Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 27 de Abril de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, lunes veintisiete (27) de abril de 2009.

199º y 150º

Exp Nº AP21-R-2009-000212

PARTE ACTORA: BACHAR BITTAR YAKOUP, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número 9.960.522.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: R.E.L., R.J. ESCOVAR ALVARADO, J.E.C.C. y J.A.S.O., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 10.594, 97.073, 118.723 y 105.824, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: ASEA BROWN BOVERI, S.A., Sociedad Mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 09 de febrero de 1956, bajo el N° 8, Tomo 2-A.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: A.B.H., J.O.P.P., R.A. PÁEZ-PUMAR DE PARDO, E.L., A.F. BORJAS HERRERA, M.A.S., C.E. ACEDO SUCRE, R.T.R., A.G.J., J.M.L.C., C.L. BELLO A., E.P.L., J.A.R.T., J.I. PÁEZ PUMAR, L.A.D.L., C.I. PÁEZ PUMAR, M.D.C.L.L., C.G.Z.V., L.T.L.A., M.G.P.P., C.M. SALAS P., E.B.D.S., D.L.A., K.G., V.C.S., D.B., DAILYNG AYESTARAN Y RITZA QUINTERO, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 1.844, 644, 610, 6.715, 14.329, 18.913, 19.654, 21.177, 26.429, 6.286, 18.274, 53.899, 48.273, 73.353, 18.939, 72.029, 79.492, 90.812, 100.645, 85.558, 112.087, 112.066, 118.753, 117.222, 124.619, 129.808, 129.814 y 130.749, respectivamente.-

ASUNTO: Diferencia de Prestaciones Sociales.

SENTENCIA: Definitiva.

MOTIVO: Apelación de la sentencia dictada en fecha trece (13) de febrero de dos mil nueve (2009), por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por el ciudadano BACHAR BITTAR YAKOUP contra la empresa ASEA BROWN BOVERI, S.A.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por los abogados J.C. y K.G., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora y parte demandada, respectivamente, ambos en contra de la decisión dictada en fecha trece (13) de febrero de dos mil nueve (2009), por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por el ciudadano BACHAR BITTAR YAKOUP contra la empresa ASEA BROWN BOVERI, S.A.

Recibidos los autos en fecha nueve (09) de marzo de 2009, se dio cuenta a la Juez Titular, en tal sentido, en fecha dieciséis (16) de marzo de 2009, se dictó auto mediante el cual se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia el día vieres tres (03) de abril de 2009, a las 11:00 a.m.,oportunidad en la cual fue reprogramada según auto de fecha treinta y uno (31) de marzo de 2009, y se fija nueva oportunidad de la audiencia para el día lunes trece (13) de abril de 2009, a las 11:00am, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes produciéndose la vista de la causa bajo la suprema y personal dirección del Tribunal, y de conformidad con lo previsto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el Tribunal procedió a diferir el dispositivo para el día lunes veinte (20) de abril de 2009, a las 2:00pm.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia que declaró parcialmente con lugar la demanda intentada por el ciudadano BACHAR BITTAR YAKOUP contra la empresa ASEA BROWN BOVERI, S.A., en tal sentido, corresponde a esta Alzada la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por ambas partes, conforme al principio de la no reformatio in peius. Así se resuelve.

CAPITULO II

DE LA AUDIENCIA ANTE EL SUPERIOR

La parte actora apelante en la oportunidad de la celebración de la audiencia adujo que recurre de la sentencia de primera instancia por dos razones, la primera por cuanto no se acordó el pago por bono de desempeño de 2007, pagado e el año 2008, el cual se cancela según las metas logradas por la empresa, y el segundo requisito era que el trabajador estuviera activo en la empresa para la fecha, y si el actor fue despedido en el mes de febrero se encontraba activo para el año en que se produjo el bono, el mismo era pagado en el mes de abril, que su representado laboró todo año 2007 y que la demandada impidió que se cumpliera la condición al producir el despido. La segunda razón por la cual recurre de la sentencia de primera instancia, es por cuanto el a quo no se pronunció con relación a los siguientes conceptos: feriado y días de descanso, por lo cual adolece de vicio de incongruencia negativa; que el segundo concepto sin pronunciamiento, fue sobre lo peticionado por bono vacacional, correspondiente a todo periodo de la relación laboral, ya que el actor nunca se le pago dicho bono al momento de su disfrute.

Por su parte, la parte accionada como primer punto de la apelación se refiere a la prestación de antigüedad condicional, la cual no fue decida por el a quo; que el reembolso de gasto, fue pagado al trabajador para la prestación de su servicio, para el uso del celular, por lo que no forma parte del salario; que de la página veintidós del fallo se observa vicio en la sentencia, inmotivación, así como ultrapetita, que la sentencia no fundamenta como condena el pago del bono vacacional, así como los días feriados y de descanso; que el aporte hecho por la empresa demandada para el ahorro de los trabajadores no tiene naturaleza salarial; en cuanto al salario de eficacia atípica, el a quo no le otorga valor probatorio a la documental marcada “B”, en la cual el actor manifiesta su voluntad de exclusión; que el bono de desempeño no tiene naturaleza salarial; que la sentencia en su pagina veintidós, la forma como la Juez cuando condena a pagar las cantidades al experto incurre en ulta petita.

CAPITULO III

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

A los fines de decidir la apelación esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

Por su parte el actor en su libelo adujo que comenzó a laborar en fecha 06 de noviembre de 1989 para la empresa ASEA BROWN BOVERI, S.A., hasta 07 de febrero de 2008, fecha en la que culminó el contrato de trabajo por despido injustificado, teniendo en consecuencia, un tiempo de prestación de servicios de dieciocho (18) años, tres (03) meses y un (01) día, desempeñando como último cargo dentro de la empresa el de Gerente de Servicios de Soporte. Fue relatado que en fecha 05 de marzo de 2008, la empresa procedió a cancelarle sus Prestaciones Sociales por un monto de OCHENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS UN BOLÍVARES CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 83.301,69), Que durante la relación de trabajo así como a la terminación, la demandada incumplió su obligación de pagar ciertos beneficios laborales, y pagar las prestaciones sociales y beneficios laborales con base al salario efectivamente devengado por el trabajador, debido a que no se le incluyó en el salario base de cálculo elementos que gozan de naturaleza salarial, los cuales son: a) el 90% del aporte de la empresa al Fondo de Ahorro desde septiembre de 1996 hasta abril de 2002, ya que el trabajador tenía libre disponibilidad sobre los aportes efectuados al plan de ahorros sin limitación alguna, que los aportes del patrono eran mucho mayores que los aportes del trabajador, y que dicho plan ideado por el patrono no propiciaban ahorro alguno; b) el Salario de Eficacia Atípica, desde el mes de mayo de 2002 hasta la culminación de la relación laboral, el cual fue excluido del salario normal esta porción a pesar que no es un “salario de eficacia atípica”, por no cumplirse con los requisitos previstos en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo; c) el Bono de Desempeño el cual esta relacionado con el desempeño, basado en el principio de la corporación de las metas anuales con los resultados logrados, pagadero después de la rendición anual de la Compañía, equivalente a 03 meses de salario, el cual percibía de manera regular y permanente, siendo que el referido bono lo disponía libremente, era evaluado en efectivo, con ocasión a la prestación del servicio y del cargo desempeñado; d) Reembolso de gastos que era percibido de manera mensual y fija por el trabajador desde septiembre de 1998 hasta enero de 2006, por lo que era una remuneración regular y permanente, subsumibles en el supuesto de hecho del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo; por lo que constituyen parte integrante del salario, lo cual origina una serie de diferencias dinerarias a su favor, motivo por el cual acudió al órgano Jurisdiccional a reclamarlas discriminando: Diferencia en el pago de 105 días hábiles de Vacaciones pendientes por disfrutar, diferencia en el pago de las Vacaciones desde el año 1996 hasta el 2004, Intereses Moratorios sobre la Diferencia en el pago de las Vacaciones, Diferencia en el pago de las Utilidades correspondiente a los períodos 1996-2007; Diferencia en el pago de las Utilidades fraccionadas correspondiente al período 2008, Intereses Moratorios sobre la Diferencia en el pago de las Utilidades, Diferencia de antigüedad acumulada y adicional; Diferencia por intereses sobre la antigüedad acumulada, Bono de Desempeño del año 2007, Diferencia en el pago de feriados y descansos en vacaciones no disfrutadas a la fecha de la terminación de la relación laboral, Diferencia del Bono Vacacionales correspondientes a toda la relación de trabajo, intereses moratorios e indexación, lo que da un total de CIENTO CUARENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS SETENTA BOLÍVARES CON 60/100 CÉNTIMOS (Bs. 146.573,60).

DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

La parte demandada con ocasión a lo expuesto por el accionante aceptó la existencia de la relación laboral, la fecha de inicio y finalización de misma, el tiempo de servicio, el cargo, así como la jornada de trabajo, que el motivo de la finalización de la relación laboral fue por despido injustificado, el pago de la cantidad de Bs. 83.301,69 por prestaciones sociales. Niega que la demandada incumpliera con su obligación de calcular y pagar beneficios laborales del actor con base al salario efectivamente devengado por él. Que no es cierto que la demandada no incluyó en el salario base de cálculo los conceptos laborales causados a favor del demandante, los elementos que tienen carácter salarial, ya que considero todos los elementos que tienen naturaleza salarial, por consiguiente, niega que la demandada adeude al trabajador los conceptos o diferencias cuyo pago pretende con la presente demanda. Niega que deba ser incluido el 90% del aporte mensual del fondo de ahorros en el salario base a los fines del cálculo de la prestación de antigüedad y sus correspondientes intereses, vacaciones, bonos vacacionales y las utilidades correspondientes al periodo comprendido de septiembre de 1996 y abril de 2002, ya que la empresa efectuaba aportes en beneficio del demandante mediante un plan especial de ahorro implementado a través de un fideicomiso, y esos aportes no tienen carácter salarial, según lo dispuesto en el artículo 133 parágrafo único, literal c, de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, vigente para el momento de la fecha de implementación del referido fondo. Alego con relación al salario de eficacia atípica que si es cierto que a partir del mes de mayo de 2002 y hasta la fecha de finalización de la relación laboral, la demandada excluyó del salario normal base de cálculo de los beneficios laborales causados a favor del actor una porción mensual denominada salario de eficacia atípica, exclusión legítima que fue realizada de acuerdo con lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, que en su parágrafo primero regula el llamado salario de eficacia atípica, es decir, la posibilidad de que las partes de un contrato de trabajo convengan, bien por vía de una convención colectiva, o un contrato individual, la exclusión de hasta un 20% del salario, de la base cálculo de beneficios, prestaciones o indemnizaciones laborales, de manera que el actor convino con la empresa en que lo aportado para el fondo de ahorros no tenía carácter salarial, sino que en virtud de que ese fondo había dejado de funcionar, convino en que durante el curso de su relación laboral, una porción equivalente al 10% de su remuneración mensual fuera excluida de la base de cálculo de sus beneficios laborales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y 74 del Reglamento de dicha Ley, por lo que tal exclusión encaja en el concepto de salario de “eficacia atípica”, por lo que rechaza que desde mayo de 2002 hasta la fecha de terminación de la relación laboral, proceda incluir dicha porción en el salario de base de cálculo de la prestación de antigüedad y sus intereses, vacaciones, bonos vacacionales y utilidades. Manifestó con respecto al bono de desempeño que no es verdad que la empresa pagara desde el año 1998 hasta la fecha de finalización de la relación laboral al demandante un bono de desempeño, se le otorgó a partir del año 1999, por lo que niega que este bono forme parte del salario normal, conforme al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que no goza de las características propias del salario normal, al no tratarse de una percepción segura, ni de una contraprestación al esfuerzo individual del demandante. En cuanto a la incidencia del reembolso de gastos, lo negaron indicando que ese reembolso no fue percibido por el actor por la prestación de sus servicios, sino para la prestación del servicio, como lo era el de reembolsar al trabajador por el uso del celular propio en la prestación del servicio, y que no consistía en una remuneración mensual y fija que fue pagada al trabajador por la demandada desde septiembre de 1998 hasta enero de 2006, Niegan que el actor tenga derecho a que se le reconozca alguna diferencia en su salario, razón por la cual niegan de forma pormenorizada los conceptos reclamados, en todas sus partes el cuadro contenido en el libelo de la demanda. Niegan por falsos que las cantidades que su representada no consideró como salario normal del actor, por concepto de 90% del aporte al fondo especial de ahorros, por salario de eficacia atípica, por incidencia de bono por desempeño, y por reembolso de gastos, sean calificables como parte del salario normal mensual excluidas por la demandada de la base de cálculo, por lo que niegan en forma detallada las exclusiones del salario normal que indicó el actor. Niegan que el actor tuviera 105 días de vacaciones pendientes de disfrute, ya que solo tenia 69 días de vacaciones vencidas y no disfrutadas, por lo que, en la liquidación le fueron considerados 36 días de descanso y feriados que le hubieran correspondido de haber disfrutado sus vacaciones, según el artículo 95 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo cual le fue debidamente pagado en su liquidación. Rechazan que exista crédito alguno a favor del actor, por lo que niegan la exigibilidad de ese crédito, por lo que niegan de forma detallada, que exista diferencia en el pago de las Vacaciones desde el año 1996 hasta el 2004, Intereses Moratorios sobre la diferencia en el pago de las Vacaciones, diferencia en el pago de las Utilidades correspondiente a los períodos 1996-2007; diferencia en el pago de las Utilidades fraccionadas correspondiente al período 2008, Intereses Moratorios sobre la diferencia en el pago de las Utilidades, diferencia de antigüedad acumulada y adicional; diferencia por intereses sobre la antigüedad acumulada, Bono de Desempeño del año 2007, así como la diferencia del Bonos Vacacionales correspondientes a toda la relación de trabajo, ya que su representada no pagó de forma errónea al demandante por no haber incluido en el salario base las incidencias solicitadas. Fueron negados todos y cada uno de los conceptos y sumas dinerarias reclamados por el actor y finalmente se solicitó la declaratoria Sin Lugar de la demanda incoada.-

CAPITULO IV

DEL ANALISIS PROBATORIO

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Prueba instrumental:

Marcada “A” Original C.d.T., la cual corre inserta al folio 110, esta Juzgadora observa que dicha documental no fue desconocida por la parte contra quien se le opone, de la cual se observa que el actor laboró como Gerente de Servicios de Soporte, en la empresa ABB desde el 06 de noviembre de 1989 hasta el 07 de febrero de 2008 y que devengaba un sueldo mensual de Bs. 5.733,00 más un salario de eficacia atípica de Bs. 573,30, y que este Tribunal aprecia conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcada “B” Original Carta de Despido, la cual riela al folio 111, esta Juzgadora desecha dicho instrumento en virtud que la forma de culminación de la relación laboral, no constituye un hecho controvertido esta juzgadora la desecha.- Así Se Establece.-

Marcada “C” Planilla de Pago de Prestaciones Sociales, (folio 112), de la cual se desprende los conceptos y montos cancelados al actor por concepto de prestaciones sociales, y que esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar los conceptos cancelados por la parte demandada así como las cantidades recibidas por el actor, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así Se Decide.-

Marcados “D-1 al D-136” Recibos de Pagos, los cuales rielan a los folios 113 al 249, quien decide le otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar los conceptos y montos cancelados al actor por concepto de salario durante la relación laboral. Así Se Establece.

Marcado “E1 al E5” Estados de Cuentas del Banco Venezolano de Crédito, marcado “F1 y F2” Estados de Cuentas del Banco Provincial, los cuales corren insertos a los folios 250 al 256, quien decide observa que dichas documentales emanan de un tercero, sin embargo, las mismas fueron ratificadas mediante la prueba de informes, asimismo, no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte a quien se le oponen, razón por la cual se les otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así Se Decide.-

Marcadas “G1 al G-8”, Comunicaciones y Memorandos de la Empresa ABB dirigida al Sr. Bachar Bittar de fecha 07 de septiembre de 2007, que corren insertas a los folios 257 al 264. Al respecto, quien decide esta Juzgadora observa que dicha documental no fue desconocida por la parte contra quien se le opone, no obstante, quien decide observa que de dicha Constancia se desprende que el actor laboró como Gerente de Servicios de Soporte, en la empresa ABB desde el 06 de noviembre de 1989 hasta el 07 de febrero de 2008 y que devengaba un sueldo mensual de Bs. 5.733,00 más un salario de eficacia atípica de Bs. 573,30, y que este Tribunal aprecia conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcada “H”, Recibo de Pago del ciudadano Bachar Bittar, por concepto de Bono Anual, (folio 265). Al respecto esta Juzgadora observa que de la misma se puede evidenciar el monto cancelado al actor por el referido concepto por lo que esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así Se Establece.-

Marcada “I” Copia Simple de Recibo de Nómina correspondiente al ciudadano J.M.R.V., quien no es parte en este Juicio, por lo que este Tribunal no le confiere valor probatorio.

Marcados “J-1 al J-23” Recibos de Pagos, los cuales rielan a los folios 267 al 289, quien decide lo aprecia a los fines de evidenciar los montos cancelados al actor por concepto de utilidades durante la relación laboral, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así Se Establece.-

Marcado “K” Memorando dirigido a todo el personal de la Empresa ABB (folios 290 y 291), no oponible a la contraparte, en virtud que carece de alguna firma que lo autorice, por lo que este Tribunal no le confiere valor probatorio.

Marcado “L” Contrato celebrado entre la empresa ABB y el Banco Venezolano de Crédito, mediante el cual se constituye el fideicomiso del Fondo de Ahorro, el cual riela a los folios 292 al 307, esta Juzgadora observa que dicha documental no fue desconocida por la parte contra quien se le opone, de la cual se desprende que la empresa demandada constituyó un fideicomiso con el citado Banco Venezolano de Crédito del cual era beneficiario el trabajador, esta Juzgadora observa que dicha documental no fue desconocida por la parte contra quien se le opone, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Decide.-

Prueba de Informes:

Dirigidas al BANCO VENEZOLANO DE CRÉDITO al BANCO PROVINCIAL, observa quien decide que las resultas de los mismos rielan a los folios 11 al 14 y 19 al 31, respectivamente, de la segunda pieza del expediente. Esta Juzgadora observa que dichas documentales fueron valoradas con anterioridad, por lo que se da por reproducido el criterio expuesto. Así Se Establece.-

Prueba testimonial:

En lo que se refiere a las testimoniales de los ciudadanos J.M.R., F.J.T.R. y R.A., los mismo no comparecieron en la oportunidad fijada por el a quo, por lo que este Tribunal no tiene materia que analizara al respecto.

