Decisión nº 114-J-29-06-05 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de Falcon, de 29 de Junio de 2005

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, NIÑOS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCON.

Expediente Nº. 3752.

Demandante: H.J.A.G..

Apoderado: Abogados Ivellie Figueroa Álvarez y C.Y.L..

Demandado: G.D.S.G.J.M. y M.M..

Apoderado: Abogado J.M..

Visto con informes de la parte actora y observaciones de la demandada.

I

Vista la apelación interpuesta por la abogada C.Y.L., con el carácter de apoderada del ciudadano H.J.A.G., contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2004, dictada por el Juzgado Segundo de Primera instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de esta circunscripción Judicial, mediante la cual declaró terminado el procedimiento que por presuntas irregularidades administrativas cometidas por los administradores de la sociedad de comercio MERKAPARK C.A., y su comisario, seguido por el apelante contra éstos, este Tribunal para decidir observa:

II

Del expediente se desprende que:

1) El demandante H.J.A.G., denunció las siguientes irregularidades cometidas por los ciudadanos G.D.S. y G.J.M.M., en su condición de administradores del patrimonio de MERKAPARK C.A., así como de la ciudadana M.M., en su condición de comisario, señalando que desde el año 1998, venía confrontando serios problemas con los accionistas, quienes habían violentado sus derechos accionarios; argumentando que no ha sido convocado a ninguna asamblea de accionistas ordinaria o extraordinaria; que no se han inscrito nuevas actas en el Registro mercantil competente; que hasta la fecha no se la habían entregado los informes relacionados con los balances de los ejercicios económicos 1998, 1999, 2000 y 2001, elaborados por la comisario M.M.; y que no se habían honrado los tributos; para lo cual practicó tres inspecciones oculares en la sede de la empresa, requiriendo la información al respecto, la cual le fue negada por la referida comisario; y que se dirigió a la Servicio Autónomo de Administración Tributaria, para constatar el pago de los tributos, lo cual no pudo hacer, pero, que sin embargo, esta dependencia estatal practicó una inspección a tales fines, la cual arrojó la existencia de presuntas irregularidades; por tales motivos acudió ante el Tribunal de la causa para denunciar las irregularidades administrativas cometidas por los dos administradores y la comisario, solicitando al Tribunal se sirviera realizar una inspección en los libros de la Compañía y se designara un comisario ad hoc.

2) Por su parte, el Juez de la causa le dio entrada a la solicitud mediante auto de fecha 14 de agosto de 2002, en el cual ordenó la citación de los ciudadanos G.D.S., G.J.M.M. y de la ciudadana M.M., para comparecer el segundo día de despacho siguiente a la última de las citación para que expusieran los alegatos de su defensa.

3) Cumplidas éstas citaciones, el día 20 de enero de 2004, comparecieron los dos administradores, la comisario antes mencionados, así como el solicitante quienes señalaron que el demandante continuaba siendo accionista y que no había renunciado a tal condición, que como tal había recibido pagos en los meses de 1999 y abril de 2000, que él no había asistido a ninguna de las asambleas ordinarias que se celebraban el último sábado del mes de febrero de cada año en la sede social de la empresa; que el mes de febrero de 2000 ante la ausencia del demandante se decidió convocar a una asamblea extraordinaria los días 24 , 23 y 22 de febrero de los años 2001, 2002 y 2003; que por acuerdo entre los socios, G.D. tomaría el control de los artículos perecederos, G.M. quedaría encargado de la compra de los demás artículos; y el demandante encargado de la contratación y administración tanto del personal como del área de la empresa; que era falso que el demandante no hubiese sido notificado de las actuaciones que él señala; que el demandante los amenazó con demandarlos por rendición de cuentas, tal como lo hizo, y con denunciarlos ante el Servicio Nacional de Impuesto y Administración Tributaria, lo que acarreó para la empresa una multa de cuarenta millones de bolívares (Bs.40.000.000,oo); por su parte, la comisario pidió que se desechara la denuncia por carecer de fundamentos válidos, en virtud de la declaratoria sin lugar de la demanda de rendición de cuentas por esta Alzada; el demandante solicitó que se le dejaran exponer sus alegatos, petición que fue negada por el Tribunal de la causa porque ese era un acto para los demandados.

