Decisión nº D12-13 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 18 de Diciembre de 2008

Caracas; 18 de Diciembre de 2.008

198º y 149º

EXPEDIENTE Nº 10-Aa-2357-08

JUEZ PONENTE: DRA. C.A. CHACÍN MATERÁN

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PROCESADOS: PROCESADOS: R.D.J.

EWARD E.J. ABREU

DEFENSA: ABG.DEFENSORA PÚBLICA 61° PENAL

ABG.J.J.A.O.

MINISTERIO PÚBLICO: DRA. M.F.A. (35ª CARACAS)

DRA. MARÍA FUENTES

(72° (A) CARACAS)

DRA. DESIREE BOADA

(86°) DERECHOS FUNDAMENTALES

VÍCTIMA: N.A. MORENO

DELITO: HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA

Corresponde a la Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por la representación del Ministerio Público, Dra. M.F.A., Fiscal trigésima segunda (32ª), Dra. M.D.C.F., Fiscal Auxiliar septuagésima segunda (72ª) en colaboración con la Fiscalía trigésima segunda (32ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y Dra. D.B.G., Fiscal octogésima sexta (86ª) con Competencia en Derechos Fundamentales del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, incoado para impugnar la decisión emanada del Juzgado trigésimo sexto (36°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 03/11/2.008, en la cual se DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACION DE LIBERTAD, acorde a lo previsto en los numerales 3, 4, 6 y 8 del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los encausados R.D.J. y E.J. ABREU GARCIA, siendo la calificación del delito supuestamente perpetrado dado por la Instancia Judicial, la del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, contemplado en el Artículo 405 en relación con el Artículo 424 ambos del Código Penal, en contra del ciudadano, que en vida respondía al nombre de N.A. MORENO, fundamentado en lo dispuesto en el numeral 4 del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal y 448 eiusdem, denunciando que la medida y cambio de calificación otorgada por el Juez A quo, no fue debidamente fundamentada bajo los parámetros del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, a los fines de la resolución del presente Recurso de Apelación, se pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Las Dras. M.F.A., M.D.C.F. y D.B.G.,, han expresado en el acto de impugnación procesal incoado, como argumentos para sustentarlo, entre otras cosas, lo siguiente:

(…)

Quienes suscriben, M.F.A., M.D.C.F. y D.B.G., abogadas, actuando en este acto en su carácter de Fiscal Trigésima Segunda, Fiscal Auxiliar Septuagésima Segunda en colaboración con Fiscalía Trigésima Segunda del Área Metropolitana y Fiscal Octogésima Sexta con competencia en Derechos Fundamentales, del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, acudimos ante su competente autoridad, con el debido respeto y acatamiento de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 447 ordinal 4° y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el 37 ordinal 16° de la Ley Orgánica del Ministerio Público, con la finalidad de interponer el recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 3 de Noviembre de 2.008, en Audiencia Preliminar, por el Juzgado Trigésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Área Metropolitana de Caracas, en la causa N°. 10.501-07, mediante la cual le otorga a los ciudadanos R.D.J. Y E.J. ABREU GARCIA, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme con el Artículo 256 numerales 3°, 4°, 6° y 8°.

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Esta Representación Fiscal solicita, que el presente recurso sea admitido en principio por encontrarse legitimada la parte actora, quien conoce de la referida causa y ha sido desfavorecido con la decisión esgrimida.

Asimismo, el recurso ha sido ejercido dentro del tiempo hábil correspondiente, es decir, dentro del término de los cinco (5) días a partir de la notificación, para ello esta Vindicta Pública considera prudente hacer referencia a la sentencia vinculante N° 2560, de la Sala Constitucional, expediente 03-1309 de fecha 5-8-05 ponente Jesús Eduardo Cabrera, en la cual expone:

(…) considera esta Sala que el lapso de cinco días para interponer el recurso de apelación, en la fase preparatoria del proceso penal, debe ser computado por días hábiles, esto es, aquellos en los cuales el tribunal disponga despachar, y por ende, las partes tengan acceso al tribunal, al expediente y al proceso, y así se declara (…)

.

En tal sentido apreciamos que la audiencia se celebró el día Lunes 3 de Noviembre del presente año, transcurriendo los días Martes 04, Miércoles 05, Jueves 06, Viernes 07, Sábado (día no hábil), siendo el día de hoy Lunes 10 de Noviembre, el quinto día dentro del término para ejercer el recurso correspondiente, ejerciéndose la acción recursiva oportunamente y dentro de los términos legales. Aunado a lo antes señalado, y de conformidad a lo establecido en el Artículo 447 ordinal 4°, la decisión mediante la cual el Juzgado declaró la procedencia de la Medida Sustitutiva a los ciudadanos R.D.J. y E.J. ABREU GARCIA, por lo tanto es impugnable y perfectamente recurrible a través de la acción que hoy se ejerce.

DE LOS HECHOS

En fecha 03-11-08, en Audiencia Preliminar, el Ministerio Público, presentó formal acusación en contra de los ciudadanos R.D.J. y E.J. ABREU GARCIA, por los hechos acaecidos en fecha 05-05-2.007, cuando siendo aproximadamente las 2:30 horas de la mañana, en las esquinas de Pastor a Misericordia, Plaza Parque Carabobo, Municipio Libertador, específicamente en el puesto de perros calientes que se encuentra en el lugar, el ciudadano N.A. MORENO en compañía de otro ciudadano se dirigían caminando en sentido desde la plaza La Candelaria hasta la Plaza Parque Carabobo, y abordan el carro de perro calientes y solicitan despacho al ciudadano J.M.C.A., quien comienza a preparar los alimentos, momento en que hacen acto de presencia en el lugar los ciudadanos hoy acusados R.D.J. y E.J. ABREU GARCIA, funcionarios de la Policía Metropolitana a bordo de una motocicleta XT azul, los funcionarios portando un revolver, les dicen “ Quieto levanten las manos” al hoy occiso N.A. MORENO y al otro ciudadano que lo acompañaba, en ese momento el ciudadano R.D.J. quien venia de parrillero en la moto policial se baja de la misma apuntando al ciudadano N.A. MORENO y al otro ciudadano que lo acompañaba, manifestándole “quieto levántate la camisa“ el acompañante del occiso levantó las manos mientras que N.A. MORENO, no las levantó, sino que por el contrario se va hacia atrás y desenfunda su pistola, produciéndose un intercambio de disparos entre los hoy acusados y el occiso, este último se cubre con un kiosco de venta de periódicos adyacente al lugar mientras que el ciudadano R.D.J. se cubre con el carrito de perros calientes y desde esa posición dispara a la víctima, entre tanto la unidad motorizada quedo tirada en el piso detrás de R.D.J. posición desde donde se cubría el ciudadano E.J. ABREU GARCIA quien también disparaba.

Posteriormente E.J. ABREU GARCIA, se levanta del lugar donde se encontraba cubriéndose y sale corriendo hasta el kiosco de periódicos que está en esa otra esquina distinta al kiosco donde se encontraba la víctima mientras que R.D.J., continuaba cubriéndose con el carro de perros calientes y finalmente decide correr en dirección a la Avenida Universidad. Finalmente E.J. ABREU GARCIA se devuelve hasta el lugar donde había quedado la moto, la levanta, se monta y arranca hasta el lugar, mientras tanto el ciudadano N.A. MORENO, corre en dirección a la Plaza Carabobo y cae muerto a pocos metros del kiosco de periódicos desde donde se encontraba cubriéndose. En tal sentido el Representante Fiscal, realizó una narración pormenorizada de los fundamentos de la imputación los cuales se dan por reproducidos en la presente acta. La calificación jurídica aplicable en el presente caso es por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL previsto y sancionado en el Artículo 405 del Código Penal, a título de autores, toda vez que los hoy acusados intencionalmente ocasionaron la muerte del ciudadano N.A. MORENO. El Ministerio Público ofrece como medios de prueba los siguientes (…). Así mismo, solicitó se admitiera en si totalidad la presente acusación y sea pasado el presente caso a juicio.

Igualmente el Ministerio Público en audiencia preliminar, solicitó se mantuviera la medida de privación judicial de libertad de los funcionarios policiales (PM) R.D.J. y E.J. ABREU GARCIA, por cuanto estos deben proteger a la ciudadanía y no actuar de manera arbitraria, considerando que en este caso hubo exceso en sus actuaciones al ocasionarle vilmente la muerte a un ser humano quien también era funcionario de otro cuerpo policial (Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas), en este sentido ratifico nuevamente el escrito acusatorio.

Ahora bien, el Tribunal Trigésimo Sexto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas consideró lo siguiente:

(…).