Prueba de exhibición de documentos:

De los: 1) Recibos de pago desde septiembre de 1996 hasta enero de 2008; 2) Recibos de pago emitidos por la empresa demandada correspondiente al bono anual del año 2006; 3) Recibos de pago correspondiente a las utilidades de los años 1996 al 2007, en este sentido, la parte demandada indicó que no exhibía dichas documentales por cuanto ya reposan en el expediente, que fueron traídos por la parte actora los cuales reconocen, salvo lo que se pretende demostrar con ellas. Al respecto, quien decide observa que dichas documentales ya fueron a.y.v.p. lo que se da por reproducido lo expresado al respecto. Así Se Decide.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Mérito Favorable de los Autos: En este sentido, debemos dejar establecido que no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, sin embargo el Juez al momento de decidir debe hacerlo conforme a los principios de la comunidad y exhaustividad las pruebas que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicarlo de oficio. Así Se Establece.-

Prueba instrumental:

Marcada “B” Carta de suscrita por el ciudadano BACHAR BITTAR, a la empresa ASEA BROWN BOVERI, S.A., la cual riela al folio 318. Al respecto observa quien decide observa que dicha documental no fue impugnada ni desconocida por la parte contra quien se opuso, de la cual se observa que la parte actora conviene con la demandada, en que el 10% de su remuneración que se destinaba a depósitos para el fondo de ahorros y que carece de carácter salarial, le sea pagado mensualmente y que se considere salario de eficacia atípica, y que este Tribunal aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. No obstante tal como lo señala el a quo, dicha documental no reúne los requisitos establecidos en la ley para ser considerado un convenio o contrato de voluntades entre las partes.-Así Se Establece.-

Marcada “C” Planilla de Pago de Prestaciones Sociales (folio 319), Marcada “D” Comunicación dirigida al ciudadano BACHAR BITTAR, por parte de la empresa ABB de fecha 07 de agosto de 2006 (folio 320) y Marcada “E” Recibo de Pago perteneciente al ciudadano BACHAR BITTAR, (folio 322), ya analizada y valorada por este Tribunal, en las instrumentales consignadas por la parte actora, ya antes mencionadas.

Comunicación emitida por la empresa ABB, la cual riela al folio 321. Al respecto quien decide observa que la misma se encuentra extendida en idioma inglés. Siendo ello así, y no constando a las actas que integran el expediente la traducción correspondiente realizada por Intérprete Público, quien decide debe forzosamente desestimarlas. Así Se Establece.-

Prueba testimonial:

En lo que se refiere a las testimoniales de los ciudadanos DAZARA PEREZ, J.C., B.R., CARLOS CASTELLANO Y S.D., los cuales no comparecieron en la oportunidad fijada por el a quo, por lo que este Tribunal no tiene materia que analizar al respecto.

Prueba de exhibición de documentos:

De la carta de fecha 07 de agosto de 2006 marcada “D”, al respecto, la parte a exhibir indicó que no consideraba necesaria su exhibición por cuanto corre inserta la documental al expediente, y que solo tienen unas diferencias es con la consecuencia jurídica que la demandada pretende extraer de esta carta. Al respecto, esta Juzgadora observa que dicha documental ya fue analizada y valorada por lo que se da por reproducido lo expresado al respecto. Así Se Decide.-

CAPITULO VI

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Oída la exposición de ambas partes, y revisadas como se encuentran los medios probatorios aportados por las partes, esta Alzada pasa de seguidas a efectuar las consideraciones siguientes:

Con relación a los recursos de apelación interpuestos tanto por la parte actora como por la parte demandada, esta Alzada pasa a resolver los mismo, de la siguiente manera:

1. - PRESTACION DE ANTIGÜEDAD ADICIONAL: aduce la parte demandada que aunque la parte actora no lo expresó en su exposición el a quo no se pronuncio con relación a la pretensión de pago de este concepto. Que a pesar de ello cumplió con la obligación de pagar los dos días adicionales, lo cual fue reconocido por la parte actora.

   Ahora bien, la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo consagró en su articulo 108 Párrafo 2º el derecho de cada trabajador al pago de dos días adicionales por cada año, creando así un beneficio nuevo, éste beneficio que se consolida a partir del segundo año tal como lo establece la norma reglamentaria.

   De conformidad con la norma los dos días de salario se pagaran al trabajador por cada año, con ello se le da un trato disímil a la prestación de antigüedad contemplada en el encabezamiento del mencionado artículo 108, ya que el destino de la prestación de antigüedad, debe ser acreditada o depositada tal como lo establece la norma y se pagará al termino de la relación de trabajo, mientras que cuando la norma se refiere a los dos días adicionales, la norma utiliza el termino “el patrono pagará al trabajador adicionalmente” y el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece que ésta antigüedad adicional deberá ser pagada anualmente, salvo que el trabajador manifieste por escrito su voluntad de capitalizarla, lo cual avala el criterio en cuanto al tratamiento diferenciado para los dos componentes del régimen único de la prestación de antigüedad.

   En el presente caso, se observa que ambas partes, están contestes en que la demandada pagó en su oportunidad al trabajador, los dos días adicionales, pretendiendo la parte actora, que dicho pago se vuelva a efectuar una vez finalizada la relación laboral, todo lo cual resulta contrario a la norma por cuanto no se evidencia de autos ni así fue alegado por el actor, que éste manifestó por escrito su deseo o voluntad inequívoca de querer capitalizar el monto correspondiente por concepto de la prestación de antigüedad adicional. Así se decide.

2. - BONO VACACIONAL CORRESPONDIENTE A TODA LA RELACION LABORAL:

   Adujo la parte actora que de conformidad con los artículos 223 y 226 de la Ley Orgánica del Trabajo el bono vacacional debe ser otorgado a sus trabajadores en la oportunidad de sus vacaciones, para que lo utilicen efectivamente durante el tiempo de recreación y descanso. Que los pagos que efectúan los patronos a sus trabajadores bajo la denominación bono vacacional pero que no son otorgados en la oportunidad del disfrute de las vacaciones sino mientras el trabajador se encuentra laborando no es realmente un bono vacacional y por tanto están obligados a pagarlos en la oportunidad del disfrute efectivo de vacaciones. Que la demandada pagó durante toda la relación laboral un concepto denominado bono vacacional pero que en realidad no lo era, porque era pagado en la oportunidad del mes de cumpleaños, noviembre, pero que el actor no disfrutaba de sus periodos vacacionales en esa oportunidad.

   La demandada negó tal hecho, aduciendo que la parte actora reconoce que si se produjeron todos los años el pago, sin embargo acoge el argumento que no le habrían sido pagados tales bonos cuando disfrutó las vacaciones, sin alegar e que hechas que las disfrutó entonces, para pretender que le sean pagados nuevamente esos bonos vacacionales.

   De la forma como fue planteada la controversia en el punto que se analiza se evidencia que la parte actora reconoce que le fueron pagados todos los bonos vacacionales durante la vigencia del vinculo laboral pero aduce que estos no fueron cancelados al momento del disfrute efectivo, por lo que se desnaturalizaría su finalidad.

   La juez al momento de la audiencia ante el superior interrogó a ambas partes sobre el mismo tópico en cuanto, a cuando se produjo el disfrute de la vacación durante la vigencia de la relación, ya que este hecho es sumamente importante para decidir lo peticionado. Ninguna de las partes supo expresar cuál fue esa oportunidad, si ésta se produjo cuando efectivamente se causaban – año a año luego del inicio de la relación, tomando como fecha la del ingreso- o en cual otra oportunidad. Al no existir en los autos ningún elemento de convicción, ni ningún elemento probatorio que conduzca a determinar que estos pagos, correspondientes al bono vacacional, lo fueren cumpliendo otra finalidad o lo fueren en fraude a los derechos del trabajador, esta Alzada concluye en la improcedencia de lo peticionado. Así se resuelve.

3. - DIAS DE DESCANSO Y FERIADOS COMPRENDIDOS DENTRO DE LOS DIAS DE VACACIONES NO DISFRUTADAS A LA FECHA DE TERMINACION DE LA RELACION LABORAL.

   Aduce la parte actora que conforme a su liquidación de prestaciones sociales tenia 105 días hábiles de vacaciones pendientes de disfrute correspondientes a varios periodos; que la demandada los pagó pero omitió dentro de ese pago sufragar los días de descanso y feriados que le hubieren correspondido de haber disfrutado efectivamente las vacaciones

   La juez al momento de la audiencia ante el Superior interrogó a ambas partes sobre el mismo tópico en cuanto a qué periodos correspondían los 105 días sufragados por concepto de vacaciones, ya que el actor afirma en su libelo que se refieren a disfrute vacacionales pendientes correspondiente a “varios periodos”. Ninguna de las partes supo expresar cuáles eran esos periodos pendientes, solo estaban contestes en que se pagaron 105 días por tal concepto.

   Ahora bien, el Artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que el salario base cálculo lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones, será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de sus labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación, de igual manera el artículo 157 establece que los día comprendidos dentro del período de vacaciones, sean hábiles feriados de re remuneración obligatoria o de descanso semanal, serán remunerados, y el artículo 217 establece que cuando el salario se haya convenido de manera mensual estará comprendido en él los días feriados y de descanso obligatorio.

   En tal sentido, en el presente caso se estableció una remuneración mensual, al cual se pretende la adición de algunas sumas percibidas por éste que considera salario, y que se están analizando en la presente sentencia, por lo que esta Alzada concluye en la improcedencia de lo peticionado. Así se resuelve.

4. - BONO DE DESEMPEÑO POR LOS SERVICIOS PRESTADOS DURANTE TODO EL AÑO 2007:

   Relama la parte actora, que el a quo no le concedió el monto que le corresponde por el bono de desempeño correspondiente al año 2007, por otra parte la demandada argumenta en su apelación, que tal bono no forma parte del salario.

   En tal sentido esta Alzada observa de las pruebas aportadas al proceso que el referido Bono se constituyó en una percepción que era entregada todos los años, habría que, entonces verificar si dicha percepción tenía el carácter de accidental o no, para colocarla como parte del salario integral o por el contrario, como parte del salario normal. Por otra parte, se observa de las pruebas que los trabajadores de la empresa tenían que cumplir una serie de requisitos tanto cuantitativos como cualitativos para obtener la escala y proceder a otorgar y ejecutar el pago del Bono por Desempeño, pero lo que realmente hace la diferencia es la seguridad de la percepción en cuanto al Bono, es decir, si el Bono iba a ser entregado de manera segura, ello así que dicho bono era cancelado una vez realizada la declaración de impuesto sobre la renta que sabemos vence su declaración y primer pago el 31 de marzo de cada periodo fiscal.

