Di V.M. (…), acta de entrevista realizada en fecha 16-12-2009, al ciudadano J.C.R. (…); acta de entrevista realizada en fecha 16-12-2009, al ciudadano C.C.R.M. (…), acta de entrevista realizada en fecha 16-12-2009, al ciudadano P.R.S. (…); acta de inspección técnica N° IT09-0308; de fecha 16-12-2009 (…), impresiones fotográficas de la inspección técnica N° IT09-0308; de fecha 16-12-2009 (…).

Una presunción razonable por las circunstancias del caso particular de peligro de fuga, dada la pena que pudiera llegar a imponerse, toda vez que los ilícitos atribuidos sancionan con una pena de seis a ocho años de prisión, el primero, de cuatro a seis años el segundo; y el delito de residencia a la autoridad imputado a la ciudadana E.C.C.A., con prisión de un mes a dos años, la magnitud del daños causado, tomando en consideración que los hechos ilícitos atribuidos vulneran bienes jurídicos tutelados por nuestro ordenamiento jurídico interno, así mismo que los hechos presuntamente han sido cometidos por varias personas, y que los funcionarios policiales dejaron constancia de los datos plenos de ubicación e identificación de algunos testigos, considera este Juzgado que los mismos pudieran influir para que coimputados, o testigos se comporten de manera desleal o reticente frente al proceso, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; circunstancias estas que motivan la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 251 numerales 2, 3, y artículo 252 numeral 2 ejusdem, las cuales no pueden ser plenamente satisfechos con una medida menos gravosa, y en consecuencia impone a los imputados A.L.Á.C., E.C.C.A., A.L.Á.A., R.E.Á.C., Bastidas Carrasquel L.Y., y C.E.Á.C. la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad (…)

DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES

En relación a la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, como el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, este Tribunal considera que los mismos pueden ser encuadrados en el artículo 31 segundo aparte de la Ley orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, toda vez que se observa de las actas procesales, que presuntamente funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Chacao, en cumplimiento de la orden de allanamiento autorizada por el Juzgado Quincuagésimo en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, durante la inspección realizada en la residencia de los ciudadanos A.L.Á.C., E.C.C.A., A.L.Á.A., R.E.Á.C., Bastidas Carrasquel L.Y., y C.E.Á.C., ubicada en la Calle El Metro, con avenida Libertador, edificio FEDE, piso 10, del Municipio Chacao, hallaron entre otros, un envoltorio de material sintético denominado servilleta, y en su interior varios envoltorios de material sintético de presunta droga, en la habitación central varios billetes de papel moneda de aparente curso legal y una bolsa de material sintético de color negro contentiva en su interior de varios envoltorios, contentivos de una sustancia de presunta droga, y varios teléfonos celulares, dos rollos de forma cilíndrica de papel de aluminio, un exacto, una pieza de material metálico en forma de pipa, un envoltorio de papel de color blanco y azul, contentiva en su interior de restos de semilla vegetal de presunta droga, una bolsa de material sintético de color blanco, contentiva en su interior de cuarenta y ocho envoltorios de color blanco, sujetados con hilo de color verde oscuro contentivos en su interior de una sustancia blanquecina en polvo de presunta droga, un colador de color blanco, mil setecientos cincuenta y siete bolívares fuertes en papel moneda de aparente curso legal, y dos dólares americanos, lo cual fue corroborado por los testigos instrumentales en dicha diligencia, como lo son los ciudadanos F.D.S.J. y Contreras A.J., elementos estos que considera quien aquí decide para acoger la precalificación Fiscal.

En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos como el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el artículo 16 numeral 1 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, este Juzgado observa, que la conducta sancionada por el legislador se refiere a quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o mas delitos de los previstos en esta ley, entre los cuales se encuentra el tráfico, comercio, expendio, industria, fabricación, refinación, transformación, preparación, posesión, suministro, almacenamiento, y transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, sus materias primas, insumos, productos, químicos esenciales, solventes, precursores y de otra naturaleza desviados y utilizados para su producción, observándose que en la presunta comisión del hechos punible de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, se encuentran imputados los ciudadanos A.L.Á.C., E.C.C.A., A.L.Á.A., R.E.Á.C., Bastidas Carrasquel L.Y., y C.E.Á.C., encuadrando en consecuencia la definición de delincuencia organizada descrita por el legislador patrio para los acto ilícito cometidos por tres o mas personas asociadas; en consecuencia se acoge dicha precalificación.