DERECHO

Esta Vindicta Pública, observa con gran preocupación lo acontecido en la Audiencia Preliminar, por cuanto el Juez recurrido admite totalmente la acusación por cumplir con los requisitos del Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo cambia la calificación favoreciendo a los imputados ya que de Homicidio Intencional Simple previsto y sancionado en el Artículo 405 del Código Penal, en grado de autores, lo cambia a Homicidio Intencional Simple en grado de Complicidad Correspectiva, previsto y sancionado en el Artículo 405 en relación con el Artículo 424 eiusdem, sumado a ello, las circunstancias que determinaron que tal medida se dictara aún no han variado sin embargo, en la referida Audiencia de fecha 03-11-2008, el Tribunal Trigésimo Sexto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, acordó concederle a los imputados Medida Cautelar Sustitutita de Libertad en evidente inobservancia de la Regla Rebus Sic Stantibus que rige o caracteriza lo concerniente a las Medidas Cautelares que se dictan dentro del proceso penal venezolano vigente, y que a tenor de lo señalado por A.A.S., dicha regla impone “…que las medidas de coerción personal se mantengan vigentes durante el proceso, tomando en cuenta la permanencia o variación de las condiciones que le sirvieron de fundamento, de forma tal que solamente, cuando no hayan variado las circunstancias que tienen que ver con la adopción de una medida de coerción, ésta se mantendrá igual…” (A.A.S.. La Privación de Libertad en el P.P.V., Edit. Livrosca, año 2002, Pág.29).-

En Tal sentido, consideran estas Representantes Fiscales, que la medida y el cambio de calificación otorgada por el Juez no fue debidamente fundamentado bajo los parámetros del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; por cuanto se evidencia de las actas Procesales, que se encuentran llenos todos sus extremos, es decir, que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad como es delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto en el Artículo 405 con relación con el Artículo 424, ambos del Código penal Venezolano, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita por cuanto el hecho se cometió en fecha 05-05-2007 y solo ha transcurrido un año y seis (06) meses desde la fecha en que se cometió el hecho, existen también fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos R.D.J. y E.J. ABREU GARCIA, son los autores del delito antes mencionado. Por otra parte, en el presente caso el Peligro de Obstaculización establecido en el Artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra plenamente demostrado, por cuanto de las actuaciones in comento se observa que existe la facilidad que tienen los imputados ya que son funcionarios policiales en influenciar sobre los testigos, víctimas, o expertos, para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; tal como lo establece el Artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, el primer numeral se encuentra consumado en su totalidad por cuanto quedo demostrado en la audiencia preliminar que hay serios y suficientes elementos de convicción que comprometen a los imputados como autores de los hechos. En cuanto al peligro de Fuga, considera esta Representación del Ministerio Público, que el mismo se encuentra acreditado en todas las exigencias del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal; en cuanto al numeral primero si bien es cierto los referidos R.D.J. y E.J., tienen arraigo en el país, el cual está determinado por sus domicilios, residencias habituales, asiento de su familias o de sus negocios, no es menos importante la circunstancia esta que compagina con lo establecido en el referido Artículo en su numeral primero, es decir, la facilidad de permanecer ocultos ya que los mismos son funcionarios policiales, de manera que el primer numeral del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra totalmente cumplido en el primer caso. En cuanto a la magnitud del daño causado debemos analizar que el bien protegido jurídicamente y que infringido por los ciudadanos R.D.J. y E.J. ABREU GARCIA, es el derecho a la vida, este es el derecho mas apreciado de toda persona humana, nadie, absolutamente nadie tiene derecho a quitarle la vida a ningún ser humano, esta acción es repudiada por la comunidad en general, razón por la cual consideramos que también este numeral se encuentra acreditado totalmente. Además de ello la pena que establece el Artículo 405 del Código Penal para el delito de Homicidio Intencional Simple en grado de Complicidad Correspectiva, en su límite máximo es de 18 años de prisión, por lo que el Parágrafo Primero del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal también se encuentra acreditado ya que la pena excede de 10 años en su límite máximo.

Ante lo narrado anteriormente se evidencia entonces el total cumplimiento por parte del Ministerio Público de los requisitos exigidos para proceder a solicitar se mantenga la Medida Preventiva de Privación Judicial de la Libertad de unas personas en particular; siendo en el presente caso los ciudadanos R.D.J. y E.J. ABREU GARCIA, por lo que se solicita se declare con lugar el recurso interpuesto por el Ministerio Público.

PETITORIO

Por todo lo anteriormente expuesto, solicitamos sea admitido el presente recurso y declarado Con Lugar en su definitiva, asimismo sea revocada la decisión tomada por el ciudadano Juez trigésimo sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de concederles una medida cautelar sustitutiva de la libertad a los imputados en referencia, por considerar que efectivamente se encuentran satisfechos los extremos del Artículo 250 en sus numerales 1, 2 y 3, 251 numeral 2, ambos del Código Orgánico Procesal Penal; solicitamos a esa honorable Corte de Apelaciones dicte decisión propia y por ende decrete se mantenga la Medida de Privación Judicial Privativa de Libertad a los ciudadanos R.D.J. y E.J. ABREU GARCIA.

(…)

CONTESTACIÓN DEL RECURSO INCOADO

Efectuada la contestación al Recurso de Apelación, por parte de la Dra. ORLETY PIÑANGO GONZALEZ, actuando en este acto, en su carácter de defensora del ciudadano R.D.J., en la que además de otros particulares, expresa lo que a continuación se refiere:

(…)

Quien suscribe, ocurro ante ustedes, de conformidad con lo establecido en el Artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dar contestación al recurso de apelación interpuesto por las Fiscalías 32°, 72° y 86°, en contra de la decisión dictada por el Juzgado 36° de Control, en fecha 03-11-08, mediante la cual sustituyo la medida judicial preventiva privativa de libertad por medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, conforme al Artículo 256 ordinales 3°, 4°, 6° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal.

El Ministerio Público, al momento de fundamentar su inconformidad con la medida de coerción dictada por el Juzgado A quo, aduce entre otras cosas que (…)

