Sentencia nº RC.000687 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 30 de Octubre de 2012

Fecha de Resolución:30 de Octubre de 2012
Emisor:Sala de Casación Civil
Número de Expediente:12-179
Ponente:Antonio Ramírez Jiménez
Procedimiento:Recurso de Casación
 
CONTENIDO

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. N° 2012-000179

Ponencia del Magistrado: A.R.J..

En la incidencia de medida preventiva de embargo, surgida en el juicio que por cobro de bolívares, vía de intimación, sigue ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, la sociedad de comercio LABORATORIO CLÍNICO BACTERIOLÓGICO TÁCHIRA, C.A., representada judicialmente por los abogados W.J.M.G., H.H.M., P.B., y J.D.C., contra las sociedades de comercio POLICLÍNICA TÁCHIRA HOSPITALIZACIÓN, C.A. y POLICLÍNICA TÁCHIRA, C.A., representadas judicialmente por los abogados A.B.M., F.R.N., J.G.C.C., R.E.L., R.J.E.A. y R.J.H.L.R.; el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la misma Circunscripción Judicial, con sede en la ciudad de San Cristóbal, conociendo en reenvío, dictó sentencia el 8 de febrero de 2012, mediante la cual declaró sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia del a quo, de fecha 29 de septiembre de 2009, que había declarado sin lugar la oposición a la medida preventiva de embargo; confirmó la decisión apelada y condenó en costas a la parte demandada perdidosa.

Contra la referida decisión del juzgado superior, el abogado F.R.N., actuando con el carácter de co-apoderado judicial de la parte demandada, anunció recurso de casación el cual fue admitido por auto de fecha 27 de febrero de 2012, y oportunamente formalizado. Hubo contestación a la formalización.

Concluida la sustanciación del recurso de casación y cumplidas las formalidades legales, se dio cuenta en Sala, correspondiendo la ponencia al Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo, previas las consideraciones siguientes:

DEFECTO DE ACTIVIDAD

I

Bajo el amparo del ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el formalizante plantea esta denuncia, en los siguientes términos:

“…Luego de su extensa parte narrativa, en el epígrafe llamado MOTIVACIÓN, la sentencia recurrida señala:

Respecto a que el a quo habría ignorado lo dispuesto en el artículo 646 del C.P.C. (sic), que señala los tipos de documentos en que debe estar fundada la demandada (sic) en un procedimiento de intimación y no obstante decretar la medida descartando luego la oposición pese a que el medio acompañado al demandar es una inspección ocular llevada a cabo por una Notaría en un servidor telemático o de la red de Internet, debe decirse que como tal, el aludido documento pareciera no encuadrar literalmente con los que menciona el artículo en cuestión, más sin embargo, la peculiaridad del medio amerita un análisis específico que solo (sic) puede tener lugar en la fase de valoración pues reúne características que ameritan un estudio pormenorizado dentro de la resolución de lo principal, habida cuenta que su contenido comprende aspectos concretos de la pretensión perseguida.

(Negrillas del texto).

En otras palabras, el fallo de segunda instancia obvia la valoración de tal inspección judicial realizada por una Notaría Pública extra litem -es decir, sin la garantía del contradictorio de la prueba, resguardada por el ordinal 1° del artículo 49 de la Carta Fundamental- so pretexto de que dicha valoración es materia exclusiva del juicio principal y no del incidente cautelar.

Dice el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil:

Artículo 646.- >. (Subrayado del texto).

En virtud del efecto devolutivo de la apelación ejercida -cuya admisibilidad nunca ha sido puesta en duda, ni por los jueces ni por las partes-, era deber de la Alzada analizar la Inspección (sic) Ocular (sic) preconstituida (sic) en sus elementos intrínsecos y extrínsecos. Estos últimos conciernen a la naturaleza del instrumento, es decir si es un >, como lo señala el artículo 646 antes transcrito. (Negrillas de la Sala).

El examen de los requisitos intrínsecos es obvio; el juez de alzada no puede confirmar o infirmar el decreto de medida provisional si no examina el documento público o privado, la factura, la letra de cambio o cualquier otro instrumento negociable, a los fines de establecer -no, si es un título ejecutivo- el artículo 646-a pesar de estar inserido en el Título “De los Juicios Ejecutivos- concede sólo medidas llamadas preventivas o nominadas: embargo provisional de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles o secuestro de bienes determinados. Y estas medidas están reguladas por los extremos legales del artículo 585 (sic), el cual es la norma que preside el Libro Tercero del Procedimiento Cautelar y de otras Incidencias del Código de Procedimiento Civil.

