Decisión nº D7-01 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 2 de Julio de 2007

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 10

Caracas; 02 de Julio de 2.007

197º y 148º

CAUSA Nº10-Aa-1999-07

JUEZA PONENTE: Dra. C.A. CHACÍN MATERÁN

Corresponde a esta Sala resolver el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. A.M.A., Fiscal Auxiliar Vigésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Noveno (9º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 30 de Diciembre de 2.006, en la que acordó a favor del ciudadano H.A.O.M., Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el Artículo 256 Ordinal 3º y 8° del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones, se designó Ponente a la Juez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo, admitiendo en fecha 08 de Febrero de 2.007 el recurso indicado, conforme se pauta en el encabezamiento del Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

El recurrente como sustento del Recurso de Apelación interpuesto, expuso:

“…El presente recurso de apelación lo interpongo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447, numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por la Juez Novena de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, de fecha 30-12-2006, donde señaló lo siguiente: Primera denuncia: Denuncio la violación de las garantías consagradas en el artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referida a la tutela judicial efectiva y al debido Proceso, por infracción del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, al haber tomado la juez una decisión de otorgar una medida cautelar sustitutiva apartándose de la verdad que se desprende de los elementos de convicción anexos al procedimiento de los cuáles se desprende la presunta comisión de uno de los delitos más graves del ordenamiento jurídico penal venezolano como es el homicidio calificado, favoreciendo así al imputado y negando la petición de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público. DE LOS HECHOS: De los hechos se desprende que efectivamente el día 30 de diciembre siendo aproximadamente las 3:15 horas de la mañana, fue aprehendido el ciudadano: H.A.O.M., quien fue puesto a la orden del tribunal 9° de Primera Instancia en Funciones de Control en fecha 30-12-2006, en dicha oportunidad precalifique (sic) los delitos de Homicidio Calificado en la Ejecución de un Robo Agravado en Grado de Complicidad Correspectiva en perjuicio del hoy occiso: A.R.B.E., quien fuera titular de la Cédula de identidad N° 13.583.553; El delito de Homicidio Calificado en la Ejecución de un Robo Agravado en Complicidad Correspectiva en Grado de Frustración en perjuicio A.J.O. y el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, todos previstos y sancionados en los artículos: 406 Ordinal 1 en relación 458; 424; 84 y 277 del Código Penal Vigente, en el cual solicite (sic) la imposición de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad contra el imputado antes mencionado, ello con base a las previsiones contenidas en el artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal. En este sentido se expuso como elemento demostrativo de los fundados elementos demostrativos de los fundados elementos de convicción que hace presumir que el imputado es autor o participe (sic) de la comisión del delito señalado, en primer lugar el acta policial suscrita por los funcionarios Sargento Segundo F.S. y R.T., quienes dejaron constancia de lo siguiente: Siendo aproximadamente las 3:15 horas de la mañana, encontrándome en la autopista Francisco fajardo en sentido Este-Oeste a 100 metros del puente 9 de diciembre, parroquia San Juan del día 30-11-2006, escuchamos varias detonaciones, avistamos a cuatro motos y a un grupo de ciudadano, la primera moto recostado hacía el rió Guaire con una persona herida aparentemente sin signos vitales, de igual manera, estaban tres motorizados con sus respectivos parrillero quienes al avistar la comisión policial emprendieron la huida, donde una pareja de motorizado se cae y uno de ellos que vestía una franela de color blanco y él (sic) que iba de barrillero se levantó avistándole un arma de fuego optando por huir del lugar en veloz carrera en sentido contrario a la autopista Oeste-Este, el conductor de la misma permaneció en el suelo con la moto en su costado y los otros motorizados se retiraron del lugar, acercándonos con la precaución del caso se procedió darle la voz de alto al Ciudadano que se encontraba en el pavimento, quien estaba en estado de ebriedad tomando una actitud altanera, a quien se le realiza la revisión corporal de conformidad 205, se le encontró un arma de fuego tipo pistola; marca Glock, Modelo 17, serial AGG422, calibre 9 milímetro, aprovisionada de una cacerina contentiva de 9 cartuchos sin percutir, de igual manera se le encontró en el bolsillo delantero derecho 17 cartuchos sin percutir y un Carnet donde se puede leerse Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Bolivariano de Venezuela, Policía Caracas, quedando identificada la persona como H.A.O.M. y en relación a la entrevista rendida por la victima O.J.A., en fecha 30-12-2006, quien manifestó: “…Que siendo aproximadamente las 2:30 horas de la mañana cuando me encontraba saliendo de una reunión en Plaza Venezuela para dirigirme a mi casa ubicada en la UD9 de Caricuao, sector la montañita, en mi moto Marca Yamaha RX-135 con mi