Respecto de la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público quien imputó a la ciudadana E.C.C.A., la comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 numeral 2 del Código Penal, este tribunal la acoge, pues cursa en el acta policial de aprehensión, que la ciudadana antes mencionada asumió una actitud hostil hacia los funcionarios de la comisión policial, intentando obstruir el cumplimiento de la orden emanada del Juzgado Quincuagésimo en Función de Control, hecho este que puede ser encuadrado en el mencionado tipo penal, Y así se declara. En este orden de ideas, este tribunal deja constancia que se trata en esta etapa del proceso de una precalificación jurídica, que pudiera variar con el curso de la investigación…(Omissis)”.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De la revisión efectuada a los escritos de apelación cursantes a los folios 1 al 9 y a los folios 11 al 15, respectivamente, del cuaderno de incidencia, se constata que los abogados M.J.S.O., M.C.T.Z. y D.R., Defensores Públicos Penales, Trigésimo (30º), Vigésima Séptima (27º) y Vigésima Novena (29º), respectivamente, impugnan de conformidad con lo establecido en el artículo 447.4.5 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión dictada el 18 de diciembre del 2009, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno de Control de este Circuito Judicial Penal, alegando en cada uno de los escritos, una serie de motivos de impugnación, los cuales serán estudiados y resueltos por esta Instancia Superior, en los siguientes términos:

En primer lugar, tenemos que el abogado M.J.S.O., Defensor Público Trigésimo (30º) Penal, defensor de los ciudadanos Á.C.A.L. y Carrasquel Azocar E.C.; con ocasión al auto dictado por el Tribunal de Control, el 18 de diciembre de 2009, y fundamentado en la misma fecha, alega cuatro denuncias, las cuales a saber son las siguientes:

1. Que, la “Orden de Allanamiento” que la sustenta expedida por el Juzgado Quincuagésimo de Control de este mismo Circuito Judicial incumplió con las exigencias previstas por el legislador, puesto que el artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal”.

   1.1. Que, “solicito (sic) la nulidad del procedimiento de allanamiento y consecuencialmente, de la aprehensión (…), conforme a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y numeral 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...”

   1.2. Que, “El Tribunal a-quo por su parte se pronunció declarando sin lugar la nulidad solicitada, pero sin analizar las razones por las cuales consideró no procedente la mencionada solicitud, (…) vulnerando también el debido proceso y demás garantías procesales y constitucionales…”.

2. Que, “…de la propia acta policial se desprende que las evidencias supuestamente encontradas a A.C.A.L., no se corresponden al delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes, mucho menos imputarle ese hecho punible a CARRASQUEL AZOCAR E.C.…”.

3. Que, “…igualmente pasa a objetar, mediante la interposición del presente recurso, el otro tipo penal precalificado por el Ministerio Público en contra de la ciudadana CARRASQUEL AZOCAR E.C. como es la RESISTENCIA A LA AUTORIDAD….”.

4. Que, “…objeto la precalificación de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR imputada por el Ministerio Público, porque para que se configure el delito de “Asociación para Delinquir” se requiere de una organización la cual debe suponer siempre un acuerdo de voluntades permanente, de intención y acciones en la cual las personas integrantes siquiera tengan una mínima distribución de tareas y roles…”.

   En segundo lugar las abogadas M.C.T.Z. y D.R., Defensoras Públicas Penales Vigésima Séptima (27º) y Vigésima Novena (29º), respectivamente, defensoras de los ciudadanos Bastidas Carrasquel Luigi, Á.C.R.E. y Á.A.A.L., en su escrito de impugnación denuncian lo siguiente:

   Que, “falta de elementos de convicción para acordar una Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad, argumentando la Juzgadora para decretar la misma, los enunciados de la procedencia de esta medida, sin desarrollar una convincente motivación que permita a la defensa definir la participación de cada uno de estos…”.

   Que, “…respecto a la nulidad planteada por la defensa de cada uno de los imputados, lo cual resolvió como punto previo (…), la Juzgadora enunció los actos de investigación realizados, con una reseña de lo que en cada uno se hizo, sumándolos como motivos para decretar una nulidad, sin motivar cuál fue la verdadera razón por la cual consideró que dicha nulidad no procedía, una vez más, no motivó su decisión…”.

   Ahora bien, esta Alzada observa que, en relación a la denuncia realizada por el Defensor Público Trigésimo Penal (30º) Penal, en el sentido que la “Orden de Allanamiento” expedida por el Juzgado Quincuagésimo de Control de este mismo Circuito Judicial incumplió con las exigencias establecidas en el artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal, observa la Sala, que dicha denuncia guarda estrecha relación con la denuncia realizada en el escrito de impugnación por las Defensoras Públicas 27º y 29º Penales, referida al mismo punto, por lo cual será resuelta de manera conjunta.