   Bono por Desempeño Anual debe ser considerado como parte integrante del salario normal. Dicho esto, tenemos que la inclusión del Bono por Desempeño en el salario normal del actor por lo que origina diferencias dinerarias que deben ser canceladas al accionante en todos los conceptos derivados de la prestación de sus servicios. Así se decide.-

   En cuanto al Bono por Desempeño solicitado la parte actora del año 2007, y visto que el actor culminó su relación laboral en fecha 07 de febrero de 2008, y anteriormente se estableció que según la naturaleza del mismo y las condiciones para su entrega se hacía necesario: Que se alcanzaren las metas previamente fijadas o al menos un porcentaje de las metas y que el trabajador se encontrare en la situación de ser un trabajador activo dentro de la empresa para el momento del pago (tal como fue expresado por el actor en su libelo folio 46 y por la demandada folio 384).

   Alega asimismo la parte actora, que la condición no pudo ser cumplida por cuanto el deudor impidió el cumplimiento de la condición, ya que lo despidió injustificadamente en el mes de febrero de 2008, por lo que si la demandada no lo hubiese despedido injustificadamente o lo hubiere despedido luego del pago del bono de desempeño la condición se hubiera cumplido y le hubiese correspondido al actor el bono anual del año 2007.

   Ahora bien, conforme al derecho civil, una obligación es condicional cuando su existencia o su resolución dependen de un acontecimiento futuro e incierto. El acontecimiento del cual depende la obligación debe ser futuro e incierto ya que si se ha verificado ya, pero no es conocido por las partes no hay condición ni obligación condicional.

   Ha de ser también incierta, esto es dudosa, eventual, porque si se esperase el acontecimiento sin ninguna incertidumbre, ni eventualidad, no quedaba pendiente la existencia de la obligación sino su ejecución.

   Las partes son dueñas de establecer en sus contratos y declaraciones de voluntad todas las condiciones permitidas por la Ley.

   Dos condiciones fueron establecidas para la procedencia del bono anual como ya se expresó: 1) Que se alcanzaren las metas previamente fijadas o al menos un porcentaje de las metas y 2) que el trabajador se encontrare en la situación de ser un trabajador activo dentro de la empresa para el momento del pago.

   Ambas partes estuvieron contestes en su declaración ante el superior y conforme a las documentales que fueron valoradas que el bono era pagado en el mes de marzo de cada año, luego que se consolidara tanto a nivel nacional como internacional el cumplimiento de las metas previamente fijadas o un porcentaje importante de ellas, con lo cual para el momento del despido, esto es, el día 7 de febrero de 2008 no se había cumplido aún con la condición expresada en el punto 1) no se había configurado ese hecho futuro e incierto, como lo era que el bono correspondiente al año 2007 se hubiese consolidado para hacerse efectivo en el mes de marzo de 2008.

   Por otra parte en cuanto a la segunda condición referida a que fuese un trabajador activo de la empresa para el momento del pago del bono, se evidencia de autos y por la afirmación de ambas partes que la relación laboral finalizo el día 7 de febrero de 2008 y que el actor recibió las prestaciones sociales el 5 de marzo de 2008, con lo cual se conformó con el despido efectuado por su patrono recibiendo las indemnizaciones que por despido ad nutum prevé la ley, tanto así, que solo demanda por la diferencia que considera se le adeudan por los hechos expuestos en el libelo de la demanda, más pudo en su momento y antes del cumplimiento de la condición ejecutar todos los actos que tiendan a conservar sus derechos, como lo seria en el presente caso solicitar la calificación de despido, lo cual no hizo y por el contrario se conformo con el despido realizado por su patrono. Así el artículo 1210 del Código Civil establece que el acreedor puede, antes del cumplimiento de la condición, ejecutar todos los actos que tiendan a conservar sus derechos, en conclusión, no es cierto que la parte demandada haya impedido el cumplimiento de la condición, toda vez que el actor se conformó con el despido efectuado, y recibió la indemnización respectiva por tal despido.

   Así las cosas, en el presente caso no se dieron las condiciones para que la obligación fuese cumplida y que se hiciere procedente el otorgamiento del Bono correspondiente al año 2007. Así se Decide.-

5. - PRESTACION DE ANTIGÜEDAD.-

   Denuncia la demandada que la sentencia adolece del vicio de ultrapetita por cuanto la Juez condenó a la demandada al pago de la diferencia de la Indemnización de antigüedad correspondiente antes de la reforma de 1997 que denominó primer corte. Cuando la parte actora no lo peticiono, ni hay elementos para que el experto realice una revisión de lo pagado al actor en cuanto a este concepto, ni hubo ningún contradictorio, ni discusión en el proceso sobre este concepto.

   Se observa del libelo de la demanda que el actor reclama que la demandada calculó erróneamente el pago de la prestación de antigüedad desde el año 1997 hasta la finalización del nexo laboral, ya que no se incluyó en el salario base de cálculo alguno los elementos integrantes del salario que identificó en el literal i) del libelo de la demanda por lo que peticiona su recalculo y el pago de la diferencia causada desde junio de 1997 hasta la finalización de la relación laboral.

   En tal sentido al incluir la Juez en su decisión que el experto calcule la antigüedad desde el inicio de la relación descontando lo recibido por el trabajador con ocasión de la reforma de la Ley, incurrió en el vicio delatado. Así se resuelve.

6. - REEMBOLSO DE GASTOS.

   La parte actora señala en su escrito libelar que desde septiembre de 1998 hasta enero de 2006, la demandada pagó mensualmente al Sr. Bittar un monto fijo regular y permanente denominado por ABB como reembolso de gastos, señal que dicho pago fue percibido por el señor Bittar por la prestación de los servicios, el cual ingresaba mensualmente a su cuenta nómina, junto con los demás elementos integrantes de su salario y era libremente disponible por el señor Bittar quien podía utilizar dicho ingreso para lo que el decidiera, señal que dicho reembolso por gasto tiene carácter salarial, por lo que solicita le sean incluido en el salario base de calculo de las prestaciones y beneficios e indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo, por otra parte la demandada niega dicho hecho aduciendo que el reembolso por gastos haya sido percibido por el demandante por la prestación de sus servicios sino para la prestación del servicio como lo era el reembolso al trabajador por el uso del celular propio en la prestación del servicio. En tal sentido quien decide, establece que de acuerdo a los criterios Jurisprudenciales la carga de la prueba está en manos de la parte demandada quien deberá probar sus dichos, tal como lo decidió el a quo. Así Se Decide.-

   En este sentido la doctrina ha distinguido entre prestaciones pagadas por el trabajador, es decir como medio de permitir o facilitar la ejecución del mismos las cuales tiene naturaleza extra salarial. Asimismo, con relación a los conceptos o elementos excluidos de la noción de salario, la Sala de Casación Social mediante sentencias Nros. 263 de fecha 24 de octubre de 2001 y 1566 de fecha 9 de diciembre de 2004, ha sostenido por la doctrina patria, en los términos siguiente:

   (...) La nueva redacción -del Primer Parágrafo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo- no le da carácter salarial a aquellas prestaciones ‘necesarias para la ejecución del servicio o realización de la labor’, pues centra el concepto de salario en la ‘remuneración que corresponde al trabajador’ y que constituye para él una remuneración, provecho o ventaja’ concatenando estas expresiones con las empleadas al establecer los principios generales del salario (...), podemos afirmar que éste es un activo que se incorpora al patrimonio del trabajador, el cual le es pagado directamente (art. 148) y del cual tiene derecho a disponer (art. 131). Esta concepción del salario como remuneración patrimonial que se hace al trabajador con ocasión de la relación de trabajo, excede de la tradicional idea según la cual el contrato de trabajo se limita a establecer un intercambio de prestaciones: la ejecución del servicio a cargo del trabajador y el pago del salario a cargo del patrono. De este modo, el salario se reducía a ser un valor de intercambio que estaba constituido por aquello que el patrono pagaba al trabajador ‘a cambio de su labor’, con lo cual podían considerarse salario los pagos hechos al trabajador pero que no lo beneficiaban directamente. (Omissis).

   Este concepto de salario permite, además, excluir del mismo, aun cuando la Ley no lo haga expresamente, aquellos pagos que están destinados a permitir o facilitar al trabajador el cumplimiento de las labores encomendadas, pero que no constituyen activos que ingresan a su patrimonio. (...) Es en este sentido que la doctrina ha distinguido entre prestaciones pagadas por el trabajo, que forman parte del salario y prestaciones pagadas para el trabajo, es decir, como medio de permitir o facilitar la ejecución del mismo, las cuales tienen naturaleza extra salarial (José Martins Catharino, Tratado Jurídico do Salario, 1951, p. 175)

   . (Oscar H.Á., Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo, 1999). Siguiendo los criterios antes expuesto, observa quien decide que de las pruebas aportadas al proceso por la parte demandada, no se logra evidenciar que dicho pago por concepto de Reembolso de Gastos sean por uso del celular propio en la prestación del servicio ya que no se evidencia de las actas procesales la presentación contra factura esencial documento para el pago de cualquier reembolso, ni mucho menos se evidencia que haya hecho uso de tal celular,. Aunado al que el pago por dicho concepto se desprende que el mismo es realizado de forma continua y permanente como se evidencia de los recibos de pagos consignados por la parte actora, en tal sentido y de acuerdo con lo antes expuesto, esta juzgadora considera que la Sala la suma de dinero recibida mensualmente por el trabajador fue otorgada tiene naturaleza salarial, ya que el mismo ingresa al patrimonio del trabajador Así Se Decide.-