compadre de nombre A.B., cuando de pronto a la altura del puente 9 de diciembre, me doy cuenta que me vienen siguiendo tres motos emparrilladas trato de acelerar mi moto y los sujetos me dicen párate, párate, fue entonces cuando la moto se me apaga escucho los tiros y las quejas de mi compadre, también siento un impacto en la pierna lo que me obliga a saltar por mi vida hacía el rió Guaire, cayendo donde están los matorrales donde permanecí inmóvil temiendo que los sujetos me disparan de la parte alta…En este sentido, el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, establece como finalidad del proceso la búsqueda de la verdad por las vías de la verdad por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho Conforme (sic) a ello, es una obligación del Juez realizar una evaluación exhaustiva e integral de los elementos de convicción recabados con ocasión a la aprehensión de un ciudadano y que le son presentados por el Ministerio Público al momento de celebrarse la audiencia para oír al imputado y en función de esa evaluación, emitir una decisión adecuada a la verdad que se desprende de las actas y la correspondiente subsanación de los hechos en el derecho. Sin embargo la juez de recurrida no lo hizo así y ello es evidente al observarse que no indicó con los argumentos de derechos por que no acogió la calificación Jurídica dada a los hechos. De esta manera se verificó que el tribunal violó el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, por no haber hecho una justa aplicación del derecho en función de la gravedad de los hechos que le fueron presentados, resultando con ellos igualmente cuestionable la Medida Cautelar acordada al imputado. SEGUNDA DENUNCIA: Violación del debido proceso previsto en el artículo 49 numeral 3°, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por infracción del artículo 86 numeral 7° del Código Orgánico Procesal Penal, al haber adelantado el juez opinión en relación al delito de Homicidio Calificado en la Ejecución de un Robo Agravado en Complicidad Correspectiva en Grado de Frustración y el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego al extenderse en el segundo pronunciamiento de su decisión hacia elementos referidos al tipo subjetivo del delito de Homicidio Calificado en la Ejecución de un Robo en Complicidad Correspectiva en grado de frustración, al señalar que la ubicación de las heridas de la víctima producto de los disparos presuntamente efectuados por el imputado no tenían la intencionalidad de causar la muerte, lo que limita el derecho del Ministerio Público de presentar al momento de presentar (sic) su acto conclusivo una calificación jurídica por este tipo delictivo toda vez que de hacerlo el mismo no seria acogido (sic) por la juez en virtud de haber indicado de manera previa que no existe tal ilícito penal. Efectivamente el Juez indica en su segundo pronunciamiento que no admite dicha precalificación toda vez que quedo plasmado que el ciudadano O.J.A., le fueron ocasionadas dos heridas por arma de fuego, una en el talón derecho con entrada y salida y otra en el muslo a nivel del terno superior cara lateral de la pierna derecha, heridas estas que fueron inmediatamente atendidas por el galeno de las cuales se evidencia que no fueron ocasionadas en órganos vitales que le pudieran ocasionar la muerte a la victima (sic), en cuanto a la calificación del porte ilícito de arma de fuego, no acoge la calificación en razón que el imputado H.O.M., para el momento de los hechos, aún (sic) cuando no se encontraba de servicio como funcionario policial, portaba un arma de fuego de reglamento la cual según acta policial, poseía la documentación de asignación del arma de reglamento y credencial de funcionarios público adscrito a la Policía de Caracas, por tal razón la situación explanadas en el acta policial no se subsume en el ilícito antes mencionado. De estas afirmaciones realizadas por el juez al momento de dictar su pronunciamiento, se evidencia que la misma adelantó opinión en relación a calificación jurídica dada a los hechos, la cual no encuadra en los hechos explanados en el acta policial, ya que en los actuales momentos no se había concluido con la investigación, para determinar que los hechos ocurrieron de tal manera, ni tampoco constaba que el imputado H.O.M., haya acreditado que el arma de fuego que se le encontró en su poder portara la documentación que demostrara la asignación de la misma por el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana Policía de Caracas, violando de esta manera lo previsto en el artículo 49 numeral 3 el cual establece la imparcialidad que deben mantener los jueces al momento de tomar sus decisiones y no favorecer a una de las partes, como lo hizo en este caso, no obstante siendo esta (sic) una causal de recusación en contra de la juez, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 numeral 7, ya que con su decisión estaría afectando al Ministerio Público, al momento de dictar el acto conclusivo por cuanto no podría realizar la calificación jurídica dada a los hechos al momento de presentar su acto conclusivo. PETITORIO Por los motivos antes expuestos, solicito con el debido respeto a la honorable Corte de Apelaciones, anule la decisión dictada en fecha 30-12-2006, por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y en consecuencia ordene a otro tribunal realizar la correspondiente audiencia para oír al imputado…”.

DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Noveno de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 30 de Diciembre de 2.006, emitió entre otros los siguientes pronunciamientos:

…De seguidas, le concedió la palabra a la representante del Ministerio Público quien expuso las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la comisión del hecho punible, los cuales constan a las actuaciones que fueron presentadas ante este órgano Jurisdiccional. Solicitó que el procedimiento continué por vía ordinaria: precalifico los hechos como HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO A TITULO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal, en relación con el artículo 424 ejusdem, en perjuicio del occiso A.B., HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTACION A TITULO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en los artículos 406 y 424 en concordancia con el artículo 80, segundo aparte, ambos del texto Sustantivo Penal, en perjuicio del ciudadano O.J., y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y solicitó (sic) se imponga al imputado Medida Privativa de Libertad al encontrarse llenos los extremos del artículo 250 en sus tres ordinales, en concordancia con el artículo 251 ordinales 2º y 3º y 252 en su ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal. Todo lo cual fundamentó en forma oral. Es todo. Seguidamente la Juez impone al ciudadano H.A.O.M., del Precepto Constitucional, consagrado en el artículo 49 numeral 5º de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente del artículo 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a que no está obligado a rendir declaración, ni reconocer culpabilidad contra sí mismo ni contra su familiar dentro del cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad, en caso de consentir en rendir declaración, lo harán juramento y la misma continuará un medio para la defensa, así mismo se les informó sobre el objeto de la presente audiencia así como de los hechos por los cuales está siendo presentado ante el tribunal. Acto seguido, se procede a interrogar al ciudadano H.A.O.M., quien dijo ser titular de la cédula de identidad Nº V-15.153.404, de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, donde nació en fecha 23-04-1981, de profesión u oficio Oficial II de la Policía Municipal de Caracas, edad 25 años, hijo T.M.D.O. (V) y NESTOR OCHOA CONTRERAS (V), residenciado, en 3ra entrada de Carapita, final calle Machillanga, casa Nº 28 La Acequia, Telf. 0212.537.17.13 / 0416-819.62.39, quien al ser concedido el derecho de palabra a los fines de que exponga su relación a los hechos imputados, manifestó: siendo aproximadamente las dos de la mañana salí de Plaza Venezuela con mi esposa y a la altura de Plaza Venezuela agarrando hacia la autopista nos interceptan unos tipos en una moto y baja a mi esposa y hubo uno que se montó en la moto y me dijo que le diera en dirección al centro y a nivel de la Paz hay unos sujetos que van en una moto y al ver a los sujetos el comienza a disparar y hiere a los sujetos en una oportunidad se le apaga la moto a los ciudadanos y hubo uno que salto al Guaire y atrás venia una moto de la metro, hubo una el hombre se paró de la moto y cruzó la calle los efectivos trataron de detenerlo y no pudieron yo en el piso saque (sic) mi credencial y el porte de arma y de allí me trasladaron. Es todo. Se concede la palabra a la representación Fiscal a fin de que formule pregunta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal y contesto (sic): la moto mía yo hice que se cayera al piso y me cayó encima, el sujeto se paro agarró el arma y se fue. Otra: La moto la tienen los funcionarios aprehensores. Otra: yo le entregué mi acta de asignación de la pistola, ese es el arma de reglamento. Otra: No, estaba franco, es decir libre. Otra: no se tiene que entregar el arma. Otra: si es la primera vez que me detienen. Otra: no tengo problema. Otra: No vi (sic) directamente a las personas heridas vi (sic) la vestimenta, el parrillero (sic) tenía una franela blanca, el conductor no se (sic). La defensa pregunta a lo cual contesto (sic) el imputado: la persona que se encontraba conmigo era mi esposa EDAIMAR BECERRA. Otra: No fui objeto de ninguna amenaza antes de los hechos. Otra: Si el (sic) me dice dale y agarra la autopista en dirección hacia el centro y me dijo que le diera como si estuviera persiguiendo a alguien. Otras: yo lance la moto al piso. Otra: Me raspe la pierna. Otra: si temía por mi vida tuve temor por que no quería que se enterara que yo estaba armado también. Otra: El no sabia que era policía. Otra: No yo no dispare (sic) y si estoy dispuesto a realizarme la prueba de ATD. Es todo. En este estado se le concede la palabra a la Defensa Dr. Puga, quien manifestó: vista la precalificación realizada por el Ministerio Público en contra de mi defendido el cual es funcionario de la policía de Caracas por el delito de Homicidio Calificado en ejecución de robo a gravado (sic) empezando por esta calificación es menester que se de (sic) el fonu (sic) bonis iuris el cual es el argumento o tipo penal vista la verdad de mi defendido podemos observar que mi defendido fue victima (sic) de un robo y que en ningún momento accionó su arma de reglamento en contra de ninguno de los ciudadanos que se trasladaban en moto del cual uno es occiso y el otro esta herido. Segundo homicidio Precalificado en grado de frustración es imposible que mi defendido, manejando una moto la cual se encuentra detenida en la policía metropolitana no puede disparar mucho menos cuando el (sic) tuvo su moto ya que avistó a los funcionarios de la policía metropolitana para que resguardaran su vida y en cuanto a la precalificación del delito de porte ilícito de arma de fuego, consta en las actas procesales la credencial del funcionario de la policía de caracas (sic) acta de asignación en la consta que se trata del arma de reglamento así como las credenciales que lo acreditan como funcionarios de la policía de caracas (sic), Por todo lo antes expresado solicito que se aparte la solicitud de privativa solicitada por la representación del Ministerio Público ya que no existen fundamentos para estimar que mi defendido se encuentra incurso en las tres calificaciones solicitadas por el Ministerio Público, mucho menos existe una presunción razonable de peligro de fuga ya que, como lo narro (sic) mi defendido, es funcionario de la policía de Caracas y esta seguro de que la investigación no va a llegar a algún elemento que le permita presentar al Ministerio Público un acto conclusivo ya que mi defendido tienen arraigo en el país su esposa esta embarazada y la institución donde trabaja darla fe a que se sometería al proceso por lo tanto solicito la Libertad sin restricciones y en el supuesto negado solicito la medida cautelar sustitutiva prevista y sancionada en el artículo 256 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal y si no la del ordinal 2º. Es todo. Se le concede la palabra a la Dra. Estfano y expone: la defensa rechaza los delitos que precalifica el Ministerio Público el articulo(sic) 250 establecen las circunstancia de que existían fundados elementos de convicción y presunción razonable de que mi cliente haya participado en el hecho lamentablemente este joven no se le atribuye lo establecido en el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal ya que no se le puede señalar como autor o participe (sic) del hecho, mi cliente dice que el (sic) frustra la acción al arrojar la moto al piso, aunado que no existe elementos adjetivos como indicios que relaciones (sic) a mi cliente con los hechos ya que una de las victimas (sic) lo único que señala es que se lanza al río para preservar la vida están clara las circunstancias de modo, tiempo y lugar, no se respeto (sic) el hecho que debía realizarse la inspección en el lugar y en la inspección en el lugar y la inspección de las personas, las actas demuestran que el arma de mi defendido tiene sus cartuchos sin percutir y por lo cual invoco (sic) el artículo 199 ya que solo se cuenta con un acta policial y los dicho de una victima (sic) ya que mi defendido tiene una conducta intachable y de las actas se desprende que uno huye del sitio del suceso la actitud de mi defendido fue mantenerse en el sitio, la defensa ve grave la circunstancia de modo, tiempo y lugar que no están clara (sic), por lo cual solicito que no se admita la precalificación fiscal y que se respete los derechos de mi defendido como el 124, 202 entre otros, todos del Código Orgánico Procesal Penal y que se le otorgue la medida cautelar sustitutiva de libertad y solicito que se practique la prueba de trazo de bala, el examen psicológico, que se entreviste a la concubina y se le practique la planimetría y la experticia a su arma de reglamento que se le practique una inspección judicial a la moto, que se practique los exámenes a las vestimenta de mi defendido. Seguidamente la Juez expuso lo siguiente. Oída como han sido todas las partes en la presente audiencia este tribunal Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar en las presentes actuaciones, considera que el presente procedimiento debe seguirse por vía ordinaria, de conformidad con el último aparte del artículo 373 de Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por el representante fiscal este tribunal como controlador del proceso penal, acoge de manera temporal la precalificación jurídica de Homicidio Calificado en la Ejecución de Robo Agravado en grado de Complicidad Correspectiva tipificado y penado en el artículo 246 ordinal 1º en relación con el artículo 424 ambos del Código Penal Venezolano en perjuicio del ciudadano A.B., en cuanto precalificación de homicidio calificado en la ejecución de robo agravado en grado de frustración a título de complicidad correspectiva tipificado y penado en el artículo 406 en relación con el segundo aparte del artículo 80 y artículo 424 ejusdem, en perjuicio del ciudadano