DEL DERECHO

El Ministerio Público, primeramente incurre en un planteamiento incongruente y falso, pues el Juez de Control como bien lo señala la recurrente admitió en todas y cada una de sus partes la acusación presentada por el Ministerio Público, INCLUYENDO LA CALIFICACION JURÍDICA PROPUESTA POR LA PROPIA FISCALÍA DEL Ministerio Público, de manera oral, en audiencia preliminar celebrada en fecha 03-11-08, vale decir HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto en el Artículo 405 en relación con el Artículo 424 ambos del Código Penal, tal y como consta del acta levantada con ocasión de la referida audiencia. Entonces mal puede la recurrente atribuir un cambio de calificación jurídica por parte del Tribunal de Control, aduciendo por otra parte y en franco irrespeto al órgano jurisdiccional que éste lo realiza favoreciendo a los imputados, pues tal y como se extrae del acta levantada en fecha 03-11-08, el Tribunal actuó apegado a las funciones con las cuales está investido y las normas procesales aplicables al caso, luego de analizada la acusación y acogiendo la calificación propuesta por la Representación Fiscal, la cual se encuentra argumentada por el proponente y fundamentada por el órgano jurisdiccional y a cuya admisión se opuso la defensa y por otra parte, el Tribunal en Función de Control, podía de acuerdo al principio lura novit curiae, que es propio de la función jurisdiccional, modificar la calificación jurídica dada a los hechos en el libelo acusatorio, a tenor de lo pautado en el ordinal 2° del Artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo incurre nuevamente la recurrente en falsedad en sus argumentos, pues tal y como se extrae de la tantas veces mencionada acta de audiencia preliminar y el auto dictado por el Juzgado 36° de Control de fecha 04-11-08, el Tribunal procedió a fundamentar en los siguientes términos la revisión de la medida Privativa de Libertad. “En fecha 06 de mayo de 2007, el Tribunal… decretó medida privativa judicial preventiva de libertad a los funcionarios R.D.J. y E.J. ABREU GARCIA, por cuanto a su criterio se encontraban llenos los extremos del Artículo 250 ordinales 1, 2 y 3 y 251 numerales 2 y 3, en relación con el Artículo 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al peligro de obstaculización… este Tribunal observa que a la presente fecha las circunstancias que dieron inicialmente origen a la detención de los imputados, a la presente fecha, han cesado, primeramente porque el Fiscal del Ministerio Público ha solicitado un cambio de calificación jurídica menos gravosa, es decir modificó el delito de homicidio intencional, por homicidio intencional en grado de complicidad correspectiva, lo que se evidencia que en el supuesto de acordar el Juez de Juicio, su culpabilidad sería una pena aproximada de 10 años, lo que se considera una pena de mediana gravedad, mas no de gran gravedad, siendo este criterio facultativo del Juez pudiendo garantizar el imputado de otra maneras menos graves las resultas del juicio y evitar así que se haga nugatoria la acción de la justicia, pues los imputados poseen domicilio fijo, habitan con su familia, poseen trabajo estable en la Policía Metropolitana…Es así como no hay bases para que los imputados continúen privados de su libertad… ORDENA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACION DE LIBERTAD de conformidad con… En este sentido, entiende quien suscribe que el Juzgador no solo fundamento su decisión bajo los parámetros del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que reparó en la existencia de otros derechos humanos igualmente comprometidos en el proceso, a saber, la libertad y la defensa, además de la presunción de inocencia, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, también de rango constitucional y particularmente la proporcionalidad, con lo cual aplicó una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, habiendo cambiado las circunstancias que inicialmente justificaron dictar la medida prevista en el Artículo 250 del texto Adjetivo Penal, tomando en cuenta la incipiente fase de investigación, tanto el peligro de fuga como el de obstaculización. Al modificar el Ministerio Público la calificación jurídica a HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, cuya pena no excede de 10 años, no es aplicable el caso al criterio orientador para la presunción del peligro de fuga tomando como base el Quantum de la pena, que por demás lesiona el principio de presunción de inocencia. En cuanto al peligro de obstaculización la defensa debe señalar que realmente cambiaron las circunstancias, pues es obvio que el Ministerio Público ya agotó su investigación en el presente proceso, la presunta víctima es un funcionario, los expertos son funcionarios adscritos al organismo donde se encontraba adscrita la víctima testigos familiares de la víctima y otros que no lo son han rendido en varias oportunidades entrevistas ante el Organismo Policial y Despacho de la Fiscalía en la fase de investigación, ya que está agotada en el presente caso y las cuales pueden ser confrontadas en el Juicio Oral. Por otro lado, el peligro de fuga, tampoco esta acreditado en el presente caso, pues el Ministerio Público tampoco expresó que elemento especifico le permite inferir la existencia de una situación probable donde los imputados se evadieron del proceso, salvo el hecho que estos funcionarios policiales, siendo los mismos, personas con arraigo suficiente en el país, con su familia, trabajo y con carencia de contactos suficientes como para desplegar una logística mínima para salir y eventualmente erradicarse fuera del país u oculto en alguna región inhóspita fuera del alcance del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, que posee no solamente sofisticado sistema de inteligencia. Finalmente la defensa debe referirse necesariamente a los antecedentes de mi defendido, pues se trata de una persona con una amplia trayectoria como funcionario público y cuenta con una hoja de servicio impecable, además de su colaboración que ha puesto con la investigación desde su inicio, los términos de su declaración, la verosimilitud de sus alegatos que cuentan con el apoyo de las pruebas que la propia fiscal ofrece para imputarlo, el hecho de haberse enfrentado al proceso pudiendo haberse evadido, por estas razones, la defensa solicita a los honorables Magistrados de la Sala de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente recurso, lo declaren con lugar, manteniéndome incólume el fallo recurrido en lo atinente a la medida de coerción impuesta.

(…).

Asimismo los Abogados en ejercicio J.A.O. y W.S., en su condición de defensores del acusado E.J. ABREU GARCIA, dieron contestación al Recurso de Apelación, argumentándolo en los siguientes términos

(…)

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR EL MINISTERIO PÚBLICO.

Luego de leer concienzudamente el Escrito contentivo del Recurso de Apelación presentado por las representantes de la Vindicta Pública, en contra de la determinación judicial mediante la cual el Tribunal trigésimo sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, acordó medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a nuestro representado E.J. ABREU GARCÍA, de conformidad con el Artículo 256 numerales 3, 4, 6 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN QUE PRESENTAN LOS REPRESENTANTES FISCALES.

En principio ciudadanos Magistrados se observa que las Representaciones del Ministerio Público comienzan su escrito de apelación efectuando una transcripción del Acta de Audiencia levantada por el Tribunal en lo referente a la narración de los hechos, las pruebas promovidas y las solicitudes efectuadas por ellos, de los pronunciamientos dictados por el ciudadano Juez en la misma e igualmente en ese orden intitulan un capítulo llamado III. DEL DERECHO, el cual de seguidas nos permitimos transcribir, por ser este el acápite donde consideramos explanaron la fundamentación del Recurso que ejercen:

(…)

Ciudadanos Magistrados de la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer del presente recurso, esta defensa considera necesario destacar que de los párrafos transcritos, se desprende que las Representantes del Ministerio Público, pretenden hacer ver a ustedes e indican de manera errónea, contradictoria e incoherente con relación a lo acontecido en la Audiencia Preliminar, e INDICAN QUE EL JUEZ DE LA DECISIÓN RECURRIDA EFECTÚO UN CAMBIO DE CALIFICACIÓN JURÍDICA EN LA MENTADA AUDICENCIA, CUANDO EN REALIDAD LO ACONTECIDO Y ASI ESTÁ REFLEJADO TANTO EN EL ACTA DE AUDIENCIA COMO EN EL AUTO QUE DECRETA Y FUNDAMENTA EL DECRETO DE PASE A JUICIO, QUE LOS REPRESENTANTES DEL Ministerio Público, fueron los que ofrecieron al Tribunal, el cambio que modificó la calificación dada inicialmente a los hechos en relación a la presunta participación de nuestro defendido y del coimputado de autos en esos hechos, de manera que no entendemos esta fundamentación, amen de que, tampoco entendemos los alegatos del Ministerio Público en el sentido de que a su criterio, no han variado las circunstancias que motivaron aquel decreto de privación de libertad en contra de nuestro patrocinado. Igualmente observa la defensa Honorables Magistrados, que la Representación Fiscal alega que la medida acordada y el cambio de calificación no fueron debidamente fundamentados bajo los parámetros del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente consideramos con todo respeto que en el Auto de Fundamentación el Tribunal razonó y motivó en extenso en el capítulo VII, denominado CON RELACIÓN A LA REVISIÓN DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, para el otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva acordada en audiencia, el cual por explicarse por sí solo, también nos permitiremos transcribir se seguidas:

(…)

En humilde criterio de esta defensa, consideramos que se observa claramente de la lectura al texto antes transcrito, que el ciudadano Juez de la recurrida, fundamentó suficientemente y con precisión las razones que tuvo para el otorgamiento de la medida que fuere acordada en audiencia, toda vez que HACE MENCIÓN EXPRESA A LA MODIFICACIÓN DE CALIFICACIÓN EFECTUADA POR LOS REPRESENTANES FISCALES, así como de la pena aplicable en un eventual juicio para el caso de salir condenados, en relación también de la desaparición del peligro de fuga, cuando indica que nuestro defendido tiene residencia fija, posee trabajo estable, e igualmente fundamentó en el sentido de que no existe peligro de obstaculización, lo cual se puede apreciar con meridiana claridad, ya que indica acertadamente que la fase de investigación ha cesado, de manera que no entiende la defensa en qué específicamente consistió la supuesta falta de fundamentación argüida en la Apelación por el Ministerio Público. Al respecto es imprescindible para esta defensa, enfatizar, en primer término que ese posible peligro de obstaculización por parte de los Acusados, que por cierto son funcionarios de una Institución totalmente ajena a los predios judiciales son solo elucubraciones de los Representantes Fiscales, toda vez que no tienen y por ende no señalan, ni un solo elemento que al menos haga sospechar que sus elucubraciones sean remotamente ciertas. Igualmente es necesario resaltar como se dijo antes por esta defensa en el presente escrito, el cambio de circunstancias en el presente caso, no está referido al tipo penal, tal como lo afirma la Vindicta Pública, sino al grado de participación en dicho ilícito penal. Ciudadanos Magistrados de esta digna Alzada que vaya a conocer del presente Recurso, es necesario recalcar que el Ministerio Público, durante el tiempo que la Instancia mantuvo la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad sobre nuestro defendido, siempre argumentó a su favor, que se presumía el peligro de fuga, tomando siempre como argumento legal, la presunción IURIS TANTUM, contenida en el parágrafo primero del Artículo 251 de nuestro texto adjetivo y partiendo precisamente de la posible pena que podría llegar a imponerse, la cual esa mayor de Diez (10) años, adicionalmente también sabemos que existe una discrecionalidad otorgada a los distintos Jueces de la República a los fines de apreciar y valorar, cuando es procedente la aplicación de una medida cautelar sustitutiva o una medida privativa de libertad, atendiendo las circunstancias particulares de cada caso y en esencia cuando estén acreditados los tres (03) numerales contenidos en el Artículo 250 de nuestra Ley Adjetiva Penal y en el presente caso se evidencia claramente, que ha quedado desvirtuado específicamente el numeral 3° de la norma citada, tanto por el Ministerio Público como por esta defensa en el escrito de Apelación y en el presente escrito de Contestación respectivamente y que adicionalmente quedo desvirtuado de igual modo, la presunción establecida en el Artículo 251 del texto antes citado.