4) Luego, de oídos los demandados, se designó como comisario ad hoc, a la Licenciada Kenia Bret, quien luego de notificada y juramentada el día 17 de mayo de 2004, rindió su informe, el cual fue rechazado por el Tribunal de la causa, por ser contradictorio y por carecer de elementos probatorios; decisión que fue apelada y confirmada por esta Alzada (vid. sentencia N° 173-N-02-11-04, de fecha 02 de noviembre de 2004, cursante a los folios 473 al 475 de la pieza II del expediente).

5) Sin embargo, el Tribunal de la causa mediante auto del 27 de mayo de 2004, designó como nuevo comisario ad hoc al Licenciado David Rodríguez Gonzalez, quien, luego de cumplidas las formalidades inherentes al cargo, presento su informe el día 14 de julio de 2004 (vease folios 118 al 223 de la pieza II del expediente).

6) Acto seguido, el Juez ad quo dictó sentencia en los siguientes términos:

Omissis

Una vez producido en fecha14 de julio de 2004, el informe del Comisario designado Licenciado David Rodríguez, la apoderada de la parte denunciante en fecha 04 de agosto de 2004, presentó escrito contentivo de observaciones al mismo.

Considera este sentenciador que en referido informe no solo podía ser objeto de de impugnación sino de ninguna observación por las partes

Omissis.

Ya que de lo contrario estaría convirtiendo una incidencia en contenciosa cuando el asunto principal no lo es.

Omissis.

Razón este que por lo para decidir en la presente causa este sentenciador entrara analizar si de las denuncias formuladas las cuales indica, el denunciante, que no han sido entregados los informes relacionados con los balances económicos de la empresa MERKAPARK, C.A, de los ejercicios económicos de los años 1998, 1999, 2000 y 2001, conteniendo dicho informe todo lo relacionado con los ejercicios de los referidos años. El Comisario Ad Hoc Lic. David Rodríguez, informa a este Tribunal que del año 1998 al 2003, no se han realizado operaciones que involucren el traslado o traspaso de acciones de la empresa MERKAPARK, C.A., ya que desde el año 1.999, indica las minutas de Asambleas Ordinarias de Accionistas las mismas no se han realizados estas Asamblea a la falta de comparecencia del Accionista Humberto Azza.G., Así mismo la Comisario licenciada M.M., presentó los informes correspondientes de los años 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003, y éstos no han sido sometidos a análisis por parte de la Asamblea de Accionista, motivado a lo ya relacionado anteriormente, referido a la no realización de estas reuniones. Igualmente indica el informe del Comisario Ad Hoc, que no han sido repartidas utilidades de los ejercicios económicos entre 1999 y 2003, el cual se puede evidenciar en los estados de movimientos de cuentas de patrimonio en la cual no se muestran más modificaciones en las cuentas de Capital. Así mismo informe el comisario a este Tribunal, que desde el año 1998 al 2003, solo se realizó una Asamblea Extraordinaria de accionista realizada el 11 de marzo de 1999, verificado en el libro de actas de la sociedad mercantil. Ya que pudo constatar el comisario Ad Hoc que desde el año 1999 al 2003, la no asistencia del socio Humberto Azza.G., según la fecha y el lugar establecido en los estatutos, así mismo informa que aparecen como administradores en la actualidad que aparecen como administradores de la empresa MERKAPARK, C.A., Los Ciudadanos H.J.A.G., G.D.S. Y G.J.M..

Ahora bien, como la norma no impone a este sentenciador transcribir íntegramente el informe presentado por el comisario, sino verificar si realmente existen elementos para el llamamiento a una Asamblea General Extraordinaria, a los fines de que se discuta en la asamblea dichas irregularidades; verificados cada uno de los puntos en el informe contentivo de siete folios y sus respectivos anexos, considera este sentenciador la no existencia de indicios sobre la veracidad de las denuncias, formuladas por el ciudadano H.J.A.G., titular de la cédula de identidad Nº 3.674.759, en su carácter de accionista y administrador de la empresa MERKAPARK, C.A. y declara la terminación del procedimiento por presuntas irregularidades administrativas. Así se decide.