O.J. este tribunal no admite dicha precalificación toda vez que de los hechos explanados en el acta policial de aprehensión cursante al folio 3 de las presentes actuaciones dicho tipo penal no se subsume en tal circunstancia toda vez que tal y como quedo (sic) plasmado al ciudadano O.J. le fueron ocasionadas dos heridas por arma de fuego, una en el talón derecho con entrada y salida y la otra herida en el muslo a nivel del terno superior cara lateral pierna derecha estas fueron inmediatamente asistida por el galeno que quedo (sic) plenamente identificado en las actuaciones y de las cuales se evidencia que no fueron ocasionadas en órganos vitales que le pudieran ocasionar la muerte a la precitada víctima lo que no obsta para que la Representante del Ministerio Público en razón que no encontramos en una fase preparatoria a través de una investigación pueda determinar con certeza el tipo penal atribuible a esa circunstancia en particular en la cual resultara víctima el ciudadano O.J.; en cuanto a la precalificación de porte ilícito de arma de fuego previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, este tribunal no acoge dicha precalificación, hecho en razón de que el imputado H.O.M., para el momento de los hechos, aun cuando no se encontraba de servicio como funcionario policial, portaba el arma de fuego de reglamento de la cual, según el acta policial, poseía la documentación correspondiente relativa al acta de designación del arma de reglamento y credenciales de funcionarios públicos adscritos a la policía municipal de Caracas, por tal razón la situación explanada en el acta policial no se subsume en el ilícito antes señalado; no obstante a ello la titular de la acción penal a través de la investigación respectiva podrá determinar el tipo penal que pudiera atribuírsele al hoy imputado . TERCERO: por cuanto se encuentran llenos los supuestos a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir nos encontramos en la comisión de un hecho punible que merece pena Privativa de Libertad como lo es el delito de Homicidio Calificado en la ejecución de Robo Agravado en Grado de Complicidad Correspectiva, tipificado en el artículo 406 en relación con el artículo 4224del Código Penal el cual como ya se dijo no se encuentra evidentemente prescripto, toda vez que los hechos sucedieron en esta misma fecha y por cuanto cursan en las presentes actuaciones pluralidad de elementos tales como acta policial de aprehensión mediante la cual se deja constancia de la circunstancia de modo, tiempo y lugar de los hechos aquí controvertidos aunado al acta de entrevista tomada ala vítima O.J., quien es conteste en afirmar tales circunstancias por lo que hacen presumir a esta decisión que el hoy imputado pudiera ser autor o participe (sic) del tipo penal que sea admitido hasta este momento procesal, imputado por la representante del Ministerio Fiscal, de la misma manera por cuanto nos encontramos en una fase investigativa existe presunción razonable por parte del imputado de peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad toda vez que el mismo pueda influir en la victima (sic) del presente caso y demás personas que han de intervenir en el presente proceso penal para el total esclarecimiento de los hechos, ahora bien, llenos como se encuentran los supuestos de la referida norma y por cuanto este tribunal haciendo uso de la facultad que le otorga la parte infine del segundo aparte del artículo 250 en relación con el encabezamiento del artículo 256, considera procedente otorgar al Ciudadano H.A.O.M., las medidas cautelares contenidas en el ordinal 3° del referido artículo 256 vale decir presentaciones periódica ante la oficina de presentación de imputado de este circuito judicial penal, cada 8 días por un lapso de seis meses, tiempo suficiente para que el Ministerio Público presente el acto conclusivo respectivo, de la misma manera se le impone de la medida cautelar contenida en el ordinal 8° motivo por el cual el precitado imputado deberá prestar caución económica, por lo que deberá presentar dos testigos de fianza los cuales deberán devengar cada uno de ellos 60 unidades tributarias, así mismo deberán presentar dichos ciudadanos constancia de trabajo que acredite el salario mensual que devenga, constancia de residencia y constancia de buena conducta expedida por el organismo competente, de la misma manera se hace prohibición expresa por parte del imputado H.A.O.M. del acercamiento a la víctima ciudadano O.J., por lo que este Tribunal en caso de incumplimiento de la medida otorgada cautelares sustitutiva procederá a su revocatoria de oficio a petición del Ministerio Público. CUARTO: Conforme a los derechos que asisten al imputado de conformidad con lo establecido en el artículo 125 numeral 5° del texto adjetivo penal se insta al Ministerio Público a la practica de todas las pruebas técnicas así como los exámenes psiquiátrico toxicológico y otros que considere pertinentes en la persona del hoy imputado…