   En primer lugar, en relación a las denuncias referidas por el Defensor Público Trigésimo (30º) Penal, abogado M.J.S.O., en el sentido que de las actas procesales plasmadas en el expediente no surgen elementos para imputarles a sus defendidos Á.C.A.L. y Carrasquel Azocar E.C., la presunta comisión de los delitos de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Asociación para Delinquir y Resistencia a la Autoridad, este último imputado a la ciudadana E.C., esta Sala observa lo siguiente:

   En la audiencia de presentación para oír a los imputados de autos, celebrada el 18 de diciembre de 2009, por ante el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49º) de Control, el Ministerio Público acreditó ante el Juez de Control entre otras cosas: Acta policial de aprehensión de fecha 16-12-2009, acta de trascripción de novedades de fecha 07-12-2009, orden de allanamiento dictada por el Juzgado Quincuagésimo en Función de Control Circunscripcional, acta de allanamiento de fecha 16-12-2009, acta de aseguramiento e identificación de sustancia N° 2009-1388; de fecha 16-12-2009; acta de entrevista tomada al ciudadano A.Y.O.C.; acta de entrevista tomada en fecha 16-12-2009, al ciudadano S.J.F.D.; acta de entrevista tomada en fecha 16-12-2009, a la ciudadana M.A.J.G.; acta de entrevista realizada en fecha 16-12-2009, al ciudadano H.J.L.A.; acta de entrevista de fecha 16-12-2009, realizada al ciudadano Di V.M.; acta de entrevista realizada en fecha 16-12-2009, al ciudadano J.C.R.; acta de entrevista realizada en fecha 16-12-2009, al ciudadano C.C.R.M., acta de entrevista realizada en fecha 16-12-2009, al ciudadano P.R.S.; acta de inspección técnica N° IT09-0308; de fecha 16-12-2009, impresiones fotográficas de la inspección técnica N° IT09-0308; de fecha 16-12-2009.

   En atención a lo señalado por el Representante Fiscal y de los elementos aportado a las actas que integran el expediente, el Juez a-quo, al termino de la audiencia admitió la precalificación de los hechos realizada por el Ministerio Público.

   Ahora bien, examinados los hechos plasmados en el acta policial, las actas de entrevistas, experticias técnicas y lo expuesto por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, considera ésta Alzada que los mismos pudieran encuadrar dentro de los tipos legales distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 31 segundo aparte de la Ley orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, asociación para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el artículo 16 numeral 1 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y resistencia a la autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 numeral 2 del Código Penal, este último en relación a la ciudadana E.C.C.A., ello en virtud de que al momento de la aprehensión practicada por los funcionarios policiales, dejaron constancia que:

   “…. Una vez comenzada la inspección en la primera habitación (..) lugar donde pernocta el ciudadano A.C.A.L. y E.C.C.A. se pudo observar en el pantalón tipo jeans (…) un pequeño envoltorio (…) contentivo en su interior de restos de semillas y vegetales, presunta marihuana la cual fue debidamente fotografiada y colectada en presencia de los testigos (…) donde se encontró una cama entre el colchón y el box, (…) pernocta BASTIDAS CARRASQUEL L.Y. “ALIAS PACHUNGO”, una bolsa de material sintético de color negro contentiva en su interior de veinticuatro (24) envoltorios de material sintético color blanco amarrados en su extremo (…) de una sustancia polvosa de color blanquecina presunta cocaína (…) se pudo observar una pieza de material metálico de color dorado, en forma de pipa y un mil setecientos cincuenta y siete (1757 Bsf) bolívares en papel moneda de aparente curso legal (…) se incautó un envoltorio de plástico de color transparente con once (11) envoltorios (…) presunta droga (cocaína) (…) tres (13) envoltorios de material sintético contentivo (…) presunta droga (cocaína) (…). Al mismo tiempo en que se realizaba la respectiva inspección la ciudadana E.C.C.A., asumió una actitud hostil hacia los funcionarios de la comisión policial, igualmente intentando obstruir el cumplimiento de la orden emanada por el Despacho Judicial motivo por el cual fue necesario practicar su aprehensión (…) Por todo lo antes expuesto fueron aprehendido los ciudadanos A.C., A.L. (…), cédula de identidad numero V- 6.251.904 (…); BASTIDAS CARRASQUEL L.Y., (…)V- 19.292.103 (…), A.A.A.L. (…) V- 19.289.607 (…), A.C.C.E. (…) V- 25.964.091,(…)…”. (fls. 17 al 21 del cuaderno de incidencia).