Omissis.

Es decir, declaró sobreseído el procedimiento de jurisdicción voluntaria al considerar que no existían serios indicios de que los administradores y la comisario denunciados hubiesen cometido irregularidades en la administración del patrimonio de MERKAPARK C.A., en perjuicio del socio minoritario, ciudadano, H.J.A.G.. Esta decisión fue objeto de apelación y por tanto, la controversia sometida a revisión de está Alzada se limita a determinar si existen o no indicios serios de las irregularidades denunciadas, para determinar, a su vez, si hay o no necesidad de convocar a una asamblea extraordinaria de accionistas.

III

En tal sentido, este Tribunal para resolver, observa:

El artículo 291 del Código de Comercio, dispone:

Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, un número de los socios que represente la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos al Tribunal de Comercio, acreditando debidamente el carácter con que proceden.

El Tribunal, si encontrare comprobada la urgencia de proveer antes de que se reúna la asamblea, podrá ordenar, luego de oídos los administradores y comisarios, la inspección de los libros de la compañía, nombrado a este efecto, a costa de los reclamantes uno o más comisarios y determinando la caución que aquéllos han de prestar por los gastos que se originen de tales diligencias.

El informe de los comisarios se consignará en la Secretaria del Tribunal.

Cuando no resulte ningún indicio de la verdad de las denuncias así lo declarará el Tribunal, con lo cual terminará el procedimiento. En caso contrario, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea. Contra estas providencias no se oirá apelación sino en un solo efecto.

(destacado añadido)

Esta norma ordena dos posibilidades, alternas, de fiscalización judicial de las sociedades anónimas y compañías en comandita por acciones y tiene por objeto resguardar el derecho de las minorías societarias.

La interpretación de las facultades del Juez de la causa, con arreglo al artículo 291 del Código de Comercio, en razón de la denuncia de presuntas irregularidades cometidas por los administradores de una sociedad anónima, hecha por las dos sentencias de fechas 29 de julio y 13 de agosto de 2002, dictadas por la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia de los magistrados , P.R.H. e I.R.U., casos A.O. - P.A. y P.V.C. y Otros como integrantes de la Policlínica A.B. C.a., expedientes N° 011210 y 02-2537, respectivamente, se puede recurrir en los siguientes puntos fundamentales:

Esta posibilidad de fiscalización procede en aquellos casos cuando se tengan fundadas sospechas sobre: a) la existencia de irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y, b) falta de vigilancia de los comisarios.

Luego, cuando a juicio del juez de la causa existan o no fundados indicios sobre la veracidad de la denuncias, la resolución judicial definitiva estará dirigida a acordar o no la convocatoria de una asamblea extraordinaria.

Al respecto, el hoy magistrado, L.I.Z., señala:

1) no le está permitido al juez pronunciarse sobre la existencia o no de las irregularidades,

2) tampoco, le esta permitido imponer a la asamblea las medidas que se deben tomar, pues, se le da prioridad al derecho constitucional de la libre asociación.

3) la decisión que se tome no es de condena, constitutiva o declarativa; ello porque no se trata de un juicio donde exista contención o conflicto intersubjetivo de intereses Como se ha afirmado la resolución sólo está destinada al otorgamiento de la posibilidad, a los socios minoritarios, de la convocatoria de una asamblea extraordinaria en la cual se ventilen sus denuncias.

4) de manera que el Juez sólo podrá:

1. ordenar, luego que escuche a los administradores y al comisario, la inspección de los libros de la compañía, para lo que nombrará uno o más comisarios ad hoc.

2. luego de visto el informe del o los comisarios, el Juez puede: b.1) en caso de que a su juicio no existan indicios sobre la veracidad de las denuncias, declarar la terminación del procedimiento. y b.2) si, por el contrario, determina que existen indicios acerca de la veracidad de las denuncias, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea.