ANÁLISIS DE LA SALA

Denuncia como infringidos, la recurrente, los Artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en lo que se refiere a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, por cuanto la Jueza que dictó la recurrida, se apartó de la verdad que se desprende de los elementos de convicción anexos al procedimiento, en consecuencia de la realidad del hecho denunciado, calificado por el Ministerio Público, como HOMICIDIO CALIFICADO PERPETRADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO A TÍTULO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA en perjuicio del hoy occiso A.B., previsto y sancionado en el Artículo 406 ordinal 1º del Código Penal, en relación con el Artículo 424 eiusdem, HOMICIDIO CALIFICADO PERPETRADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN A TÍTULO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA en perjuicio del ciudadano J.O., previsto y sancionado en el Artículo 406 y 424 del Código Penal, en concordancia con el Artículo 80, segundo aparte, eiusdem y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, sancionado en el Artículo 277 del texto legal sustantivo penal negando la solicitud de Medida Judicial Preventiva Privativa de la Libertad, que se hiciera en contra del ciudadano H.A.O.M., a quien se le imputara la comisión de ese delito.

Hace valer la recurrente, el contenido del acta policial de aprehensión y el acta de la entrevista que se le tomara al ciudadano J.O., para sustentar la petición que hace en relación con la gravedad de los hechos allí descritos, constatándose que la narración que se hace de lo evidenciado por los funcionarios policiales actuantes adscritos a la Policía Metropolitana, al ser concatenada con lo enunciado por la víctima, contrastando a la vez esta información con la dada por el ciudadano H.A.O.M., revela que existen plurales y fundados elementos de convicción que hacen presumir la comisión de los delitos denunciados, por parte del ciudadano imputado, sobre todo porque se observa imprecisión en su versión de los hechos.

Siendo esas conductas delictivas, de extrema gravedad, que además contemplan penas privativas de libertad, superiores a los DIEZ AÑOS, en su límite mínimo, lo cual de acuerdo a lo establecido en el Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, hace presumir de derecho, la posibilidad que el encausado intente evadir la prosecución penal que se inicia en su contra, aunado a la probabilidad que pueda tratar de acceder a la víctima declarante, dada la condición de funcionario policial que ostenta, lo que podría favorecer amenace a esta persona para que no diga nada que lo perjudique, siendo estos los supuestos que hacen procedente la aplicación de la medida solicitada por el titular de la acción penal en la oportunidad legal correspondiente, por lo que ante lo expuesto, no cabe duda, para esta Alzada que le asiste la razón a la recurrente, tomando en cuenta lo que ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sostenido la Sala Constitucional, en sentencia número 2426, de fecha 27/11/2.001, con ponencia del Magistrado Dr. I.R.U., que:

“Sin embargo, el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas… Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor J.M.C., “la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez”. (CASAL, J.M., “El Derecho a la Libertad y a la Seguridad Personal”, p. 269, en XXV Jornadas D.E.). Es por lo tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen…En tal sentido, este Tribunal de Control es el primer encargado en decidir sobre el estado del procesado y, precisamente, por ello el legislador lo ha encargado de resolver, ante un primer supuesto, sobre la privación judicial preventiva de libertad, según lo anteriormente dispuesto en el artículo 259 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, y lo ahora previsto en el artículo 250 del mismo Código Orgánico, luego de su reforma. Al proveer sobre el asunto, deberá atender a lo dispuesto en los artículos 243, 244, 250, 251, 252 y 253, analizando compulsivamente la posibilidad de dictar medidas cautelares sustitutivas, conforme lo previsto en el artículo 253 y los artículos 256 y subsiguientes del actual Código Orgánico Procesal Penal. Tal decisión original debe ser debidamente fundada, cumpliendo necesariamente con los extremos formales del artículo 254 del citado Código y motivada, como lo dispone el artículo 246 del mismo instrumento legal…De igual manera se evidencia, a juicio de esta Sala, que dicha posición interpretativa desconoce la finalidad del proceso, que a rigor del artículo 13 es precisamente “establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho”. Si la aplicación del derecho se viera frustrada por la interpretación incorrecta de los mecanismos adjetivos a través de los cuales, bajo estricta necesidad, se procura brindar seguridad a la verificación de sus resultados, no cabe duda de que ello podría resultar en la inocuidad del proceso, propósito que definitivamente no orientó al legislador, ni al constituyente, ni puede ser el fin último de un ejercicio consciente de la función jurisdiccional…Esta interpretación es conteste con lo previsto en el derogado artículo 101 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora artículo 104), en cuanto que “los jueces velarán por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe. No podrán, bajo pretexto de sanciones disciplinarias, restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes” (Subrayado de la Sala). Del texto transcrito se colige que velar por la regularidad del proceso permite al juez hacer uso de todo lo necesario para restituir el orden procesal cuyo normal desenvolvimiento pueda estar amenazado potencial o efectivamente…Este criterio ha sido acogido por el legislador en la reciente reforma del Código Orgánico Procesal Penal, y ello es la finalidad de lo dispuesto expresamente en el novedoso artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone expresamente que “en todo caso, el Juez de Juicio, a solicitud del Ministerio Público, decretará la privación judicial de la libertad del acusado cuando se presuma que éste no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo”… No obstante, las facultades del Juez no se pueden limitar a las citadas prescripciones previstas por el Código Orgánico Procesal Penal. En razón de los razonamientos explanados anteriormente, la Sala es del criterio que el Juez que conoce de la causa, debe igualmente hacer uso de los poderes necesarios para dictar aquellas medidas cautelares que resulten necesarias cuando se llenen los presupuestos fácticos que las originen, así sea por vez primera, en el estado de la causa que se encuentre bajo su rectoría, y no sólo de las situaciones señaladas por los precitados artículos… Así mismo, la interpretación de la Sala igualmente obedece a que los jueces que conocen en las etapas procesales de juicio y aquellas posteriores tienen a su cargo por el propio régimen procesal penal proferir, de ser procedente, decisiones de mayor entidad que aquellas cautelares que, en una primera etapa procesal, les están encomendadas al Juzgado de Control, que ostentan mayor incidencia en los derechos constitucionales del imputado, y que son producto de un ejercicio de superior entidad del poder Estatal. Ahora bien, considera la Sala necesario recalcar que el ejercicio de las señaladas potestades cautelares debe ajustarse a los parámetros dispuestos por el propio Código Orgánico Procesal Penal. Ello es resultado necesario del principio de legalidad que rige las distintas medidas cautelares, entre las cuales destaca la prisión provisional como la de mayor gravedad, a la cual ya se ha hecho referencia ut supra…En este orden de ideas, en lo relativo al peligro de fuga, el Juez debe circunscribir su decisión a lo establecido en el artículo 251 del precitado Código Orgánico (anterior artículo 260) y, en caso de peligro de obstaculización, fundar su decisión en el artículo 252 (anterior artículo 261) del señalado texto legal. Así mismo, la motivación de la decisión de privación judicial de libertad debe cumplir los requisitos de forma previstos expresamente en el artículo 254 del citado texto legal…La presunción de inocencia y el principio de libertad, tal y como se afirmó ut supra, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y por los restantes tribunales de la República por imperativo del propio texto constitucional y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal. No obstante, ello no implica que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de las finalidades del proceso, pues lo contrario sería admitir una interpretación que, en casos concretos, podría favorecer la impunidad…Es no sólo deseable, sino consecuente con el espíritu garantista del Código Orgánico Procesal Penal, que los jueces, al proveer sobre la medida cautelar en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, explanen su motivación sobre la necesidad de la misma de acuerdo a los extremos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal (subrayado procedente de la sala decisora)…De esta manera, con base en los razonamientos explanados, estima la Sala que la decisión accionada no conculcó las garantías de libertad y presunción de inocencia consagradas en el Texto Constitucional, ni transgredió los extremos procesales establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal. Por tal motivo, se revoca la decisión objeto de consulta y se afirma la constitucionalidad del fallo impugnado. Así se decide. Finalmente, debido a la relevancia de las consideraciones emitidas en el fallo bajo examen y, además, por haber reflexionado la Sala sobre el alcance de principios elementales de nuestro ordenamiento jurídico constitucional, como lo son el derecho a la libertad y la garantía de presunción de inocencia, declara vinculante la ratio decidendi que condujo a la decisión definitiva del presente fallo”.