   Asimismo, cursa en autos (fls.33 al 36), Acta de Aseguramiento e Identificación de Sustancia 2009-1388, levantada por los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía Municipal del Municipio Chacao, en la cual dejan constancia de la retención de la sustancia, así como otros elementos de interés criminalisticos incautados en el procedimiento.

   De igual manera, fue entrevistado el ciudadano O.C.A.Y., cédula de identidad Nº V- 17.496.278, en la Policía del Municipio Chacao, levantándose acta a tal efecto, en la cual deja constancia que:

   …una funcionaria le presentó la orden de allanamiento (…) y la señora pidió que hubiesen testigos, la funcionaria nos señaló y le dijo que nosotros éramos los testigos (…) y dentro de un (01) pantalón la policía encontró un papel que contenía marihuana (…) y también los funcionarios encontraron encima de ella una bolsa con un dinero que al contarlo dijeron que había mil setecientos cincuenta (1.750) bolívares y se recogió como evidencia (...) entró un funcionario con un perro, creo que era de la unidad canina de la policía de Chacao, el mismo encontró una bolsa negra con unos envoltorios, creo que eran drogas, en ese momento la señora empezó a decir que eso no estaba allí, luego se puso altanera con los funcionarios y ellos se la llevaron (…), cuando se levantó el mueble pude ver que había una bolsa pequeña y dentro de ella habían once (11) bolsitas de droga, ya que el funcionario las contó en presencia de todos …

   . (fls. 36 al 37).

   En entrevista rendida por el ciudadano F.D.S.J., en la Policía del Municipio Chacao, dejó constancia que:

   …fui abordado por dos Funcionarios de la Policía de Chacao (…), me solicitaron que los acompañara como testigos a un procedimiento de iban a realizar (…) luego comenzaron a revisar (…) encontraron una porción de marihuana del Bolsillo derecho delantero de un pantalón del esposo (…) y cuando levantaron uno de los colchones habían dos bolsas de color negro contentiva de varios envoltorios de presunta droga (…) donde encontraron en un hueco de un ladrillo varios envoltorios y también encontraron varios envoltorios en una cama donde habían como seis niños acostados de igual manera pude observar que incautaron (…) la cantidad de mil setecientos cincuenta bolívares fuertes (Bs. F.1.750)…

   . (fls. 38 al 39).

   Todas estas circunstancias a juicio de esta Alzada, pueden ser subsumibles en esta etapa del proceso y con los elementos indicados, en los tipos penales de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 31, segundo aparte, de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y asociación para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el artículo 16 numeral 1 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada; por cuanto se evidencia de las actas que, funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio Chacao, practicaron visita domiciliaria en el inmueble ubicado en el sector Chacao, calle La Joya, edifico Fede, piso 10, incautando en el interior del referido inmueble cuarenta y ocho (48) envoltorios contentivos en su interior de una sustancia granulada, de color blanquecina de presunta droga, tipo cocaína, con un peso aproximado de cuarenta y tres gramos exactos (43,0), y un envoltorio de restos se vegetales de presunta marihuana con un peso de dos punto siete (2.7) gramos; procedimiento que fue corroborado por los testigos instrumentales ciudadanos F.D.S.J. y Contreras A.J., asimismo, se practicó la detención en el referido inmueble de los ciudadanos A.L.Á.C., E.C.C.A., A.L.Á.A., R.E.Á.C., y Bastidas Carrasquel L.Y., quienes presuntamente se dedican a la distribución de la sustancia incautada, elementos estos que considera esta Alzada, encuadran dentro de los tipos penales precalificados por la Oficina Fiscal.

   Asimismo, en relación a la presunta comisión del delito resistencia a la autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 numeral 2º del Código Penal, imputado a la ciudadana E.C.C.A., se evidencia del acta policial, así como de las deposiciones de los testigos presénciales de la visita domiciliaria, que la referida ciudadana presuntamente observó una conducta hostil en contra de los funcionarios actuantes, tratando de impedir y obstruir el referido procedimiento.

   Por lo que a juicio de esta Sala, no asiste la razón al recurrente, Defensor Trigésimo (30º) Penal, por cuanto de los elementos de convicción cursantes en autos, se justifica la adecuación de los hechos en los tipos penales invocados por la recurrida. Y así se declara.

   No obstante advierte esta Alzada, que tal calificación jurídica es provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 52 de 22 de febrero de 2005, que dejó establecido lo siguiente:

   ….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

   .