5) Dada la finalidad del artículo 291 del Código de Comercio y por cuanto, no se está ante un verdadero juicio, no existe la posibilidad que se decreten medidas cautelares; pero, si el Juez acuerda este tipo medidas preventivas, tales como, ordenar la exhibición de los libros de actas o de acciones, realizar inspecciones de los libros de contabilidad (sin antes oír a los administradores al comisario), medida que debe cumplir un comisario ad hoc designado al efecto; o decretar cualquier medida cautelare nominada o innominada (vg. Designar un administrador paralelo) incurrirá violación evidente del derecho a la defensa y al debido proceso.

Sobre este particular, la Sala Constitucional, ha sostenido que este tipo de medidas cautelares, cualquiera que sea su genero, sólo pueden ser dictadas pendente lite, so pena de violentar el artículo 588 del vigente Código de Procedimiento Civil, y por ende del derecho a la defensa ya que el procedimiento que prevee el artículo 291 del Código de Comercio, es de jurisdicción voluntaria ( Vid. sent. N° 809, 26-07-2001).

5) De allí que, aun en los procedimientos de jurisdicción voluntaria, el derecho a la defensa y al debido proceso deben ser preservados por el Juez que los tramite, para lo cual debe cumplirse con lo que establece el artículo 900 del la Código adjetiva civil, que permite a los interesados, en la solicitud que inicie ese tipo de procedimientos, su comparecencia el segundo día siguiente a su citación para que expongan lo que crean pertinente.

Así las cosas, en el presente caso, ocurrieron los siguientes hechos:

Se le dio entrada a la solicitud presentada por el ciudadano H.J.A.G..

1) Se emplazó a los demandados para ser oídos, acto que se cumplió el 20 de enero de 2004.

2) Se designó un comisario ad hoc, para que inspeccionara los libros de la empresa.

3) Este comisario rindió su informe en el cual concluyó: a) que los dos accionistas demandados, como el solicitante son socios de MERKAPARK C.A., b) que la comisario, ejerce tal cargo y funciones de asesora y que presentó los informes correspondientes a los años 1.999, 2000, 2001 y 2003, los cuales no han sido aprobados por la no realización de reuniones; c) que el reparto de dividendos correspondientes a esos ejercicios no se ha hecho efectivo; d) que solo se ha realizado una asamblea extraordinaria de socios el día 11 de mayo de 1999, donde fue acogida la propuesta del demandante; e) que las asambleas ordinarias celebradas durante los periodos comprendidos entre 1999 y 2003, constatan la no asistencia del demandante a las mismas; f) que inicialmente en el acta constitutiva de la empresa los tres accionistas eran directores gerentes, situación que se mantiene; g) que la relación existente entre MERKAPARK C.A., y Superagro C.A., principalmente está vinculada a los alimentos para mascotas, empresa esta última que es distribuidora en la zona; h) que los análisis financieros no se han podido hacer por la falta de asistencia del demandante, quien la reunión de 1998, sometió esta aprobación a la reconsideración de los intereses por pagar, propuesta que fue aceptada; i) que por asamblea extraordinaria se modificó el capital a doscientos setenta millones de bolívares (Bs.270.000.000,oo), lo que hace necesario la modificación de los estatutos; j) que el 15 de diciembre de 2000, el Servicio Nacional de Impuesto y Administración Tributaria, fiscalizó a la empresa detectando declaraciones extemporáneas, falta de inclusión de ingresos percibidos y relación de costos no procedentes en la declaración, ejecución de ajustes extraordinarios no admitidos fiscalmente; y en mayo de 2002, el ente Tributario otorga finiquito al SENIAT y al año siguiente practica una nueva fiscalización en la cual se constató el cumplimiento de las exigencias legales; y k) con relación al pago de la patente de industria y comercio, el mencionado auxiliar de justicia informó que la empresa cumplía a cabalidad con esta obligación.