Razonamiento que comparte esta Instancia Superior, en todos sus aspectos, porque primeramente, está el valor justicia, aparte debe tenerse presente el impacto que puede causar una mala actuación del órgano jurisdiccional ante la comunidad, aspectos cuya consideración no puede quedar omitida, la competencia asignada por la Ley, de revisar tanto los hechos presentados como el derecho aplicable, para resolver el conflicto que debe atender, por ello, lo que debe evaluar es si, es procedente tanto por los hechos como por el derecho, la aplicación de la misma, ajustándose a las previsiones contenidas en los Artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, el análisis debe efectuarse en relación con las razones de carácter objetivo que conduzcan el convencimiento hacia la validez o invalidez de las afirmaciones que efectúan los denunciantes, testigos o víctimas en el asunto, sobre la participación del ciudadano en contra de quien se dirige el señalamiento y acerca de las actuaciones de investigación existentes, si su contenido hace posible formar convicción sobre la aparente actuación voluntaria y dolosa del imputado en el hecho punible objeto del proceso, luego, los otros extremos previstos, vale decir, la gravedad del delito, la pena probable a imponer, debiendo exponer la forma como considera inciden estos aspectos y esa es la evaluación que también debe hacer el Juez, exponiendo razonadamente en forma expresa, sobre la presunción del peligro de fuga y/o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, los motivos que existan en relación con la situación propia de estabilidad, identificación o disponibilidad de recursos que posea el imputado, al respecto, lo cual se omitió.

Al no haberse hecho el análisis de la situación presentada, atendiendo a la gravedad de los delitos imputados, la probable pena a imponer, los plurales y fundados elementos de convicción que cursan en las actas hasta ese momento de la investigación en contra del imputado, así como la presunción legal de fuga y de obstaculización en el proceso de su parte, se produjo una actuación que no estuvo apegada a la lógica ni a la legislación que la regula, incurriendo en violación de lo establecido en los Artículos 1, 13, 250, 251, 252 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que al no asegurarse de sujetar efectivamente a esta persona al proceso, imponiéndole la medida que prevé la misma norma legal a esos fines, fácilmente este puede evadirse, ocasionando un gravamen irreparable al Estado, pues ello imposibilitaría que se alcanzara la finalidad del proceso, en forma expedita y sin dilaciones indebidas, generando la impunidad, lo que causa efectos indeseables en toda sociedad, por ello a criterio de esta Sala, la razón le asiste a la recurrente en cuanto a esta denuncia. Y ASÍ SE ESTABLECE