   En segundo lugar con relación a las denuncias realizadas por las abogadas M.C.T.Z. y D.R., Defensoras Públicas Penales Vigésima Séptima (27º) y Vigésima Novena (29º), respectivamente, defensoras de los ciudadanos Bastidas Carrasquel Luigi, Á.C.R.E. y Á.A.A.L., en su escrito de impugnación en el cual señalan: “falta de elementos de convicción para acordar una Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad, argumentando la Juzgadora para decretar la misma, los enunciados de la procedencia de esta medida, sin desarrollar una convincente motivación que permita a la defensa definir la participación de cada uno de estos…”.

   Al respecto observa esta Sala, que la misma esta dirigida a impugnar la decisión dictada por el Juez de la recurrida, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad de sus asistidos ciudadanos Bastidas Carrasquel Luigi, Á.C.R.E. y Á.A.A.L., al considerar la inexistencia de los elementos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar dicha medida, así como la falta de motivación del referido decreto.

   En este sentido tenemos que:

   Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

   Aprecia la Sala que, la representación Fiscal acreditó ante el Tribunal a quo, la presunta comisión de un hecho punible ocurrido el 16 de diciembre del 2009, acreditando de igual manera ante el Juez de Control, los siguientes elementos de convicción:

   Acta policial de aprehensión de 16-12-2009. (fls. 17 al 21)

   Acta policial de 07-12-2009. (fls. 22, 23).

   Orden de allanamiento dictado por el Juzgado Quincuagésimo en Función de Control Circunscripcional. (fl. 24)

   Acta de allanamiento de fecha 16-12-2009. (fls. 28 al 32).

   Acta de aseguramiento e identificación de sustancia N° 2009-1388; de fecha 16-12-2009. (fls 33 al 35).

   Acta de entrevista tomada al ciudadano A.Y.O.C.. (fls. 36 al 37)

   Acta de entrevista tomada al ciudadano S.J.F.D.. (fls. 38, 39).

   Acta de entrevista tomada el 16-12-2009, a la ciudadana M.A.J.G. (fl. 40).

   Acta de entrevista realizada el 16-12-2009, al ciudadano H.J.L.A.. (fls. 41, 42).

   Acta de entrevista del 16-12-2009, realizada al ciudadano Di V.M.. (fls. 43, 44).

   Acta de entrevista realizada el 16-12-2009, al ciudadano J.C.R.. (fls. 45,46).

   Acta de entrevista realizada el 16-12-2009, a la ciudadana C.C.R.M.. (fls. 47, 48).

   Acta de entrevista realizada el 16-12-2009, al ciudadano P.R.S.. (fl. 49, 50).

   Asimismo la Oficina Fiscal, precalificó los hechos investigados como distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 31, segundo aparte, de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, asociación para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el artículo 16 numeral 1 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y resistencia a la autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 numeral 2 del Código Penal, cuya acción penal para su persecución por el Estado no se encuentra evidentemente prescrita, dada la data de comisión de los hechos, precalificación jurídica que fue acogida por el Tribunal de Control.

   Considera esta Órgano Colegiado que del contenido de las referidas actas, antes transcritas, se desprenden elementos de convicción que, en esta fase del proceso (preparatoria-investigación), hacen presumir a esta Sala con fundamento y de manera provisional que los sindicados del delito ciudadanos A.L.Á.C., E.C.C.A., A.L.Á.A., R.E.Á.C., y Bastidas Carrasquel L.Y., pueden ser autores o partícipes del hecho investigado, tomando en consideración lo manifestado por los funcionarios policiales lo cual quedó plasmado en el acta policial, así la como las evidencias incautadas en el sitio del suceso.

   Asimismo le corresponderá al representante del Ministerio Público, en esta fase, practicar y recabar todas aquellas diligencias pertinentes, con la finalidad de demostrar la responsabilidad de los imputados, o por el contrario exculpar a los mismos, y lo cual quedará reflejado en su respectivo acto conclusivo, que deberá presentar en el lapso establecido para ello.

   Con ello, a criterio de esta Sala, se encuentran acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS B.I..

   En cuanto al PERICULUM IN MORA, considera éste Tribunal Colegiado que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, situación ésta advertida en el presente caso.

   Por otra parte, este Tribunal Colegiado observa, que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento, con lo pautado en el artículo 244 eiusdem, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las medidas asegurativas provisionales, especialmente, las que contraen la privación judicial de libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

   Artículo 244. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

   En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años...

   .