PETITORIO

Por lo que en base a los razonamientos expuestos, respetuosamente solicitamos, de la Sala que haya de conocer en la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, DECLARE SIN LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por las representantes del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

(…).

DECISIÓN RECURRIDA

Cursante a los folios 01 al 39, del cuaderno de incidencia respectivo, se encuentra agregada el acta de fecha 03 de Noviembre de 2.008, realizada por el Juzgado trigésimo sexto (36°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dejando constancia del acto de imputación efectuado en esa sede judicial, contra los encausados de autos, oportunidad cuando se explanaron los siguientes alegatos, que de seguidas se transcribe parte de la misma:

(…)

En el día de hoy, LUNES TRES (03) DE NOVIEMBRE DEL AÑO DOS MIL OCHO (2008), siendo las 12:00 horas del día, oportunidad fijada para que tenga lugar el Acto de Audiencia Preliminar, conforme a lo establecido en el Artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, se anunció dicho acto con las formalidades de Ley, se trasladó y se constituyó el Tribunal en la sala mezzanina oeste del Palacio de Justicia e hizo acto de presencia el DR. R.R.Z., Juez Trigésimo Sexto de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y la secretaria Abogada I.P., quien verificó la presencia de las partes encontrándose presentes los Fiscales 22° y 32° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas ABGS. A.G. y M.D.C.F. y la Fiscal 86° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con competencia en Materia de Derechos Fundamentales, Abg. D.B.G., los imputados de autos ciudadanos R.D.J. Y J.E. ABREU GARCIA, respectivamente asistidos el primero por la Defensora Pública 61° Penal Abg. ORLETTY PIÑANGO y el segundo por los Abg. J.J.A.O. y W.S., Defensores Privados. Asimismo se encuentra presente en este acto la ciudadana ERVA J.M.B., en su condición de víctima (madre del ciudadano N.M. AZUARTA MORENO) y sus apoderadas judiciales DAMELYS MOTA y R.R.R.. Seguidamente el ciudadano Juez declaró abierta la presente audiencia convocada con motivo de la Acusación interpuesta en contra de los ciudadanos R.D.J. Y J.E. ABREU GARCIA. Se le advierte a las partes que la presente audiencia no tiene carácter contradictorio y en consecuencia no se deberán plantear cuestiones propias del Juicio Oral y Público a tenor de lo establecido en el Artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la Representación Fiscal, tomando la palabra el Abg. A.G., Fiscal 22 del Ministerio Público, quien manifestó: “Presento formal acusación en contra de los ciudadanos R.D.J. y E.J. ABREU GARCIA, por los hechos acaecidos en fecha 05/05/2.007, cuando siendo aproximadamente las 2:30 horas de la mañana, en las esquinas de Pastor a Misericordia, Plaza Parque Carabobo, Municipio Libertador, específicamente en el puesto de perros calientes que se encuentra en el lugar, el ciudadano N.M. AZUARTA MORENO en compañía de otro ciudadano se dirigían caminando en sentido desde la plaza La Candelaria hasta la Plaza Parque Carabobo, y abordan el carro de perro calientes y solicitan despacho al ciudadano J.M.C.A., quien comienza a preparar los alimentos, momento en que hacen acto de presencia en el lugar los ciudadanos hoy acusados R.D.J. y E.J. ABREU GARCIA, funcionarios de la Policía Metropolitana a bordo de una motocicleta XT azul, los funcionarios portando un revolver, les dicen “Quieto levanten las manos” al hoy occiso N.M. AZUARTA MORENO y al otro ciudadano que lo acompañaba, en ese momento el ciudadano R.D.J., quien venía de parrillero en la moto policial se baja de la misma apuntando al ciudadano N.M. AZUARTA MORENO y al otro ciudadano que lo acompañaba, manifestándole “quieto levántate la camisa”, el acompañante del occiso levantó las manos mientras que N.A. MORENO, no las levantó, sino que por el contrario se va hacia atrás y desenfunda su pistola, produciéndose un intercambio de disparos entre los hoy acusados y el occiso, éste ultimo se cubre con un kiosko de venta de periódicos adyacente al lugar mientras que el ciudadano R.D.J. se cubre con el carrito de perros calientes y desde esa posición dispara a la víctima, entre tanto la unidad motorizada quedó tirada en el piso detrás de R.D.J. posición desde donde se cubría el ciudadano E.J. ABREU GARCIA quien también disparaba. Posteriormente E.J. ABREU GARCIA, se levanta del lugar donde se encontraba cubriendo y sale corriendo hasta el kiosko de periódicos que está en esa otra esquina distinta al kiosko donde se encontraba la víctima mientras que R.D.J., continuaba cubriéndose con el carro de perros calientes y finalmente decide correr en dirección a la Avenida Universidad. Finalmente E.J. ABREU GARCIA se devuelve hasta el lugar donde había quedado la moto, la levanta, se monta y arranca hasta el lugar donde le hacia espera su compañero a R.D.J., quien también la aborda en el puesto de parrillero y abandonan el lugar, mientras tanto el ciudadano N.A. MORENO, corre en dirección a la Plaza Carabobo y cae muerto a pocos metros del kiosko de periódicos desde donde se encontraba cubriéndose. El Fiscal del Ministerio Público, realizó una narración pormenorizada de los fundamentos de la imputación los cuales se dan por reproducidos en la presente acta. La calificación jurídica aplicable en el presente caso es por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL previsto y sancionado en el Artículo 405 del Código Penal, a título de autores, en relación con el Artículo 83, toda vez que los hoy acusados intencionalmente ocasionaron la muerte del ciudadano N.A. MORENO. El Ministerio Público ofrece como medios de prueba las siguientes: …”. EN ESTE ESTADO TOMA LA PALABRA LA ABG. DESIREE BOADA, FISCAL 86° DEL MINISTERIO PUBLICO CON COMPETENCIA EN MATERIA DERECHOS FUNDAMENTALES, quien toma la palabra y expone: “En virtud de lo antes expuesto por el Fiscal 22° del Ministerio Público, ratifico en todas y cada una de sus partes el escrito acusatorio, esta representación fiscal acusa a los ciudadanos ABREU G.E. Y J.R.D. por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL previsto en el Artículo 405 del Código Penal en concordancia con el Artículo 83 en GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, por cuanto consideramos que con los elementos de convicción que han sido recabados se concluye que los mismos son responsables de la muerte del ciudadano N.M.. Solicito se admita en su totalidad la presente acusación y sea pasado el presente caso a juicio. Por otro lado solicito sea mantenida la medida de privación judicial de libertad de estos ciudadanos, los funcionarios policiales deben proteger y no actuar de manera arbitraria, considero que en este caso hubo exceso en sus actuaciones al ocasionarle la muerte a la víctima, en este sentido ratifico nuevamente el escrito acusatorio.”. SE LE CONCEDE EL DERECHO DE PALABRA A LA VÍCTIMA ERVA J.M.B. QUIEN EXPONE: “…”. Seguidamente se procede a identificar a los imputados, quienes deberán declarar en forma separada en caso de desear hacerlo manifestando ambos su deseo de declarar, razón por la que permanecerá uno de los imputados en la sala. El primero de ellos estando libre de prisión, coacción y apremio, dijo ser y llamarse como queda escrito, R.D.J., quien manifestó su deseo de declarar y expone: “…”. Una vez finalizada la declaración del imputado abandona la sala e ingresa el segundo de los imputados estando libre de prisión, coacción y apremio, dijo ser y llamarse como queda escrito, E.J. ABREU GARCIA, y expone: “…”. Seguidamente se le cede la palabra a la Defensor Privado J.J.A. defensor del ciudadano EDWARD ABREU, QUIEN RATIFICA EL ESCRITO DE EXCEPCIONES PROPUESTO EN LOS SIGUIENTES TERMINOS: Antes de entrar a exponer las EXCEPCIONES y demás argumentos procedentes en el presente Escrito, estimamos menester desarrollar como PUNTO PREVIO, las siguientes consideraciones sobre la ACUSACIÓN FISCAL, presentada por ante este Juzgado, el día Diecinueve (19) de Junio del corriente año, en contra de nuestro Defendido, por inferir que las mismas son trascendentes para DECRETAR LA NULIDAD ABSOLUTA del mentado Acto Conclusivo, de conformidad con lo pautado en el Artículos 190, 191 y 195, del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez, que el mismo fue interpuesto violentando Garantías Constitucionales Fundamentales a favor de nuestro Patrocinado, tales como: EL DERECHO A LA IGUALDAD ANTE LA LEY, Y NO DISCRIMINACIÓN; EL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA Y A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA; EL DERECHO A UN DEBIDO PROCESO, MUY PARTICULARMENTE EN SU MANIFESTACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA; y EL DERECHO A LA PRESENTACIÓN DE PETICIONES Y RECEPCIÓN DE OPORTUNA Y DEBIDA RESPUESTA, previstos todos en nuestra Carta Magna, en los Artículos 21, 26, 49.1 y 51, respectivamente. Las razones que motivan a esta Defensa ha afirmar tan GRAVES violaciones, son las siguientes: El día 6 de Mayo del año en curso, el imputado de autos fue presentado por ante este digno Tribunal, donde consecuencialmente se llevó a cabo la correspondiente Audiencia para Oírlo, dictaminando en aquella oportunidad esta honorable Instancia, que acogía la precalificación dada a los hechos por la Vindicta Pública; que el proceso se siguiera por la Vía Ordinaria, e instó al Ministerio Público ante una solicitud de la Defensa, a que ventilara el caso de marras, por ante un organismo distinto al del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; y para concluir, dado que consideraba procedente en contra de dicho imputado la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, así la Decretó. Ahora bien, durante la fase preparatoria, la Defensa, introdujo los días 22 de Mayo y 11 de Junio del año en curso, sendos Escritos por ante las Fiscalías comisionadas en el caso que nos ocupa, ello conforme a lo establecido en los Artículos 125 en relación con el 305, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, mediante los cuales propusimos entre otras que sí se verificaron, la práctica de las siguientes diligencias: las diligencias fueron practicadas parcialmente (las demás no fueron practicadas en lo absoluto), pues, NO SE DETERMINÓ SI EL ARMA DE TOVAR BERROTERAN HABÍA SIDO DISPARADA RECIENTEMENTE; Y EN LO QUE RESPECTA A LA RECONSTRUCCIÓN DE LOS HECHOS, ESTA SE HIZO DE LA MANERA EN LA QUE LO CONSIDERÓ MUY PERSONALMENTE EL ABOGADO DANIEL GUEDEZ, FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO, y no como lo impetraba la Ley, y lo que se verificó como consecuencia de su arbitrario actuar fue una Inspección Judicial complementaria de una que ya existía y que por cierto evidenció estar por demás manipulada por el Órgano Policial que la realizó, y ello es así, ya que al realizarse la pretendida Reconstrucción de los Hechos del modo en que se hizo, es decir, sin contar con la presencia