Se denuncia también la violación del debido proceso previsto en el artículo 49 numeral 3°, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por infracción del artículo 86 numeral 7° del Código Orgánico Procesal Penal, considerando el titular de la acción penal, que al pronunciarse la juzgadora en relación con la no admisión de la precalificación dada de delito de Homicidio Calificado en la Ejecución de un Robo Agravado en Complicidad Correspectiva en Grado de Frustración y el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, había adelantado opinión al extenderse en su análisis, adelantó opinión en cuanto al elemento subjetivo del hecho punible imputado, al precisar que por el lugar de las heridas recibidas por la víctima no podía presumirse la intención de matar del acto de dispararle, lo que limitaba la potestad o facultad del Ministerio Público de establecer la conducta desplegada y la subsunción que debía hacer de ello, en la norma sustantiva penal que considerase aplicable, de igual modo, en lo atinente al delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, alegando que para el momento de la aprehensión no constaba en las actas, que el imputado portara la documentación del arma de fuego, que fue hallada en su poder.

Tal argumento, resulta completamente inadecuado, a la realidad de los hechos presentados, teniendo en cuenta, la potestad que tiene el Órgano Jurisdiccional, de verificar la procedencia de los alegatos que exponen las partes, lo que indudablemente incluye la calificación jurídica que hace el titular de la acción penal, sin que al hacerlo el Juzgador, pueda ser estimado como invasión de la competencia fiscal, como lo aduce la recurrente, pues obra con la plena autoridad que le confiere la normativa legal, aparte se observa que en el acta policial respectiva, que el encausado acreditó su condición de funcionario policial adscrito a la Policía de Caracas y lo corrobora en la audiencia, manifestando que la pistola que portaba y que entregó era su arma de reglamento, por lo que válidamente podía el A quo, entrar a hacer todas estas consideraciones, de los datos arrojados hasta ese momento por la investigación, sin que ello impida el ejercicio de las facultades que le son conferidas al Ministerio Público, por ley, toda vez, que de igual forma, su actuación tiene que estar regida por la realidad de la situación presentada, no por conjeturas ni sospechas, sino que su análisis debe estar además sujeto a la letra de los dispositivos legales, en los cuales se definen las conductas que son punibles y los elementos del tipo, no pueden ser ignorados para realizar esa actividad intelectual de la subsunción de la conducta evidenciada como ejecutada y su identificación con la descrita en las normas legales sustantivas, razón por la cual, esta Alzada considera que esta denuncia debe ser desestimada, toda vez que el Órgano Jurisdiccional actuó de acuerdo a las potestades que ostenta por mandato legal, según lo que se dispone en los Artículos 26, 49 y 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo previsto en los Artículos 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Como efecto de esta revisión, lo procedente entonces es DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la DRA. A.M.A., Fiscal Auxiliar Vigésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Noveno (9º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 30 de Diciembre de 2.006, efectuadas como fueron dos denuncias en su contenido, se determinó la procedencia de una sola, en este caso, específicamente en lo que respecta a la concesión de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de la Libertad, a favor del ciudadano H.A.O.M.; en consecuencia la decisión impugnada, debe ser REVOCADA sólo en cuanto a la medida cautelar sustitutiva acordada, razón por la cual, el Órgano Jurisdiccional antes indicado, deberá actuar en correspondencia con los parámetros aquí establecidos, ordenando la aprehensión de este ciudadano, de haberse producido su completa liberación. Y ASÍ SE ESTABLECE.

DECISIÓN

Por los razonamientos anteriormente expuestos, ESTA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la DRA. A.M.A., Fiscal Auxiliar Vigésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Noveno (9º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 30 de Diciembre de 2.006, por cuanto efectuadas como fueron dos denuncias en su contenido, se determinó la procedencia de una sola de éstas, en este caso específicamente en lo que respecta a la concesión de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de la Libertad, a favor del ciudadano H.A.O.M., en consecuencia la decisión emanada, QUEDA REVOCADA en cuanto a la medida cautelar acordada, razón por la cual, el Juzgado competente deberá actuar en correspondencia con los parámetros aquí establecidos, ordenando la aprehensión de este ciudadano, de haberse producido su completa liberación

Regístrese, publíquese, notifíquese y remítase esta causa al Despacho Judicial competente, a los fines que prosiga con este proceso.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ

LAS JUEZAS INTEGRANTES

DRA. A.L. BELILTY B. DRA. C.A. CHACÍN M.

PONENTE

LA SECRETARIA,

CLAUDIA MADARIAGA SANZ.

En esta misma fecha se le dio fiel cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

CLAUDIA MADARIAGA SANZ.

ARB/ALBB/CACM/Cms/Zol.-

EXP N°10-Aa-1999-07