   La referida disposición legal, se encuentra dirigida a trasladar el principio de la proporcionalidad de los delitos y de las penas, a las medidas de coerción personal, y así poder, hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de medidas asegurativas, específicamente, en aquellos delitos que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía.

   En el caso de autos, evidencian estos Juzgadores, que está dado el anterior supuesto, ya que los delitos imputados a los referidos ciudadanos, son distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 31, segundo aparte, de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, asociación para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el artículo 16 numeral 1 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y resistencia a la autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 numeral 2 del Código Penal.

   Por otro lado, tenemos que el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, establece el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

   Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

   1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

   2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

   3. La magnitud del daño causado;

   4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

   5. La conducta predelictual del imputado

   .

   En este sentido tenemos, que en relación al peligro de fuga, previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, el Legislador, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del peligro de fuga por parte del imputado, y pueda quedar ilusoria la materialización del poder punitivo del Estado, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la privación judicial del imputado, entre los cuales se encuentra, el arraigo en el país, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

   En razón al punto antes referido, es menester destacar que el delito de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 31, segundo aparte, de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas -delito de mayor entidad precalificado por la Oficina Fiscal- conlleva una penalidad que oscila entre seis (6) y ocho (8) años de prisión, lo cual al realizar la suma de las penas previstas por los demás delitos precalificados, tenemos que la pena corporal que pudiera llegar a imponerse es de gran magnitud, aunado al hecho que el delito principal es un hecho punible de gravedad, toda vez, que afecta el bien jurídico referido a la salud pública y considerado de lesa humanidad, por lo tanto merecedor de la medida cautelar privativa preventiva de libertad.

   Atendiendo a lo ut supra mencionado, observamos como efectivamente al exceder de tres años en su límite máximo, la pena que pudiera llegar a imponerse, el presente asunto no calza en el supuesto contenido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual no resultaba procedente decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad.

   Por último y con relación al peligro de obstaculización, se constata que en el caso sub exámine, los imputados al ser residentes y pernotar en el inmueble en el cual se produjo el hecho investigado, pudieran influir en los testigos para que estos se comporten de manera desleal o reticente poniendo en peligro la investigación que recientemente se inicia y con ello la búsqueda de la verdad.

   En armonía con el análisis que viene realizando la Sala, hay que acotar, que uno de los fines de las medidas de coerción personal, durante el proceso, es asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo, en interés de la víctima, que en el presente caso es el Estado, a quien le ha sido atacado un bien jurídico objeto de tutela penal y de la pretensión punitiva del mismo, quien está obligado a exigir responsabilidad penal a quien ha cometido una conducta que se repute indeseable, por lo que, deben adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, mecanismos cautelares que constituyen un límite al derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad.

   No obstante lo anterior, insiste la Sala que esto no significa un juicio de valor en cuanto a la culpabilidad definitiva de los referidos ciudadanos en los hechos que se investigan, toda vez que, al momento en que el Ministerio Publico presente su respectivo acto conclusivo, las circunstancias pudieran modificarse a su favor y de no ser así, el proceso debe continuar, es decir, a la fase de juzgamiento, y será allí cuando el Juzgador emita su pronunciamiento definitivo, en cuanto a la inocencia o culpabilidad de los mismos.

   Concluye esta Sala, que frente a la referida denuncia realizada por las abogadas M.C.T.Z. y D.R., Defensoras Públicas Vigésima Séptima (27º) y Vigésima Novena (29º) Penal, respectivamente, referida a la falta de los requisitos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la detención judicial de sus asistidos, no asiste la razón a las recurrentes, por cuanto están suficientemente acreditados en autos, los supuestos establecidos en los artículos 250.1.2.3, 251.1.2.3 y 252.2 del Código Orgánico Procesal Penal, para la aplicación de dicha medida. Y así se declara.

   Asimismo, en relación a la denuncia realizada por las Defensoras Públicas Penales 27º y 29º, referida a la falta de la motivación del decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, realizado por el Juzgado 49º de Control, esta Sala observa:

   Establece el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal:

   Artículo 173. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…

   . (Negrillas de la Sala).

   Asimismo, el artículo 254 del Texto Adjetivo Penal señala:

   “…Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:

1. Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;

2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;

3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252;

4. La cita de las disposiciones legales aplicables.

   Observa esta Alzada que a los folios 64 al 76, ambos inclusive del cuaderno de incidencia, cursa decisión del 18 de diciembre de 2009 – la cual fue transcrita en el contenido del presente fallo-, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49º) de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, en la cual de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamenta la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra de los imputados.