del testigo presencial, ciudadano: COLMENARES ALDANA J.M., se desvirtuó radicalmente la esencia de lo que es una verdadera Reconstrucción de los Hechos, por ello la Defensa se opuso en su debida oportunidad, y fundamentó sus razones para hacerlo, lo cual consta en actas, y sin embargo, al presenciar lo realizado, se solicitó estar presente al momento en que el Ministerio Público entrevistara a dicho testigo, pero nuevamente pudimos comprobar que eso también fue mucho pedirle al Ministerio Público. Por otra parte, el Ministerio Público, no sólo no se pronunció respecto a las diligencias solicitadas por la defensa, sino que luego de realizada la llamada Reconstrucción de los Hechos, y ante unas nuevas diligencias que en criterio de esta Representación surgían necesarias, y así las propuso ante la mencionada Vindicta Pública, tampoco tuvieron eco. Posteriormente el escrito de la defensa en que se solicitan un nuevo acervo de diligencias pretendidas por la Defensa, el Ministerio Público simplemente se limitó a omitir cualquier pronunciamiento respecto a las mismas, a pesar de que independientemente de las consideraciones que pudo haber tenido el Ministerio Público, sobre los anteriores pedimentos de esta Defensa, al no practicarlas, debemos de entender que las consideró impertinentes e inútiles, lo cual comprenderíamos y tendríamos como un Derecho satisfecho, sí se hubiese cumplido con el mandato legal, de dejar constancia de dicha opinión en su Acto conclusivo, solicito a este honorable Tribunal, DECRETE LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN FISCAL, que hoy nos ocupa, de conformidad con lo establecido en los Artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez, que la misma se interpuso violentando Derechos y Garantías Constitucionales, ya individualizados por esta Defensa al comienzo del presente acápite, y en consecuencia ordene la LIBERTAD de nuestro Defendido, o en su defecto imponga al mismo, de una Medida Cautelar Sustitutiva de las previstas en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, de considerarse procedente la NULIDAD ABSOLUTA, aquí peticionada, estaríamos frente a la no existencia de ACUSACIÓN alguna en contra de nuestro Defendido, y esto sería lo procedente y ajustado a derecho, de acuerdo a lo pautado en el Sexto Aparte del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. SIENDO LA 1:30 HORAS DE LA TARDE, EL JUEZ, ACUERDA UN RECESO Y LA REANUDACIÓN DE LA PRESENTE AUDIENCIA EL DÍA 04/11/2008, A LAS 10:00 HORAS DE LA MAÑANA A FIN DE DICTAR LAS RESPECTIVOS PRONUNCIAMIENTOS EN VIRTUD DE LA COMPLEJIDAD DEL PRESENTE CASO, ESTANDO LAS PARTES DE COMUN ACUERDO. ////// En el día de hoy, MARTES CUATRO (04) DE NOVIEMBRE DEL AÑO DOS MIL OCHO (2008), siendo las 11:30 horas de la mañana, oportunidad fijada para que tenga lugar la CONTINUACIÓN del Acto de Audiencia Preliminar, conforme a lo establecido en el Artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, se anunció dicho acto con las formalidades de Ley, se trasladó y se constituyó el Tribunal en la sala mezzanina oeste del Palacio de Justicia e hizo acto de presencia el DR. R.R.Z., Juez Trigésimo Sexto de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y la secretaria Abogada I.P., quien verificó la presencia de las partes encontrándose presentes la Fiscal 32° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas ABG. M.D.C.F. y la Fiscal 86° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con competencia en Materia de Derechos Fundamentales, Abg. D.B.G., los imputados de autos ciudadanos R.D.J. Y J.E. ABREU GARCIA, respectivamente asistidos el primero por la Defensora Pública 61° Penal Abg. ORLETTY PIÑANGO y el segundo por los Abg. J.J.A.O. y W.S., Defensores Privados. Asimismo se encuentra presente en este acto la ciudadana ERVA J.M.B., en su condición de víctima (madre del ciudadano N.M. AZUARTA MORENO) y sus apoderadas judiciales DAMELYS MOTA y R.R.R.. FINALIZADA LA AUDIENCIA Y EN PRESENCIA DE LAS PARTES EL JUEZ TRIGÉSIMO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL CON FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PUNTO PREVIO: El defensor J.J.A. solicitó la nulidad de la acusación fiscal alegando que solicitó una serie de diligencias al Fiscal del Ministerio Público y no fueron practicadas, al respecto este tribunal observa que de la revisión de las actas procesales no se evidencia el acuse de recibo de dichas diligencias donde se debería dejar constancia que fueron recibidas por el fiscal actuante, en base a ello se declara SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA efectuada por la defensa. Esta misma defensa también invocó la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4 literal e del Código Orgánico Procesal Penal, alegando la falta de diligencia en las solicitudes que hizo ante la fiscalía encargada, el tribunal estima que no es procedente, en virtud que no hay constancia en el expediente que hayan sido recibidas por el Fiscal del Ministerio Público ni por el abogado actuante, también invocó la excepción contenida en el articulo 28 numeral 4 literal en relación con el Artículo 326 numeral 2, en cuanto a la relación clara precisa y circunstanciada de los hechos atribuidos al acusado, al respecto del estudio que se hizo a la acusación a criterio de quien aquí decide hay precisión de los hechos atribuidos a los acusados, hay un nexo de causa entre la conducta atribuida a los imputados y el hecho que se les atribuye, en consecuencia lo mas procedente es DECLARAR SIN LUGAR LA EXCEPCION PROPUESTA. En relación a otro de los puntos con relación a la impertinencia de los testigos ofrecidos este Tribunal se pronunciará una vez pase a pronunciarse sobre la admisión de la acusación. En cuando a las excepciones opuestas por la Abg. ORLETY PIÑANGO, conforme con el Artículo 28, numeral 4 literal E e I en relación a la violación del Artículo 326 por falta de requisitos formales, este decisor estima que la acusación cumple a cabalidad con los extremos del Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se declara SIN LUGAR LA EXCEPCION PROMOVIDA y en relación a las pruebas mencionadas por esta en cuanto a que las mismas son innecesarias e impertinentes este Tribunal se pronunciará en lo sucesivo. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECLARA. Una vez resueltas las excepciones opuestas por la Defensa Técnica pasa esta Instancia a Pronunciarse sobre las solicitudes de las partes y en consecuencia PRIMERO: De conformidad con el contenido del Artículo 330 Ordinal 2° del Cuerpo Adjetivo Penal, este Tribunal ACOGE Y ADMITE en su totalidad la Acusación presentada por el Ministerio Público, en contra de los ciudadanos R.D.J. Y E.J. ABREU GARCIA, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el Artículo 405 en relación con el Artículo 424 del Código Penal. Dicha acusación cumple con lo parámetros del articulo 326 de la Ley Adjetiva Penal. SEGUNDO: El Abg. J.J.A., impugnó unas pruebas por no ser necesarias ni pertinentes, entre ellas señala a las promovidas por la Fiscalía como testigos a las ciudadanas MORENO BRACHO ERVA JOSEFINA, en su condición de VÍCTIMA Y TESTIGO REFERENCIAL, AZUARTA M.A. DE LOS ANGELES, en su condición de TESTIGOS REFERENCIALES, considera este tribunal que las declaraciones de estas ciudadanas no son necesarias ni pertinentes, se desprende que las mismas son testigos referenciales, y poco pueden aportar con su testimonio ante un Juez de Juicio. La defensa igualmente impugnó el testimonio de la ciudadana YOHANA MAYKELYN J.T., en su condición de TESTIGO REFERENCIAL y VÍCTIMA cónyuge de N.A., este testimonio SI SE ADMITE, ya que del escrito de acusación se reflejan situaciones previas que podrían ser de ayuda para el Juez de Juicio en su oportunidad. Asimismo la defensa impugnó el testimonio de la ciudadana AZUARTA M.Y.J., sin embargo del escrito acusatorio se desprende que la misma señala a otras personas como cómplices en el hecho por lo tanto es necesaria su admisión. La Abg. ORLETTY PIÑANGO de igual modo impugna las mismas pruebas que la defensa privada, sobre las cuales este Tribunal ya se pronunció. ESTE TRIBUNAL ADMITE EL RESTO DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS EN EL ESCRITO ACUSATORIO por ser útiles, necesarias y pertinentes de conformidad con lo establecido en el Artículo 330 ordinal 9° adminiculados a los Artículos 197 y 198 todos del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Habiéndose admitido totalmente la acusación este Órgano Jurisdiccional, pasa a imponer nuevamente al ciudadano R.D.J. Y E.J. ABREU GARCIA de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, así como a la admisión de los hechos y se pasa a interrogar a los acusados de autos a los efectos de que en viva voz expresen si van hacer uso de una de las Medida Alternativas de prosecución de proceso o del procedimiento especial de admisión de los hechos, expresando los mismos a viva voz que NO. En consecuencia se ORDENA EL PASE A JUICIO ORAL Y PUBLICO. CUARTO: Con relación al mantenimiento de la Medida de Privación Judicial Privativa de Libertad solicitada por la defensa y el examen y revisión de esta medida por parte de la defensa, este tribunal observa que ya se encuentra concluida la fase investigativa, ello quiere decir que no hay peligro de obstaculización de la investigación conforme a lo estipulado en el Artículo 251, parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, la pena que pudiera llegar a aplicarse no excede de los 10 años ante una eventual condena ante el Tribunal de Juicio de tal manera que se encuentra descartado el peligro de fuga, en consecuencia se acuerda otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, conforme con el Artículo 256 numerales 3°, 4°, 6° y 8°, consistente en la presentación de dos (02) fiadores de reconocida buena conducta, responsables y con capacidad económica y que devenguen la cantidad de 100 unidades tributarias. El ordinal 6 se le prohíbe a los acusados mantener contacto o comunicación con las víctimas, testigos, expertos o cualquiera de las partes que tengan relación con el juicio. Asimismo se les prohíbe salir del país y del Área Metropolitana de Caracas sin autorización del Tribunal, una vez constituída la fianza, deberán someterse a un régimen de presentación CADA OCHO (08) DÍAS por la Oficina de Presentación de Imputados Y ASI EXPRESAMENTE SE DECIDE. QUINTO: Este Tribunal acuerda dictar el correspondiente pase a Juicio conforme al Artículo 331 del Cuerpo Adjetivo Penal, instruyendo a la Secretaria remitir las presentes actuaciones en su debida oportunidad legal a Juicio y que las partes concurran ante el Tribunal de Juicio dentro del plazo común de Cinco (5) días. Es todo. Ha concluido la audiencia siendo las 11:50 horas de la mañana, quedando notificadas las partes con el escrito y firma de la presente acta de conformidad con lo establecido en el Artículo 175 Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.