7. - FONDO DE AHORROS

   Denunció la parte demandada, en cuanto a la incorporación, como formando parte del salario la incidencia del fondo de ahorro, incidencia salarial del 90% del aporte de fondo de ahorro, ya que la parte actora señala que desde el mes de septiembre de 1996 hasta el mes de abril de 2002 ABB estableció un denominado plan de ahorro conforme al cual ABB aportaba al plan un monto equivalente al 10% del salario de su representado y este aportaba una cantidad equivalente al 2% de su salario señala que los referidos aportes los efectiva ABB al señor Bittar mensualmente que nunca ABB incluyo dichos aportes en el salario base de calculo de la prestación de antigüedad y beneficios e indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo, señala que el refirmo plan no puede calificarse como de ahorro debido a que el señor Bittar tenia plana disponibilidad sobre el 90% de los aportes realizados por ABB al plan, debido a que el monto equivalente a este porcentaje le era transferido a su cuenta nomina mensualmente, por el contrario la parte demandada señala en su contestación así como en la audiencia de juicio que dicho plan especial de ahorros fue implementado a través de un fideicomiso en beneficio del demandante, cuyo fiduciario original fue el Banco Provincial, C.A. que estando el fondo fiduciario constituido por loas aportes que efectuaba ABB, los cuales eran de un 10% del salario básico devengado por el actor en esa época, que los efectuados por el era el equivalente al 2% de su salario, señala que para la fecha en la cual se implemento dicho fondo especial de ahorro estaba vigente la Ley Orgánica del trabajo de 1990, en cuyo artículo 133, parágrafo único literal c, no se considerarían formando parte del salario, por consiguiente y de acuerdo a dicha norma esos aportes patronales efectuados por su representada para el ahorro del referido actor no tiene carácter salarial por lo que niega que el ciudadano Bittar dispusiera de una cantidad equivalente al 90%, de los aportes sin limitación alguna. En este sentido, quien decide, considera necesario traer a colación al caso bajo estudio la sentencia Magistrado Doctor J.R.P. caso F.B.D.H., contra la sociedad mercantil BANCO MERCANTIL C.A. S.A.C.A.

   la Sala observa:

   El artículo 133, Parágrafo Único, literal c), de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, señalaba que "No se considerará formando parte del salario (…) c) Los aportes del patrono para el ahorro del trabajador en cajas de ahorro, en otras instituciones semejantes o mediante planes acordados con este fin, salvo que el patrono y el trabajador acuerden tomar en cuenta dicho aporte en el salario de base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo".

   No es desconocido para quienes de alguna manera intervinieron o tuvieron conocimiento del desarrollo de las relaciones de trabajo bajo la vigencia del artículo 133, Parágrafo Único, literal c), de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, que bajo la figura de "aportes al ahorro del trabajador" se solían encubrir aportes de naturaleza salarial, de manera de evitar que los incrementos en la remuneración del trabajador influyeran de alguna manera en el cálculo de los restantes beneficios, prestaciones e indemnizaciones previstos en la legislación del trabajo.

   Por las razones antes expuestas y, a pesar que en principio el artículo 133, Paragrafo Único, literal c), de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, excluía la naturaleza salarial de los aportes patronales al ahorro del trabajador, al ser reformada la Ley Orgánica del Trabajo el 19 de junio de 1997 con la finalidad de recomponer el salario, se eliminó tal exclusión salarial y en el dispositivo del artículo 671, bajo el título de Disposiciones Transitorias, sólo se mantuvo la exclusión salarial a los aportes patronales al ahorro del trabajador cuando estos estaban previstos en las convenciones colectivas.

   Entonces, no todo lo que el patrono entregaba al trabajador como aporte al ahorro constituía verdaderamente tal aporte, pudiendo ser una mera forma de simular entrega de cantidades salariales en fraude a la ley. Corresponde al aplicador de la ley, escudriñar en la realidad de los hechos para determinar en cada caso concreto cuándo se está verdaderamente en presencia de un aporte al ahorro del trabajador.

   La Sala debe precisar que se entiende por "ahorro", y en este sentido recurre al Diccionario de la Real Academia Española que señala "Ahorro: Acción de ahorrar, economizar (…) // 3. Lo que se ahorra ..." y "Ahorrar: Cercenar y reservar alguna parte del gasto ordinario. // 2. Guardar Dinero como previsión de necesidades futuras // ," (Real Academia Española, Tomo I, Vigésima Primera Edición, Madrid, 1992, pag.71).

   Entonces, si lo que el artículo 133, Parágrafo Único, literal c), de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, excluía del salario eran los aportes del patrono al ahorro del trabajador, debe considerarse que quien debe guardar dinero en previsión de necesidades futuras, cercenándolo o apartándolo de sus ingresos salariales, es el trabajador y toda vez que el salario tiene naturaleza alimentaria y con el se satisfacen las necesidades del trabajador y de su familia, se sabe por máximas de experiencia que la posibilidad de ahorro del trabajador en cajas de ahorro, fondos de ahorro y planes especiales de ahorro es de aproximadamente un 10% de su salario. El sentenciador de la recurrida lo estableció entre el 5% y el 10% del salario, lo que en cualquier caso implica una coincidencia en que el ahorro del trabajador compromete una parte pequeña de la retribución salarial.

   Establecido que quien debe ser consistente con el ahorro es el trabajador debe señalarse igualmente que el aporte del patrono está dirigido a estimular el ahorro por parte del trabajador y por ello los aportes del patrono a la cuenta o al sistema de ahorros tienen esa finalidad. Por máxima de experiencia se sabe que dichos aportes del patrono varían alrededor del 50% de los montos aportados por el trabajador, quien, se reitera es quien aporta la mayor parte de lo que constituye el capital ahorrado.

   Que el mayor aporte del ahorro lo debe hacer el trabajador y que los aportes del patrono tienen como finalidad el estimulo del mismo, se desprende igualmente del artículo 671 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 19 de junio de 1997, cuando como disposición transitoria, mantuvo la exclusión salarial de los aportes previstos en la convención colectiva como "fomento" al ahorro del trabajador.

   Cuando el patrono hace en mayo de 1997 un aporte al ahorro de la trabajadora de bolívares, Seiscientos Cuarenta y Siete Mil Bs. 647.000,00, siendo el salario de la misma bolívares, Quinientos Treinta y Ocho Mil, (Bs.538.000,00), resulta evidente que tal asignación no era en realidad un aporte para el ahorro del trabajador, quien no se ve estimulado a ahorrar parte de su salario si el patrono le asigna una cantidad significativamente mayor, en un 120%, al mismo.

   No puede dejar de considerar la Sala, la circunstancia de que no sólo el patrono aporta una cantidad superior al salario de la trabajadora, sino que, en el diseño del denominado Plan de Ahorro del Banco demandado, el aporte del trabajador es, a su escogencia, del 1,5%, 5% ó 10% del aporte del patrono y no de su salario. Pero es que además no se indica entre las pautas del Plan de Ahorro cuál va a ser el aporte del patrono, lo que desdice de la existencia de un verdadero Plan de Ahorro, pues los planes de ahorro suponen al menos, un ahorro programado, y ello no se puede conseguir en el caso bajo examen, puesto que el patrono no indicó previamente cuál era su aporte.

   Por máxima de experiencia puede precisar la Sala que al establecerse planes de ahorro de naturaleza especial, o mediante aportes a cajas de ahorro o a fondos de ahorro, se sabe desde el momento inicial cuales van a ser los aportes del patrono y del trabajador.

   Si el trabajador hace un aporte de su salario dependiendo de los aportes del patrono, los cuales no conoce de antemano pero que son bastantes superiores a su salario, en realidad no está ahorrando monto alguno porque el trabajador no sabe cuánto va a apartar de su salario sino que en realidad está autorizando al patrono para que deposite en una cuenta distinta, montos de su salario.

   Las consideraciones anteriores no constituyen una imposición de requisitos a los aportes al ahorro del trabajador que el artículo 133, Parágrafo Único, literal c), de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, no preveía; sino que son consecuencias que se derivan de los conceptos mismos de ahorro y de plan de ahorro.

   En relación con la disponibilidad del dinero ahorrado por parte del trabajador, debe la Sala señalar que si ahorrar es guardar dinero como previsión de necesidades futuras y las partes de una relación de trabajo establecen planes de ahorro programado, para que el trabajador pueda tener cantidades de dinero seguras en previsión de dichas necesidades futuras, resulta elemental que dicha suma debe ir creciendo, salvo retiros por sobrevenir necesidades especiales para las cuales se constituyó dicho plan de ahorro.

   Tal aumento de los haberes del trabajador en las cuentas de su plan de ahorro se logra acordando con el patrono una limitación a la disponibilidad de dicho dinero por parte del trabajador. Usualmente, aunque no exclusivamente, está limitación implica que el trabajador no puede retirar sus haberes de las cuentas donde están depositados, hasta la terminación de la relación de trabajo y que sólo ante necesidades específicas puede solicitar préstamos garantizando su pago con los montos que tuviera depositados.

   En el diseño del Plan de Ahorro del Banco demandado se indica que el trabajador puede pedir préstamos de hasta el 90% de lo depositado garantizando con sus haberes, tales préstamos, y aunque no consta que no pudiera hacer retiros de iguales montos, tal posibilidad resulta contraria a la idea misma del plan de ahorro, por cuanto si el trabajador puede retirar dinero sin limitaciones no hay ahorro ninguno y no tiene sentido un plan de ahorro que conlleve un ahorro programado; además, si el trabajador puede retirar libremente las cantidades depositadas, al final no tendría monto alguno con el cual garantizar el préstamo que eventualmente requeriría de presentarse una necesidad imprevista.

   Por tales razones acertó el Juez de alzada cuando consideró que los denominados aportes del patrono al Plan de Ahorro son de naturaleza salarial, por cuanto en realidad no van asignados a Plan de ahorro alguno.

   Finalmente debe destacar la Sala en apoyo a la inexistencia del plan de ahorro en el Banco demandado, por lo menos con respecto a la demandante, el hecho de que la parte recurrente utiliza indistintamente en el escrito de formalización los términos "caja de ahorro", "fondos de ahorro" y "plan de ahorro". Los dos primeros términos, caja de ahorro y fondo de ahorro, los utiliza en la primera denuncia que se analizó en el presente fallo y fondo de ahorros y plan de ahorro los emplea en la denuncia bajo examen.