   Así las cosas, del fallo transcrito up supra, el Juez a quo, estableció:

   Que, estaba acreditada la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita como lo es la presunta comisión de los delitos de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 31, segundo aparte, de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y asociación para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el artículo 16 numeral 1 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, igualmente consideró, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente que existían fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos Bastidas Carrasquel Luigi, Á.C.R.E. y Á.A.A.L., son presuntamente participes o responsables de los delitos que se les imputan; por lo que también estimó, que existía una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele, así como la conducta que podrían observar los imputados estando en libertad, conforme a lo preceptuado en los artículos 251 y 252 del Texto Adjetivo Penal.

   Concluye esta Sala, que frente a la referida denuncia de falta de motivación, no asiste la razón a las recurrentes, por cuanto del fallo recurrido, se observa, que el mismo fue debidamente fundamentado y motivado en los términos del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, con los requerimientos esenciales para decretar una medida de coerción personal, ya que el juez de la recurrida, expresó las razones que le indujeron a tomar su decisión, al considerar que se encontraban llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se determina, que no se observan violaciones de derechos constitucionales al imputado de autos, toda vez que el fallo aludido, cumple con lo dispuesto expresamente en el encabezamiento del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.

   Por otra parte, en relación a lo señalado por las Defensoras Públicas 27º y 29º, penales, en el sentido que el Juez de la causa, no individualizó en su decisión, la conducta asumida por cada uno de sus representados, advierte esta Sala, que tal individualización, no le es atribuible al juez a quo, por cuanto corresponde al Ministerio Público como titular del ejercicio de la acción penal, en la fase de investigación que ahora se inicia, determinar según el merito que la investigación arroje, determinar la responsabilidad penal de cada uno de los ciudadanos imputados, lo cual quedará reflejado en su respectivo acto conclusivo.

   Ahora bien, en relación a las denuncias realizadas por los Defensores Públicos 27º, 29º y 30º, referida a que la “Orden de Allanamiento” expedida por el Juzgado Quincuagésimo de Control Circunscripcional, no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la falta de motivación por parte del Juez a quo, para declarar sin lugar la solicitud de nulidad de la referida orden realizada por la defensa; esta Instancia Superior advierte, que la visita domiciliaria es un acto de investigación, cuya autorización debe ser solicitada por la Oficina Fiscal al Tribunal de Control respectivo y su práctica ha de ser controlada por el representante del Ministerio Público como titular del ejercicio de la acción penal, atendiendo al contenido del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Asimismo, el texto adjetivo penal, describe cuáles son los requisitos formales que debe contener la respectiva orden, indicando que en la misma debe constar la autoridad judicial que la decreta, el procedimiento en el cual se ordena, el lugar o lugares a ser registrados, la autoridad que la practicará, el motivo, la fecha, firma y vigencia de la misma, señalando además, que dicha orden será notificada a quien habite, o se encuentre en el lugar, sea este–propietario, inquilino, morador etc.-. (Artículos 211 y 212). (negrillas nuestra).

   Al respecto tenemos, que cursa a los folios 24 y 27 del presente cuaderno de incidencia “ORDEN DE ALLANAMIENTO Nº 50C-025-09”, librada por el Juzgado Quincuagésimo (50º) de Control Circunscripcional, a solicitud de la Fiscalía Centésima Décima Novena (119º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de la investigación que adelanta la Oficina Fiscal.

   Del contenido de la referida orden se evidencia, que la misma contiene de manera exacta y precisa todas las exigencias a que se hace referencia el artículo 211 in-comento, vale decir, la autoridad que la expide, el Representante Fiscal que la solicita, el lugar donde se practicará la misma, los funcionarios actuantes, el motivo de la misma, los objetos a ser revisados, fecha, firma y su vigencia, por lo que señala esta Sala, que dicha orden cumple con todos los requisitos exigidos por la ley para su expedición y como consecuencia de ello, los elementos de convicción arrojados y obtenidos de la misma pudiesen ser valorados en atención al principio de la licitud de la prueba, a que hacen referencia los artículos 197 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Considera esta Alzada, que no asiste la razón al Defensor Público Trigésimo (30º) Penal, abogado M.J.S.O., cuando señala que la referida orden de allanamiento no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 211 del Texto Adjetivo Penal, alegando entre otras puntos, que en la misma no identifica a sus asistidos ciudadanos Á.C.A.L. y Carrasquel Azocar E.C.; toda vez, que la norma aludida en el artículo 211 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, exige la indicación exacta de los objetos o personas buscadas, vale decir, que la conjunción disyuntiva “o” que significa alternativa, que con la orden de allanamiento se pretende recabar los objetos –sustancias estupefacientes y psicotropicas- como en el presente asunto, o en su defecto la búsqueda de persona alguna, estimando esta Sala que aún cuando se señala expresamente en el contenido de la orden los nombre de algunos ciudadanos, que pertenecen a un mismo grupo familiar, los asistidos por el Defensor Público M.J.S.O., son familiares consanguíneos (padre y madre) de los mismos, y los cuales son moradores, poseedores, encargados, residentes, propietarios, del inmueble ubicado en el Municipio Chacao, Calle La Joya, edificio FEDE, piso 10, lugar en el cual fue practicado dicho allanamiento.