(…).

MOTIVA

Ha argumentado la representación del Ministerio Público que actúa en la presente causa, que se ha violentado el principio que rige u orienta, la interpretación de las normas procesales, que rigen las medidas judiciales cautelares, relativa al no cambio de su aplicación de corroborarse que las circunstancias por las cuales se consideró necesario imponerlas, no hayan variado así como la ausencia de motivación, del cambio de criterio en cuanto a la modificación del status quo y en relación con el cambio de calificación jurídica.

Explanando la Fiscalía del Ministerio Público, en sus denuncias que la recurrida incurrió en varios vicios, como fueron: La errónea interpretación dada a los hechos al cambiar la forma de participación de los encausados en el mismo y estimar erróneamente que se adecuaban al tipo de Homicidio Intencional en grado de Complicidad Correspectiva, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en concordancia con el artículo 424 del referido texto penal sustantivo; la inmotivación y la falta de aplicación del numeral 3 del artículo 250 en concordancia con el artículo 251, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Debiendo establecerse que todo proceso judicial y administrativo, mucho más en materia penal, tiene que ser llevado adelante, acorde a lo contemplado en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como las normas legales que orientan la actuación tanto de las partes como del Órgano Jurisdiccional, en su prosecución y los derechos que les asisten; habiendo quedado establecido por la doctrina y la jurisprudencia nacional e internacional la trascendencia que tiene la motivación de las decisiones judiciales y las implicaciones que su omisión tiene en el goce efectivo del derecho a la defensa, de conocer ciertamente el razonamiento a través del cual, se decide en un sentido u otro.

El artículo 330.2 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa:

Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: (…) 2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima…”. (Resaltado de la Sala).

De la interpretación de dicha disposición se desprende que el Juez de Control en base a la autonomía e independencia judicial, está facultado para atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta

Sobre el particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que: “…lo señalado por la parte accionante, como fundamento del amparo, se encuentra relacionado con todo el análisis que hace un juzgado de control para determinar, durante la celebración de la audiencia preliminar, si se debe o no admitir la acusación que presenta el Ministerio Público, o la víctima en el caso que lo haga en forma particular propia… el tribunal de control al admitir la acusación, debe señalar, entre otros aspectos y en la respectiva decisión, una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación fiscal. Para plasmar lo anterior en su pronunciamiento, el tribunal de control debe analizar, tomando en cuenta los alegatos de la defensa del imputado y de la víctima, si la hubiere, los fundamentos del fiscal del Ministerio Público para poder estimar que ellos son propicios para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado.

Ese análisis, por lógica, deviene del contenido de la acusación y, por tanto, tiene que ver con el estudio de la exposición o planteamiento adecuado hecho por el Ministerio Público que lo llevó a considerar que existían elementos de convicción contra un ciudadano, para abrírsele un juicio oral y público por la presunta comisión de un delito determinado.

Dentro de ese estudio, pues, el tribunal de control revisa si, efectivamente, existió una determinación clara, precisa y circunstanciada sobre la participación del acusado, o si la acusación fiscal no contiene imputación alguna, entre otros aspectos. Una vez que el juzgado de control estime la procedencia de la acusación, procede a admitirla, caso en el cual, deberá cumplir con lo señalado en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. Pero además, para admitir la acusación, deben resolverse todos aquellos aspectos que rodean a esa petición fiscal, como lo sería, por ejemplo, las excepciones opuestas por la defensa del imputado y las posibles nulidades que hayan sido solicitadas, por cuanto, en caso de que se considere que ese acto conclusivo es admisible, es porque no existe ningún obstáculo para que se pase el proceso a la fase de juicio, es decir, el juzgado de control realiza una depuración de todos aquellos aspectos que no permitan la aceptación, en el proceso, del libelo acusatorio…”. (Sentencia Nº 1824 del 24-08-04. Magistrado Antonio J. García García).

Asimismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado:

(…)

En relación al cambio que puede hacer el juez de control de la calificación jurídica provisional atribuida a los hechos por el fiscal del Ministerio Público, esta Sala ha expresado lo siguiente: ‘…La Sala de Casación Penal considera, que el articulo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hecho objeto del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal…’. (Sent. N° 086 del 13-04-2006, ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte). De tal manera que en el presente caso el Juez de Control conforme a lo dispuesto en el artículo 330, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, tenía la potestad de atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal, y ello no causó un gravamen irreparable para las otras partes (Ministerio Público y víctima), pues durante el debate el juez de juicio podrá advertir al imputado sobre un cambio en la calificación jurídica de los hechos (artículo 350 eiusdem)…”. (Sentencia Nº 237 del 30-5-06. Ponencia del Magistrado Dr. H.C.F.). (Subrayado de la Sala).

Ahora bien, como se indicó ut supra, el Juez de Control si está facultado para cambiar la calificación a los hechos, sin embargo ello debe hacerse en forma motivada como expresa el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es realizando la adecuación de los hechos a determinada norma jurídica y por ende razonar, porque desestima el planteamiento fiscal.

Sobre lo cual, la jurisprudencia tanto de la Sala Constitucional como Penal del Tribunal Supremo de Justicia son congruentes es asentar que la motivación representa límite del ius puniendo del Estado y garantía ciudadana, contenida en principios como son el debido proceso y la tutela judicial efectiva (artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

Así las cosas, del examen de la recurrida se observa que señaló: “ … artículo 330 Ordinal 2º del cuerpo Adjetivo Penal, este Tribunal ACOGE y ADMITE en su totalidad la Acusación presentada por el Ministerio Público en contra de R.D.J. Y E.J. ABREU GARCIA, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 424 del Código Penal. Dicha acusación cumple con los parámetros del artículo 326 de la Ley Adjetiva Penal.”

Del examen de la referida decisión, se observa que el Juez no analizó los elementos de actas, no analizó los hechos, no indicó porque del cambio de calificación, máxime ante los diversos supuestos de hecho que comprenden la participación como coautores del delito de Homicidio al del grado de complicidad correspectiva, el cual conduce al desconocimiento de cual de los imputados es el autor, o adquiere tal carácter, que como señala Febres Cordero, “Consiste en atribuir a un grupo de personas que han tomado parte en la perpetración de un homicidio o de unas lesiones resultantes, en una forma atenuada, cuando no sea posible determinar concretamente al verdadero autor.” (Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Mobil Libros. Caracas. 1989. p.189); motivos por los cuales, al asistirle la razón a la recurrente, lo procedente y ajustado a derecho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 173 en concordancia con el artículo 191, ambos del Código Penal es ANULAR la decisión recurrida.

En virtud de lo expuesto, considera la Sala que, ante la entidad del delito denunciado y que por la situación observada en cuanto a la identificación de estas personas, se cumple con los extremos indicados en el artículo 250, ordinales 1°, 2° y 3° en concordancia con el 1° y 2° del numeral 3 y parágrafo primero del artículo 251, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, denominados por la doctrina fumus delicti y periculum in mora, que implican “…la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables…” y “…al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad…”, respectivamente. (Arteaga Sánchez. La Privación de Libertad en el P.P.V., Editorial Livrosca, Caracas, 2002, PP 34 y 37).

En cuanto a este punto de la motivación o fundamentación de las decisiones, la máxima Instancia Judicial a nivel nacional de nuestro país ha dictaminado, que el cumplimiento de ese requisito de ley forma parte del derecho a la defensa y a recurrir del fallo, toda vez que al no indicarse esos aspectos en el dictamen judicial, se impide conocer el razonamiento empleado por el Juzgador y alegar lo pertinente, puesto que mal puede atacarse algo que no existe por incipiente, lo que en definitiva, al no cumplirse de manera adecuada con esa exigencia, impide el goce efectivo del derecho al debido proceso y por ende, a la obtención de la tutela judicial necesaria.

Así se puede citar a continuación, lo que al respecto ha sido establecido por la Sala Constitucional y la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en varias de sus sentencias que se citan parcialmente de seguidas a los fines de ilustrar más ampliamente los criterios tenidos en cuenta por esta Alzada, en la evaluación de todos los aspectos que su contenido debe integrar:

(…)

…esta Sala ha sostenido que el texto fundamental de la República, prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia, dentro de las cuales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 constitucional. Dicha garantía, se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho y su contenido se forma con base en dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes.

Toda resolución judicial será siempre motivada, dada la exigencia que deriva de la proscripción de indefensión. Las partes en el proceso tienen derecho a que la resolución formulada, esté motivada. Dicho derecho, si bien no exige un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado, de todos los aspectos y perspectivas que dichas partes puedan tener de la cuestión que se decide; sin embargo, la resolución debe estar apoyada en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que sirvieron de base a la decisión… (Sentencia de la Sala Constitucional número 1440, de fecha 12-07-07, expediente número 07-0287).

(…)

… el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal ordena que todos los autos –salvo los de mera sustanciación- y las sentencias sean motivados, en defecto de lo cual el acto jurisdiccional será absolutamente nulo. Ello deriva no sólo de la referida sanción que establece la disposición legal que antes se señaló sino que la falta de expresión de los motivos de la decisión resulta lesiva al derecho fundamental a la defensa que reconoce el artículo 49.1 de la Constitución, razón por la cual se trata de un vicio no subsanable que da lugar a la declaración, aun de oficio, de nulidad del predicho acto, de conformidad con los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal…. (Sentencia de la Sala Constitucional número 1540, de fecha 20-07-2.007, expediente número 07-0715).

(…)

… se hace notar que esta Sala ha sostenido en varias oportunidades, que los argumentos así sean exiguos, pero que permitan conocer cual es la motivación de un fallo, excluyen el vicio de inmotivación…. (Sentencia de la Sala Constitucional número 1562, de fecha 20-07-08, expediente número 07-0826).

(…)

La finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al tema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo… (Sentencia de la Sala de Casación Penal número 457, de fecha 02-08-07, expediente número 07-0197).

(…)

Todo acto de juzgamiento debe contener una motivación, requerimiento éste que atañe al orden público, puesto que, de lo contrario, no tendría aplicación el sistema de responsabilidad de los jueces… (Sentencia de la Sala de Casación Penal número 496, de fecha 06-08-07, expediente número 06-0268).

Igualmente puede establecerse, que la necesidad de la motivación obedece además a la vigencia de la garantía de la presunción de inocencia, dada su vinculación con todo acto de juzgamiento que pueda hacer el juzgador inclusive en la Fase Preparatoria e Intermedia del proceso penal, acerca del hecho denunciado y los datos que las actividades de investigación efectuadas hayan arrojado, por cuanto si bien en la doctrina se ha determinado que ese principio está dirigido esencialmente a la valoración de las pruebas y el establecimiento de la culpabilidad del encausado, una vez llevado a cabo el acto del debate oral y público.

Pero, ello no debe impedir, sino que por el contrario, implica que en el inicio del procedimiento, se omita la consideración de este parámetro en el sentido, que el Juez tiene que realizar un examen de la suficiencia o contundencia de los datos arrojados por la investigación que hasta ese momento se han obtenido, lo que evidenciaría que se amerita ordenar el pase a juicio, en esta causa penal y además debe explicarlo razonadamente, es decir, debe decir o dar los motivos por los cuales esa información obtenida por la autoridad competente, le permite deducir o le conduce su convicción hacia la posibilidad de la comprobación de la participación del imputado en la acción delictiva, denunciada, aparte de explicar o dar razón del porque es necesario y pertinente, que se incorporen los medios de prueba ofrecidos.

En este sentido J.O.S.A., explica en el libro cuya publicación ha coordinado, con el título “Garantismo y Derecho Penal” (2.006, editorial T.S.A., pp. 145-146), que ese postulado, es el punto de arranque del conjunto de garantías procesales y

(…)

Así resulta que el principio de presunción de inocencia:

1. Predetermina un cierto concepto de la verdad procesal. El de una verdad probable, relativa, pero dotada de un buen nivel de certeza práctica, si se dan determinadas condiciones.

2. Predetermina, consecuentemente, también, un determinado tipo de proceso. O sea, un proceso controversial y dialógico, como el más adecuado para obtener esa clase de verdad.

3. Se traduce, ya dentro del proceso, en regla de juicio, conforme a la que debe adoptarse la decisión judicial en materia de hechos.

4. Se traduce, así mismo, en regla de tratamiento del imputado, puesto que el proceso penal como medio de intervención actúa sobre personas inocentes.

(…).