   Empleo indistinto de términos a los cuales el artículo 133, Parágrafo Primero, literal c), de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, y el artículo 67 de la Ley General de Asociaciones Cooperativas, vigente al momento de terminar la relación de trabajo y cuando se interpuso y contestó la demanda, les dieron contenido distintos porque responden a realidades también distintas.

   Entonces, se puede llegar a la conclusión de la inexistencia en la realidad de plan de ahorro alguno en la relación del Banco demandado y la demandante y en consecuencia las asignaciones que con dicho título se hacían tienen naturaleza salarial.

   Por otra parte, la Sala de casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 05 de marzo de 2007, con Ponencia del Magistrado J.R.P. caso L. Kirmayer contra Banesco Banco Universal C.A. señalo lo siguiente:

   La Sala, para decidir, observa:

   Para el periodo comprendido entre el 27 de junio de 1989 y el 1º de junio de 1998, la actora alegó haber percibido del banco demandado, determinadas cantidades en depósitos quincenales efectuados en su cuenta de ahorro, en concepto de un supuesto fondo de ahorro que no era en realidad tal, pues tenia la libre disponibilidad de las sumas respectivas; características que ha de tenerse por admitida de acuerdo con los planteamientos de las partes reseñados inicialmente y que implicaban la condición salarial de dichas percepciones bajo la óptica del literal c) del parágrafo único del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990.-

   En consecuencia por cuanto quedo igualmente admitido que el Banco demandado no tomó en cuenta dichas percepciones como parte del salario de la actora, a los efectos del calculo de sus prestaciones en el corte de cuenta ordenado en la reforma legal de 1997, incluida la diferencia correspondiente al calculo del bono de transferencia así como en la parte correspondiente al año 1998, es procedente el reclamo al respecto Así se declara…

   Adminiculando los criterios anteriormente expuesto, esta Juzgadora una vez analizadas las pruebas aportadas al procesos específicamente las que corren insertas a los folios 11 al 14 y del 19 al 31, inclusive, de la segunda pieza del expediente se evidencia que la demandada efectivamente constituyo un fideicomiso de ahorro.

   La Ley de fideicomiso, define ésta figura en su artículo 1°, como una relación jurídica por el cual una persona llamada fideicomitente transfiriere uno o mas bienes a otra persona llamada fiduciaria quien se obliga a utilizarlo a favor de aquel, o de un tercero llamado fiduciario.

   De esta definición se observa, que existe para el fiduciario la obligación de darle a los bienes un uso y destino determinado a favor del beneficiario con lo cual el dominio que titulariza el fiduciario es condicionado o teleologizado al cumplimiento del fin instituido por el fideicomitente.

   Es el fideicomitente quien establece las condiciones del mismo. Se observa así de la cláusula segunda, del documento que contiene la constitución del fideicomiso que ya fue analizado, que el objeto de éste el cual se circunscribió a establecer un fideicomiso de ahorro, propiciar o fomentar el ahorro de los trabajadores, obtener un máximo rendimiento de los ahorros, y sin embargo de la cláusula novena se observa, la posibilidad de que el trabajador solicitase préstamos con cargo al fondo fiduciario.

   De la prueba de informes, rendida por el Banco Venezolano de Crédito, se evidencia que el ciudadano Bittar Yakoup Bachar, tenia la disponibilidad de inmediata de los aportes de ahorro realizados por la parte demandada, es decir del 90%, sin que mediara solicitud alguna de préstamo, y de manera automática le era depositado mensualmente el monto correspondiente al 90% del fideicomiso, en consecuencia, concluye quien aquí decide que luego de una análisis como el a quo, de todo el material probatorio que dicho concepto tiene carácter salarial desde el mes de septiembre de 1996 hasta el mes de abril de 2002. ASI SE DECIDE.-

8. - SALARIO DE EFICACIA ATIPICA

   En cuanto al salario de eficacia atípica, la parte actora aduce que a partir de mayo de 2002 hasta la finalización de la relación laboral, ABB denomino como salario de eficacia atípica una porción del salario normal mensual del señor Bittar, que ésta porción del salario fue excluido por ABB del salario base de cálculo de los beneficios laborales e indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo, asimismo aduce que las partes no pactaron el salario de eficacia atípica en el contrato que dio inicio a la relación de trabajo que no existe la figura del salario de eficacia atípica ya que las partes no celebraron un contrato en el 2002 en el cual se pactase dicho salario señala que dicho salario afecto el salario normal que venia devengado el señor Bittar antes de mayo de 2002, por lo que solicita que la porción del salario normal del señor Bittar, indebidamente excluido desde mayo de 2002 hasta la fecha de terminación de la relación laboral sea incluida en el salario base de calculo del señor Bittar de la prestación de antigüedad y sus correspondientes intereses las vacaciones los bonos vacacionales y las utilidades correspondientes al periodo comprendido entre mayo de 2002 y febrero de 2008, por su parte la representación judicial de la parte demandada, admite que a partir del mes de mayo de 2002 hasta la fecha de la finalización de la relación laboral ABB excluyo del salario normal base de calculo de los beneficios laborales de una porción mensual denominada salario de eficacia atípica, la demandada niega dicho hecho, señala que en fecha 20 de mayo de 2002 el señor Bittar manifestó haber convenido con ABB, con carácter irrevocable, en que el fondo de ahorro dejaría de funcionar que el 10% de su remuneración mensual era destinada a depósitos para eses fondo y no tenia carácter salario le fuera pagado mensualmente considerándosele salario de eficacia atípica, excluyendo de la base de calculo de sus vacaciones fraccionadas, bono vacacional, utilidades, utilidades fraccionadas, horas extraordinarias, bono nocturno, días de descanso y feridos y demás beneficios laborales así como las indemnizaciones que surgiera de su contrato de trabajo con ABB, por lo que niega lo aducido por la parte actora, por ello insurge en contra de la sentencia de primera instancia, al considerar que tal concepto no puede ser incluido como parte del salario normal devengado por el actor.

   Ahora bien, considera quien decide traer colación al igual que el a quo, el criterio establecido por la Sala de Casación Social de Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 256 de 2007, con Ponencia del Magistrado J.R.P., caso M.T.R. contra PUERTOS DEL LITORAL

   …En la sentencia N° 256 de 2007, expediente 2006-1209 se interpretó el alcance y motivación del salario de eficacia atípica establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de la siguiente forma:

   El artículo 133 Parágrafo Primero establece que las convenciones colectivas, los acuerdos colectivos o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo.

   El literal c) del artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece una cuota del salario, en ningún caso superior al veinte por ciento (20%) podrá ser excluida de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivados de la relación de trabajo cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores, o al inicio de la relación de trabajo a los fines de la determinación originaria del salario.

   Es por todos conocido que antes de la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 la remuneración de los trabajadores estaba compuesta por un salario básico y una cantidad de bonos que no tenían carácter salarial y no eran tomados en cuenta para el cálculo de los derechos laborales.

   En la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 se ordenó la inclusión de todos estos bonos en el salario de los trabajadores, lo cual automáticamente aumentó el salario; y, se autorizó en el artículo 133, la exclusión de hasta un 20% del salario para el cálculo de los beneficios, prestaciones e indemnizaciones laborales, lo cual, de conformidad con el principio y derecho constitucional de progresividad de los derechos laborales, no debe desmejorar la condición del trabajador, permitiendo una exclusión salarial que pudiera ser mayor que el aumento de salario recibido, por lo cual se debe entender que la exclusión permitida era sobre el aumento salarial, a menos que la relación laboral estuviere iniciando, tal como lo estableció posteriormente el artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En el caso concreto quedó demostrado que en el Acta de 27 de febrero de 2003 se convino en otorgar un bono trimestral que no tendría carácter salarial, lo cual fue aceptado por los beneficiarios. No obstante esto, como se explicó en la sentencia trascrita, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 74 de su Reglamento sólo permite excluir de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones y demás conceptos laborales, el veinte por ciento (20%) de los aumentos de salario, razón por la cual, por el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales establecido en el artículo 3° de la Ley Orgánica del Trabajo, no puede ser válido un acuerdo que desmejore las condiciones que la ley concede a los trabajadores

   y en consecuencia, el bono trimestral sí tiene carácter salarial, excepto un veinte por ciento (20%) del mismo.

   Asimismo la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 05/0’5/2005 Nº 406, con ponencia del Magistrado ALFONSO RAFAEL VALBUENA CORDERO caso SOCIEDAD MERCANTIL C.A. VENEZOLANA DE GUIAS (CAVEGUIAS) señalo lo siguiente:

   … Bajo el subtítulo de SALARIO DE EFICACIA ATÍPICA, la Juez motiva su decisión de la siguiente manera:

   En el presente caso, en el análisis de las pruebas, se le reconoció mérito probatorio a la documental suscrita por el actor en fecha 18-06-97 (folio 83, primera pieza), en cuanto a la manifestación de voluntad de aceptar que parte de lo cancelado mensualmente no se le considerará para la base de cálculo de prestaciones sociales, sin evidenciarse en autos que hubo vicios en la voluntad del otorgante. Por otra parte e independientemente que la accionada no suscribió la documental mencionada, lo cierto es que ambas partes acordaron excluir hasta un 20% del salario para el cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones, independientemente de la denominación otorgada a esta exclusión. (Subrayado, negritas y cursivas del Tribunal)…