   Aunado al hecho, que los testigos instrumentales del referido allanamiento, en sus entrevistas, son contestes en afirmar que los funcionarios policiales presentaron y notificaron de la orden de allanamiento a la ciudadana E.C.C., quien presuntamente es la madre de alguno de los investigados, motivo por el cual, no asiste la razón en la presente denuncia a la defensa, por cuanto esta Instancia considera que la Orden de Allanamiento impugnada, cumple con los requisitos exigidos en el artículo 211 del Texto Adjetivo Penal. Y así se declara.

   Por último en relación a lo señalado por los Defensores Públicos 27º, 29º y 30º, referidos a la falta de motivación por parte del Juez a quo, para declarar sin lugar la solicitud de nulidad de la referida orden realizada por la defensa, esta Sala difiere igualmente de los mismos, toda vez, que del contenido del acta de celebración de la audiencia para oír al imputado, se aprecia en el “PUNTO PREVIO” -transcrito up supra- de la decisión tomada en la referida audiencia, que el Juez 49º de Control, se pronunció de manera motivada sobre la nulidad alegada, señalando entre alguna de sus razones que dicha orden de allanamiento cumplía a cabalidad con los requisitos exigidos en el artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal, realizando una descripción pormenorizada del contenido de la misma, concluyendo que la misma no vulnera, ni menoscaba los derechos procesales y constitucionales de la investigados de autos, declarando sin lugar la nulidad alegada, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal; motivo por el cual esta Instancia Superior declara sin lugar la presente denuncia, no observando como lo señaló el Juez a quo, posibles violaciones al derecho de la defensa y al debido proceso de los justiciables. Y así se declara.

   Por todas las razones antes expuestas, considera esta Sala de Apelaciones que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar sin lugar los recursos de apelación interpuestos, el primero por el abogado M.J.S.O., Defensor Público Trigésimo (30º) Penal, y el segundo interpuesto por las abogadas M.C.T.Z. y D.R., Defensoras Públicas Penales Vigésima Séptima (27º) y Vigésima Novena (29º), respectivamente, contra la decisión del 18 de diciembre de 2009, dictada por Juzgado Cuadragésimo Noveno (49º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

   En consecuencia se confirma la decisión impugnada, mediante la cual se decreta medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos Á.C.A.L., Carrasquel Azocar E.C., Bastidas Carrasquel Luigi, Á.C.R.E. y Á.A.A.L., de conformidad con lo establecido en los artículos 250.1.2.3, 251.2.3, parágrafo primero y 252.2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por las razones que anteceden esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara Sin Lugar los recursos de apelación interpuestos, el primero por el abogado M.J.S.O., Defensor Público Trigésimo (30º) Penal, y el segundo interpuesto por las abogadas M.C.T.Z. y D.R., Defensoras Públicas Penales Vigésima Séptima (27º) y Vigésima Novena (29º), respectivamente, contra la decisión del 18 de diciembre de 2009, dictada por Juzgado Cuadragésimo Novena (49º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

SEGUNDO

Confirma la decisión impugnada, mediante la cual se decreta medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos Á.C.A.L., Carrasquel Azocar E.C., Bastidas Carrasquel Luigi, Á.C.R.E. y Á.A.A.L., de conformidad con lo establecido en los artículos 250.1.2.3, 251.2.3, parágrafo primero y 252.2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, diarícese, regístrese esta decisión, déjese copia certificada de la misma, devuélvase el cuaderno de incidencia, anexo a oficio, al Juzgado de origen. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Sala 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de febrero del año dos mil diez (2010). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Juez Presidente

Y.Y.C.M.

(Ponente)

La Juez El Juez

María Antonieta Croce Romero César Sánchez Pimentel

El Secretario

Abg. C.d.J.H.I.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

El Secretario,

Abg. C.d.J.H.I.

Exp: Nº 2384-2010.

YC/MAC/CSP/yris.