Ahora bien, las denuncias presentadas por el ciudadano H.J.A.G., se concentraron en señalar que no ha sido convocado a ninguna asamblea de accionistas ordinaria o extraordinaria; que no se han inscrito nuevas actas en el Registro mercantil competente; que hasta la fecha no se la habían entregado los informes relacionados con los balances de los ejercicios económicos 1998, 1999, 2000 y 2001, elaborados por la comisario M.M.; y que no se habían honrado los tributos; para lo cual practicó tres inspecciones oculares en la sede de la empresa requiriendo la información al respecto, la cual le fue negada por la referida comisario; y se dirigió a la Servicio Autónomo de Administración Tributaria, para constatar el pago de los Tributos, lo cual no pudo hacer, pero, que sin embargo esta dependencia estatal practicó una inspección a tales fines, la cual arrojó la existencia de presuntas irregularidades.

Así las cosas, cabe destacar que del informe rendido por el comisario ad hoc, no se desprende que el solicitante no haya sido convocado a ninguna asambleas ordinarias, sino todo lo contrario su absoluta inasistencia a las mismas de manera injustificada y a la única asamblea extraordinaria que asistió su propuesta fue acogida; y por otro lado, las irregularidades que denunció con la relación al no pago de tributos, fueron debidamente subsanadas; y finalmente, la no inscripción de actas y documentos mercantiles exigidos por el artículo 19 del Código de Comercio, solo tiene las consecuencias previstas en el artículo 25 eiusdem, es decir, de no ser oponibles a terceros; en otras palabras, considera este Tribunal que de acuerdo a lo denunciado por el demandante y a lo constatado por el comisario especial, no surgen indicios serios o graves que entrañen la necesidad de convocar a una asamblea extraordinaria de socios, petición no hecha por el accionante, quien simplemente se limitó a denunciar las presuntas irregularidades y a pedir la citación de los dos administradores, de la comisario y que se designara un comisario especial para la revisión de los libros de la compañía; en tal sentido, este Tribunal de conformidad con el artículo 291 del Código de Comercio, declara el sobreseimiento de la presente causa y en consecuencia, sin lugar la petición formulada por el ciudadano H.J.A.G., así como la apelación ejercida contra la sentencia que de igual naturaleza dictara el Tribunal de la causa, la cual se confirma con arreglo a las motivaciones de este fallo; y así se decide.

Se advierte que de conformidad con el artículo 291 del Código de Comercio, la apelación debió oírse en un solo efecto y así se observa al Tribunal de la causa.

IV

En razón de los motivos de hecho y de derecho expuestos, este Tribunal impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA:

PRIMERO

Sin lugar la apelación interpuesta por la abogada C.Y.L., con el carácter de apoderada del ciudadano H.J.A.G., contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2004, dictada por el Juzgado Segundo de Primera instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de esta circunscripción Judicial, mediante la cual declaró terminado el procedimiento que por presuntas irregularidades administrativas cometidas por los administradores de la sociedad de comercio MERKAPARK C.A., y su comisario, seguido por el apelante contra éstos

SEGUNDO

En consecuencia, sin lugar la petición formulada por el ciudadano H.J.A.G., y se confirma la sentencia dictada por el Tribunal de la causa, con arreglo a las motivaciones de este fallo

TERCERO

Se advierte al Tribunal de la causa para que en lo sucesivo se sirva darle estricto cumplimiento al artículo 291 del Código de Comercio, en su cuarto aparte in-fine, que en esta materia las apelaciones se oyen en un solo efecto.

Se condena en costas al apelante.

Agréguese, diarícese y publíquese.

Dada sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil del T.N. y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en S.A.d.C., a los veintinueve (29) días del mes de junio de dos mil cinco Años 196 de la Independencia y 145 de la Federación.

EL JUEZ TITULAR,

ABG. M.R. ROJAS G.

EL SECRETARIO TEMPORAL

ABG. D.C..

Nota: la anterior decisión se dictó y publicó en su fecha 29-06-05, a la hora de _____________________. Se dejo copia certificada en el libro copiador de sentencias. Conste Coro. Fecha Ut- Supra.

EL SECRETARIO TEMPORAL

ABG. D.C.

Sentencia N° 114-J-29-06-05

MRG/DC/YELIXA. Exp. 3752.