   En el presente caso, cuando demandamos a la empresa CAVEGUÍAS por diferencia de prestaciones sociales, por no haber tomado en cuenta el porcentaje que por concepto de Fideicomiso de Ahorro le pagaba la empresa al trabajador, la demandada se excepciona y alega que ese porcentaje es salario de eficacia atípica, y nos opone una ‘carta’ y la pretende hacer valer como un contrato individual, nominado, consensual y obligatorio entre las partes, carta que es valorada en la recurrida como un contrato válido, donde se establece el salario de eficacia atípica, a pesar de que reconoce que dicha carta no está firmada por ningún representante de CAVEGUÍAS. En consecuencia, la recurrida viola el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo al calificar a dicha carta como contrato individual de trabajo en donde consta el salario de eficacia atípica, al no tomar en cuenta que dicho documento no cumple con las exigencias establecidas en los artículos 1.133 y 1.141 del Código Civil; así como también, el artículo 71 de la Ley Orgánica del Trabajo para calificarla como contrato. El 1.133 establece el concepto de contrato y dice que es una convención entre dos o más personas para constituir, modificar o extinguir un vínculo jurídico, y el 1.141 porque falta el consentimiento de la Empresa por cuanto en esa carta no hay firma del representante de CAVEGUÍAS, y el artículo 71 de la Ley Orgánica del Trabajo porque establece los requisitos que deben tener los contratos de trabajo, entre otros, que se deben identificar a las partes, y en esa carta solamente se identifica al trabajador, es decir, una sola parte; el salario y la forma de calcularlo (Aquí se podía incluir el salario de eficacia atípica). Aunado a esto, en dicha carta no se establece qué beneficio recibirá el trabajador en contraprestación por la exclusión del 20% para el cálculo y pago de sus prestaciones sociales, por lo que, si se va a calificar de algo a esa carta es de renuncia de derechos, y esto va en contra del principio de irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores establecido en la Ley y la Constitución Nacional. Al calificar la Juez indebidamente a esa carta como contrato individual de trabajo donde conste el salario de eficacia atípica, incurre en violación por falsa aplicación de la segunda parte del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo; y viola por falta de aplicación el encabezamiento del artículo 133 ejusdem. Por las razones antes expuestas, resulta lógico concluir, que tales infracciones: falsa aplicación de la segunda parte del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y la falta de aplicación de los artículos 1.133; 1.141 del Código Civil y 71 de la Ley Orgánica del Trabajo, fueron determinantes en el dispositivo del fallo recurrido, ya que si el Tribunal de alzada hubiera aplicado estos últimos artículos, habría declarado que ese instrumento no reunía los requisitos de Ley para ser considerado como un contrato individual donde se establecía el salario de eficacia atípica, que no encuadra dentro del supuesto de hecho de la segunda parte del artículo 133 de la ley Orgánica del Trabajo; sino que, los hechos se subsumían dentro del supuesto de hecho del encabezamiento del mismo artículo (133), porque el porcentaje excluido era salario y como salario que es debe (sic) ser tomado en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales y demás beneficios laborales. Pedimos que así sea declarado por esta Honorable Sala.

   Para decidir, se observa:

   Fundamentan los formalizantes su denuncia alegando que fue infringida la segunda parte del Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, por falsa aplicación, por cuanto la recurrida calificó como salario de eficacia atípica, a un porcentaje de dinero que fue excluido del salario que sirvió de base de cálculo de las prestaciones sociales y demás beneficios laborales, el cual, a su decir, debió ser considerado como parte de éste, puesto que de haber aplicado los artículos 1.133, 1.140 y 1.141 del Código Civil, así como el artículo 71 de la Ley Orgánica del Trabajo, debió haber concluido que la documental suscrita por el actor en la que manifestó su voluntad de aceptar que parte de lo cancelado mensualmente no se le considerara para la base de cálculo de los referidos beneficios, no cumplía los requisitos legales para ser valorado como un contrato individual donde se establecía el salario de eficacia atípica.

   En relación a la valoración del referido instrumento, en la sentencia recurrida se expresó lo siguiente:

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA DEMANDADA.- 1. Documentales: 1.1. Cursa al folio 83, primera pieza, original de documental suscrita por el accionante en fecha 18-06-1997, en la cual manifiesta ‘...su formal consentimiento de que, a partir del día 18 de junio de 1997, hasta un veinte por ciento (20%) del salario fijado de común acuerdo por las partes sea excluido de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones... el cual recibirá la denominación de Fideicomiso de Ahorro... acepto que Caveguías me pague un salario normal mensual de salario + fideicomiso de ahorro de ... (Bs. 250.383), de los cuales por concepto del Fideicomiso de Ahorro (salario de eficacia atípica) se incluye la cantidad de ... (Bs. 041.730,00) (sic)... Queda entendido que los sucesivos incrementos salariales estarán igualmente sometidos a lo acordado a través del presente documento’. Igualmente, en el documento se detallaron los diferentes conceptos, cuyas base de cálculos se les excluirá hasta un 20% del salario. La firma del actor no fue desconocida y alegó vicios en el consentimiento que no fueron demostrados, por lo que se le otorga al instrumento valor probatorio, con respecto a que manifestó su voluntad en los términos antes expuestos, de conformidad con los artículos 86 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   (Omissis)

   En el presente caso, en el análisis de las pruebas, se le reconoció mérito probatorio a la documental suscrita por el actor en fecha 18-06-1997 (folio 83, primera pieza), en cuanto a la manifestación de voluntad de aceptar que parte de lo cancelado mensualmente no se le considerara para la base de cálculo de prestaciones sociales, sin evidenciarse en autos que hubo vicios en la voluntad del otorgante. Por otra parte e independientemente que la accionada no suscribió la documental mencionada, lo cierto es que ambas partes acordaron excluir hasta un 20% del salario para el cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones, independientemente de la denominación otorgada a esta exclusión.

   A todo evento y a pesar que el pacto no requería mayor formalidades, por no exigirlo así la Ley, lo cierto es que tanto del instrumento firmado por el demandante como de la realidad de las exclusiones que le efectuaron desde 1997 hasta el término del vínculo, el actor estuvo en conocimiento y tuvo certeza sobre los términos del acuerdo salarial.

   De la transcripción de la recurrida que precede, se puede constatar que el juzgador de alzada le dio valor probatorio a una documental suscrita por el actor, que contiene la manifestación de voluntad de éste de aceptar que un porcentaje de lo que le es cancelado por la empresa demandada mensualmente no fuera incluido en la base de cálculo de las prestaciones sociales.

   Ahora bien, los artículos del Código Civil cuya falta de aplicación por el juez de la recurrida delatan los formalizantes, establecen lo siguiente:

   Artículo 1.133: El contrato es una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico.

   Artículo 1.140: Todos los contratos, tengan o no denominación especial, están sometidos a las reglas generales establecidas en este título, sin perjuicio de las que se establezcan especialmente en los Títulos respectivos para algunos de ellos en particular, en el Código de Comercio sobre las transacciones mercantiles y en las demás leyes especiales.

   Artículo 1.141: Las condiciones requeridas para la existencia del contrato son:

   1° Consentimiento de las partes

   2° Objeto que pueda ser materia de contrato; y

   3° Causa ilícita.

   Y el artículo 71 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuya falta de aplicación se delata, dispone lo siguiente:

   Artículo 71: El contrato de trabajo escrito se extenderá en dos (2) ejemplares, uno de los cuales se entregará al trabajador, y contendrá las especificaciones siguientes:

   1. El nombre, nacionalidad, edad, estado civil y domicilio o residencia de los contratantes;

   2. El servicio que deba prestarse, que se determinará con la mayor precisión posible;

   3. La duración del contrato o la indicación de que es por tiempo indeterminado, según el caso;

   4. La obra o la labor que deba realizarse, cuando se contrate para una obra determinada;

   5. La duración de la jornada ordinaria de trabajo, cuando se haya estipulado por unidad de tiempo o por tarea;

   6. El salario estipulado o la manera de calcularlo y su forma y lugar de pago;

   7. El lugar donde deba prestarse el servicio; y

   8. Cualesquiera otras estipulaciones lícitas que acuerden los contratantes.

   Las citadas disposiciones legales del Código Civil, están referidas a la definición de los contratos, su objeto, al sometimiento de los mismos a las reglas contenidas en dicho cuerpo normativo y a las condiciones esenciales del contrato. En cuanto al artículo 71 de la Ley Orgánica del Trabajo señala cuales son las especificaciones que debe contener el contrato especial de trabajo.

   Ahora bien, en el presente caso, de la apreciación de la documental ya referida establece el Juez de alzada que el trabajador manifestó su voluntad de aceptar que un porcentaje de lo que le es cancelado por la empresa demandada mensualmente no fuera incluido en la base de cálculo de las prestaciones sociales, tal como lo estableció la sentencia recurrida; por otra parte, no quedó demostrada la existencia del convenio entre las partes, puesto que dicho instrumento no está suscrito por la accionada, y no puede materializarse un contrato cuando no cumple con las condiciones esenciales para su existencia, como lo es el consentimiento de las partes.

   En consecuencia, la referida documental no debió ser valorada, por la recurrida, como prueba de la existencia de un convenio entre las partes de acoger la modalidad del “salario de eficacia atípica”.

   Por las razones expuestas, esta Sala declara la procedencia de la denuncia analizada por la infracción de los artículos 1.140 y 1.141 del Código Civil por falta de aplicación y 133 de la Ley Orgánica del Trabajo por falsa aplicación. Así se decide”.

   Vistas las sentencias anteriormente transcritas, esta Juzgadora al igual que el a quo, la acoge plenamente al caso bajo estudio, observando que de las pruebas aportadas al procesos se evidencia al folio (318) comunicación, suscrita por el ciudadano BACHAR BITTAR, dirigida a la empresa Asea Brown Boveri, S.A. de fecha 20 de mayo de 2002, mediante expresa lo siguiente:

   …he convenido con ustedes, con carácter irrevocable que en virtud de que el fondo de ahorros dejará de funcionar, el 10% de su remuneración que se destinaba a depósitos para el fondo de ahorros y que carece de carácter salarial, me sea pagado mensualmente y que se considere salario de eficacia atípica, excluyéndose de la base de cálculo de mis beneficios (tales como vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, utilidades, utilidades Fraccionadas..