Al respecto también E.B. comenta en su texto “El debido proceso penal” (2.005, editorial hammurabi s. r. l., pp. 59-63), que el principio de presunción de inocencia trasciende inclusive hasta la fase de instrucción del proceso e implica

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Por lo tanto, la condición previa del inicio de la instrucción consiste en la comprobación de la tipicidad de los hechos denunciados o que sean el fundamento de la querella…

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La comprobación de la subsunción típica de los hechos relatados en la denuncia o querella es, en principio, una operación abstracta, es decir, que no requiere verificar si los hechos realmente han ocurrido o no. Dicho de otra manera, el derecho a la presunción de inocencia exige que antes de comenzar la instrucción se practique necesariamente una verificación seria y cuidadosa de la tipicidad de los hechos contenidos en la querella o en la denuncia. Pero, como es lógico, la comprobación de la tipicidad de los hechos denunciados se debe diferenciar de la verificación de las circunstancias que acreditan su existencia: no es necesario probar la existencia de los hechos, ello será el objeto de la instrucción….

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Del derecho a la presunción de inocencia deriva también una segunda exigencia previa para la apertura de la instrucción: la verificación de una sospecha suficientemente consistente de la existencia de los hechos.

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En esta fase de las comprobaciones iniciales es preciso excluir las meras suposiciones o puras posibilidades.

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La sospecha no puede ser fundamentada en pruebas ilegalmente obtenidas.

(…)

El principio de presunción de inocencia tiene también significación en relación a la prisión provisional.

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La prisión provisional no puede ser impuesta como una pena anticipada, pues la pena requiere la prueba y la declaración de la culpabilidad.

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La prisión provisional no puede, por lo tanto, asumir funciones preventivas que están reservadas a la pena. La consecuencia de ello es clara: las únicas finalidades que pueden justificar la prisión provisional son de carácter procesal: la sustracción del inculpado a la justicia, el peligro de tal sustracción o el peligro de obstrucción de la investigación mediante destrucción o falsificación de medios de prueba o mediante su influencia en testigos, peritos, etcétera.

Comprobándose de este modo que el A quo, efectivamente nada expresó sobre la apreciación que hacía ni de las razones por las cuales, asumía que debía determinarse el sub-tipo sustantivo penal, es decir, de la Complicidad Correspectiva, por el examen de la información reflejada en las diligencias de investigación, sin expresar la razón por la cual, procedía de esa manera.

Siendo ese uno de los puntos esenciales de la motivación de una decisión, toda vez que tal requerimiento como se hizo referencia en una de las sentencias emanadas de la máxima instancia judicial a nivel nacional antes citadas, no basta con decir en una decisión que se ha logrado una conclusión, pues se requiere que además exponga la razón de la deducción que se ha hecho, vale decir, la concordancia, la congruencia, la coherencia e inclusive, la contundencia que se puedan observar, en las afirmaciones que se hacen y se manifiestan, según lo que pueda constatarse, surge del contenido de las actas policiales, por su coincidencia o condiciones en las cuales, se pudieron percibir los hechos acontecidos relacionados con el delito investigado.

Omitiendo expresar el razonamiento por medio del cual, había llegado a esa percepción, lo que como se dijo antes, si bien no tiene que ser extenso, por lo menos debe justificarse la convicción obtenida, porque como lo ha sostenido la Sala de Casación Penal, no se trata de una mera afirmación que hace el Juez del conocimiento y convicción lograda, sino que debe dar razón de la conclusión a la cual arribara.

Por todas las razones de hecho y de derecho antes expresadas, por lo cual debe concedérsele la razón a la recurrente y en consecuencia debe la Sala dictaminar que, lo procedente y ajustado a derecho en este caso, es DECLARAR CON LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por la Dra. M.F.A., Fiscal trigésima segunda (32ª), Dra. M.D.C.F., Fiscal Auxiliar septuagésima segunda (72ª) en colaboración con la Fiscalía trigésima segunda (32ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y Dra. D.B.G., Fiscal octogésima sexta (86ª) con Competencia en Derechos Fundamentales del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, incoado para impugnar la decisión emanada del Juzgado trigésimo sexto (36°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 03/11/2.008, en la cual se DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACION DE LIBERTAD, acorde a lo previsto en los numerales 3, 4, 6 y 8 del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los encausados R.D.J. y E.J. ABREU GARCIA, siendo la calificación del delito supuestamente perpetrado dado por la Instancia Judicial, la del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, contemplado en el Artículo 405 en relación con el Artículo 424 ambos del Código Penal, en contra del ciudadano, que en vida respondía al nombre de N.A. MORENO, fundamentado en lo dispuesto en el numeral 4 del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal y 448 eiusdem, denunciando que la medida y cambio de calificación otorgada por el Juez A quo, no fue debidamente fundamentada bajo los parámetros del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que ha sido verificado como cierto con el examen que hiciera esta Alzada, en virtud de lo cual esos dictámenes SE DECLARAN NULOS, viciados de nulidad absoluta como se encuentran, al no contener la mínima motivación exigida por mandato legal, acorde a lo ordenado en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo dispuesto en el Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, dando cumplimiento esta Sala a lo contemplado en los Artículos 190 y 191 eiusdem, ANULANDO de igual modo el acto de la audiencia preliminar llevado a cabo, por efecto de los principios rectores del proceso de la oralidad, el contradictorio, la igualdad y la inmediación, estableciendo que quedaría vigente en este proceso, la situación pre-existente al momento anterior a la realización de ese acto y la consecuente interposición del recurso incoado, aparte de los pasos legales que le siguieron a esto último, o lo que es igual la formación del cuaderno de incidencia y la remisión respectiva; ORDENANDO entonces esta Alzada, que este asunto penal sea nuevamente conocido por un Juzgado de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial, a los fines que resuelva sobre lo planteado, motivadamente como ya se ha explicado suficientemente en esta decisión, que emite el Tribunal Colegiado previa revisión que le fuera requerida, actuando de conformidad con lo establecido en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, la SALA Nº 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD QUE LA LEY LE CONFIERE: DECLARA CON LUGAR el Recurso de apelación interpuesto por Dra. M.F.A., Fiscal trigésima segunda (32ª), Dra. M.D.C.F., Fiscal Auxiliar septuagésima segunda (72ª) en colaboración con la Fiscalía trigésima segunda (32ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y Dra. D.B.G., Fiscal octogésima sexta (86ª) con Competencia en Derechos Fundamentales del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, incoado para impugnar la decisión emanada del Juzgado trigésimo sexto (36°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 03/11/2.008, en la cual se DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACION DE LIBERTAD, acorde a lo previsto en los numerales 3, 4, 6 y 8 del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los encausados R.D.J. y E.J. ABREU GARCIA, siendo la calificación del delito supuestamente perpetrado dado por la Instancia Judicial, la del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, contemplado en el Artículo 405 en relación con el Artículo 424 ambos del Código Penal, en contra del ciudadano, que en vida respondía al nombre de N.A. MORENO, fundamentado en lo dispuesto en el numeral 4 del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal y 448 eiusdem, denunciando que la medida y cambio de calificación otorgada por el Juez A quo, no fue debidamente fundamentada bajo los parámetros del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que ha sido verificado como cierto con el examen que hiciera esta Alzada, en virtud de lo cual esos dictámenes SE DECLARAN NULOS, viciados de nulidad absoluta como se encuentran, al no contener la mínima motivación exigida por mandato legal, acorde a lo ordenado en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo dispuesto en el Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, dando cumplimiento esta Sala a lo contemplado en los Artículos 190 y 191 eiusdem, ANULANDO de igual modo el acto de la audiencia preliminar llevado a cabo, por efecto de los principios rectores del proceso de la oralidad, el contradictorio, la igualdad y la inmediación, estableciendo que quedaría vigente en este proceso, la situación pre-existente al momento anterior a la realización de ese acto y la consecuente interposición del recurso incoado, aparte de los pasos legales que le siguieron a esto último, o lo que es igual la formación del cuaderno de incidencia y la remisión respectiva; ORDENANDO entonces esta Alzada, que este asunto penal sea nuevamente conocido por un Juzgado de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial, a los fines que resuelva sobre lo planteado, motivadamente como ya se ha explicado suficientemente en esta decisión, que emite el Tribunal Colegiado previa revisión que le fuera requerida, actuando de conformidad con lo establecido en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, notifíquese y déjese copia debidamente certificada por Secretaria de la presente decisión. Remítanse estas actuaciones a la Oficina Receptora y Distribuidora de Asuntos Penales, para que asigne su conocimiento a otro Juzgado de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, a los fines aquí ordenados y líbrese oficio al Tribunal de origen, para que tome nota del resultado del acto de impugnación procesal ejercido y tenga en cuenta lo conducente a ello.

Dada, firmada y sellada en la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de Diciembre del año dos mil ocho (2.008). Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. C.A. CHACÍN MATERÁN

(PONENTE)

LAS JUEZAS INTEGRANTES

DRA. A.L. BELILTY B. DRA. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ

LA SECRETARIA

CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

CLAUDIA MADARIAGA SANZ

Exp. 10-Aa-2357-08

CACM/ALBB/ARB/cms/carlos d.-