   Considera quien decide, al igual que el a quo, que si bien es cierto que dicha documental no fue desconocida por la parte demandante, no es menos cierto que dicho acuerdo no cumple los requisitos esenciales establecidas por el legislador y no quedando demostrado la existencia del convenio entre las partes, puesto que dicho instrumento no está suscrito por la accionada, y no puede materializarse un contrato cuando no cumple con las condiciones esenciales para su existencia, como lo es el consentimiento de las partes. En consecuencia esta Juzgadora al no cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 133 parágrafo primero, es procedente lo solicitado por el actor al incluir dicha incidencia en el salario normal del actor por lo que origina diferencia dinerarias que deben ser canceladas al accionante en todos los conceptos derivados de la prestación de sus servicios. Así Se Decide.-

   En tal sentido y de lo antes expuesto, debe ordenarse a la demandada la cancelación de las diferencias en los conceptos de Prestación de Antigüedad, vacaciones anuales y fraccionadas, bono vacacional anuales y fraccionados, utilidades anuales y fraccionados, Indemnización por despido injustificado, y Indemnización sustitutiva de preaviso, intereses sobre la prestación de antigüedad, pagados de manera incorrecta por la demandada, según la planilla de liquidación que riela a los autos; intereses moratorios e indexación, los cuales deberán ser calculados y determinados mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por ambas partes en igualdad de condiciones. ASÍ SE DECIDE.

   El experto que resulte designado determinará el salario integral progresivo histórico devengado por el accionante, para lo cual deberá servirse del salario normal del actor, el cual se desprende de los recibos de pago consignados por las partes, a lo cual debe adicionarse las incidencias fondo de ahorro desde septiembre de 1996 hasta abril de 2002, salario de eficacia atípica desde mayo 2002 hasta la finalización de la relación laboral , el Bono de Desempeño Anual desde 1998 hasta 2006 y el Bono Rembolso a partir del desde septiembre de 1998 hasta enero 2006, cuantificando así la diferencia que existe por la prestación de antigüedad y la diferencia que surge por concepto de indemnizaciones por despido injustificado. ASÍ SE DECIDE.

   De los montos obtenidos en cuanto a los conceptos ordenados ut supra, deberá el experto deducir las sumas dinerarias recibidas por el trabajador, para lo cual deberá servirse de los libros, papeles y documentos en los cuales la demandada asiente los pagos de salarios, vacaciones, utilidades, prestación de antigüedad desde el año 1997, la liquidación de Prestaciones Sociales y de los recibos de pago cursantes en autos a través de los cuales se evidencia los conceptos cancelados por la parte demandada según planilla de liquidación cursante al folio 112 y 310, y los recibos de pagos antes referidos, con el objeto de obtener la suma real adeudada por la parte demandada. ASÍ SE DECIDE. Decide.-

   Deberá cuantificar el experto los intereses sobre la prestación de antigüedad, calculados éstos desde julio de 1997 hasta enero de 2008, Así se Decide.-.

   En lo atinente a los conceptos de Vacaciones Anuales, Vacaciones fraccionadas, Bono Vacacional Anuales, Bono Vacacional Fraccionado, Utilidades Anuales y Utilidades fraccionadas, el cálculo deberá realizarse atendiendo al último salario normal devengado por la accionante. Así se Decide.-

   En cuanto a los intereses moratorios se ordena la cancelación de los mismos, los cuales deberán ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así Se Decide.-

   En cuanto a la corrección monetaria cabe mencionar lo expuesto en sentencias números 320 y 326 de fechas veintiuno (21) y veintitrés (23) de febrero de 2006, en la cual las Sala de Casación Social dejo sentado que:

   ...Por último, se acuerda la corrección monetaria desde la notificación de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme y en caso que la parte demandada no cumpla voluntariamente con la sentencia, es decir, para el caso de una ejecución forzosa, se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución o éste de oficio ordenará la indexación a partir de la fecha del decreto de ejecución, hasta la oportunidad del pago efectivo, así como los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual se ordena practicar una experticia complementaria del fallo.

   Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por sentencia N° 2191 de fecha seis (06) de diciembre de 2006, con ponencia de la Magistrada Dra. C.Z.d.M., procedió, por solicitud de revisión, a anular el fallo dictado por la Sala de Casación Social en fecha once (11) de mayo de 2006, el cual acordó la corrección monetaria únicamente por el lapso establecido a partir del decreto de ejecución, señalando que la corrección monetaria debía calcularse por el tiempo transcurrido entre la admisión de la demanda y el pago efectivo de la obligación, y en fecha primero (1°) de marzo de 2007, la Sala de Casación Social acogiendo la doctrina de la Sala Constitucional, a través de la decisión N° 252 con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R., en el caso L.S. contra AGROCARIS SERVICIOS AMBIENTALES Y OTRA, señaló en cuanto a este punto, ratificando su criterio sostenido:

   ...en cuanto a los intereses de mora, contados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la sentencia definitiva, serán calculados a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela; y para la corrección monetaria, se ordena su cálculo a partir de la fecha de notificación de la demandada hasta la sentencia definitiva. Así se decide.

   La Sala advierte que, en caso de que la parte demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo o éste, de oficio, ordenará nueva experticia complementaria del fallo para calcular los intereses moratorios e indexación judicial, a partir de la fecha del decreto de ejecución, hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   (Subrayado de este Tribunal).

   En tal sentido, atendiendo a lo anteriormente trascrito, en cuanto a los intereses moratorios sobre la prestación de Antigüedad se ordena la cancelación de los mismos, los cuales deberán ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde 07 de febrero de 2008, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y para la corrección monetaria (indexación judicial) de las sumas condenadas, se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, en la cual estableció:

   …la Ley Orgánica Procesal del Trabajo recogió la jurisprudencia de esta Sala, que ya le atribuía al patrono que hubiese sido condenado al pago, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda como consecuencia de la inflación, durante la ejecución forzosa de la sentencia, máxime cuando tal demora le es imputable porque pudo darle cumplimiento voluntario al fallo y satisfacer así su deuda con el trabajador.

   No obstante, esta Sala aprecia que, limitar la corrección monetaria al lapso de ejecución forzosa, implica una ruptura con los avances que en la materia se habían logrado por vía jurisprudencial, al desnaturalizar dicha figura jurídica. Como señaló la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993, a que se ha hecho referencia precedentemente, la indexación “debe restablecer la lesión que realmente sufre el valor adquisitivo de los salarios y prestaciones del trabajador por la contingencia inflacionaria, corrigiendo la injusticia de que el pago impuntual de las prestaciones se traduzca a una ventaja del moroso y en daño del sujeto legalmente protegido con derecho a ello”.

   Cuando el trabajador, ante el incumplimiento culposo por parte del deudor de la obligación, activa los órganos de administración de justicia, deberá esperar el tiempo que necesariamente requiere la culminación del proceso –pese a que el nuevo proceso laboral destaca frente al anterior por haber acortado significativamente su duración, al inspirarse en principios de brevedad, celeridad y concentración, constituye una actividad dinámica que se desarrolla en el tiempo– para obtener un pronunciamiento judicial. Así, la fase de cognición de la causa podría implicar una demora en el cumplimiento del patrono, y, ante la improcedencia de la corrección monetaria durante ese lapso, es el trabajador quien soporta la pérdida del valor adquisitivo de la moneda en razón de la inflación –lo cual constituye una máxima de experiencia conteste con la consolidada jurisprudencia de este máximo Tribunal–, porque en definitiva recibe una cantidad inferior a la que se le adeudaba, desde el punto de vista de su poder adquisitivo y no nominal.

   En consecuencia, a fin de permitir que el trabajador obtenga una cantidad igual a la que se le debía para el momento de poner en mora al empleador, es indispensable que esa suma sea actualizada a través del mecanismo de la indexación, lo que debe realizarse incluso en aquellas causas que hayan comenzado bajo el régimen procesal laboral vigente.

   En este orden de ideas, la Sala precisó en fallos anteriores que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse a partir de la fecha en que haya sido notificada la parte demandada –y no desde la admisión de la demanda–, porque sólo entonces ésta tiene conocimiento del ejercicio del derecho de crédito por parte de su titular, quien exige el cumplimiento de la obligación.

   Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

   En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

   En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

   En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

   Por lo que se debe ordenarse el cálculo desde la notificación de la demandada, es decir, desde el 09 de junio de 2008, hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. Así se Decide.-

   DISPOSITIVO

   Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora en contra de la sentencia fecha trece (13) de febrero de 2009 dictada por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo del Area Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada K.G., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia de fecha trece (13) de febrero de 2009 dictada por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano BACHAR BITTAR, en contra de la empresa ASEA BROWN BOVERI, S.A. Se condena a la empresa demandada al pago de las diferencias de los siguientes conceptos: Prestación de Antigüedad, vacaciones anuales y fraccionadas, bono vacacional anuales y fraccionados, utilidades anuales y fraccionados, Indemnización por despido injustificado, y Indemnización sustitutiva de preaviso, intereses sobre la prestación de antigüedad, intereses moratorios e indexación, los cuales deberán ser calculados y cuantificados mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por ambas partes en igualdad de condiciones. El experto que resulte designado deberá deducir las sumas dinerarias recibidas por el trabajador, en la forma como será establecido en la parte motiva del fallo que se dicte en extenso. Igualmente se ordena el pago de los intereses sobre las prestaciones sociales, intereses moratorios y corrección monetaria, como se hará en la parte motiva del fallo que se dicte en extenso. Se REVOCA el fallo recurrido. No hay condenatoria en costas, dado que ninguna de las partes resultó totalmente vencida en los recursos interpuestos.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

   Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, Lunes a los veintisiete (27) días del mes de abril de dos mil nueve (2009).

   DRA. M.A.G.

   JUEZ TITULAR.

   SECRETARIO

   ABG. JULIO HERNANDEZ

   NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

   SECRETARIO

   ABG. JULIO HERNANDEZ

   MAG/hg.

   EXP Nro AP21-R-2009-000212