No se percató la recurrida de que existe un juzgamiento vinculante y obligatorio para el juez en materia cautelar, tanto para el que la decreta como para el que la revisa. Ese juzgamiento sin embargo, no es un juicio de certeza sino de mera verosimilitud o probabilidad; lo que la doctrina ha llamado el fumus boni iuris y fumus periculum in mora. (Negrillas de la Sala).

…omissis…

Era obligación del Tribunal Superior Tercero del Estado Táchira (sic), determinar: en primer término, si la inspección ocular realizada por una Notaría Pública, fuera del juicio, sin intervención ni observación de la contraparte, podía ser calificada entre los documentos que enumera el artículo 646: instrumento público, instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, facturas aceptadas o en letras de cambio, pagarés, cheques, y en cualesquiera otros documentos negociables.

En segundo término, si se desprendía una presunción grave de existencia del pretendido crédito. Este (sic) es elemental y necesario para decretar y para confirmar o revocar una revisión del decreto por parte de la Instancia (sic) judicial que la dictó, y aún, por vía de apelación, en una segunda revisión por cuenta de la Segunda (sic) Instancia (sic); no otro es el propósito del legislador cuando prevé en el artículo 603 del Código de Procedimiento Civil , lo siguiente: >. Entonces, si, según el criterio de la recurrida, la segunda instancia no puede valorar presuncionalmente (sic), es decir, un juicio de verosimilitud o probabilidad -y no de plena certeza y fehacencia (sic)- el documento ofrecido por el solicitante de la medida para cumplir con el requisito de presunción grave del derecho que se reclama (exigido expresamente por el artículo 585 Código de Procedimiento Civil [sic]), se sigue entonces la anulación o enervamiento de la apelación que concede el artículo 603 antes señalado. Pero evidentemente que la Ley no puede decaer. De allí que la recurrida cometió un error in procedendo, una infracción de ley dirigida a su propia conducta como jurisdicente, al negarse a analizar los requisitos extrínsecos e intrínsecos de la mencionada Inspección (sic) Judicial (sic) (que fue preconstituida (sic) sin las garantías del contradictorio).

…omissis…

Por tales motivos, con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denunciamos la infracción del artículo 603 (sic) que obligaba al Juzgado Superior Tercero del Estado Táchira (sic) a atender el efecto devolutivo inherente a la apelación que consagra dicha norma y, por ende, a resolver el mérito del decreto cautelar y de la sentencia de Primera (sic) Instancia (sic) que lo conformó, y establecer además si estaban dadas las dos condiciones que exige el precitado artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Con arreglo al ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denunciamos también la infracción del artículo 26 de la Carta Fundamental, porque el Dispositivo (sic) de la sentencia recurrida (transcrito al inicio de esta Segunda [sic] Denuncia [sic]) violó el derecho ciudadano a la tutela judicial efectiva de sus derechos sustantivos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. También denunciamos la violación las (sic) garantías de una justicia accesible, expedita, sin dilaciones indebidas, que consagra el segundo párrafo de dicho artículo 26 de la Constitución y que le asisten a nuestras representadas, como a todo justiciable.

Ciertamente, ciudadanos (sic) Magistrados, el proferimiento por el que la sentencia recurrida se abstuvo de conocer la procedencia de la medida preventiva de embargo, socaire el thema decidendum cautelar era materia de lo principal, es un pronunciamiento que viola los derechos y garantías mencionados…”. (Resaltados del texto).

Para decidir, la Sala observa:

Bajo el amparo del ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el formalizante delata un vicio de actividad -relativo a la negativa de analizar los requisitos extrínsecos e intrínsecos de la inspección ocular que sirvió de base al a quo para decretar en esta causa una medida preventiva de embargo- y señala que con tal conducta el ad quem violó el derecho de la parte demandada a obtener una verdadera tutela judicial efectiva, con la garantía de una justicia accesible y expedita, denunciando como infringidos los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 585 y 603 del Código de Procedimiento Civil, lo que pone de relieve la forma enrevesada y confusa en la que se plantea ante esta sede un vicio de forma o de actividad.

A los fines de facilitar el entendimiento de lo sucedido en el presente caso, la Sala considera necesario transcribir algunas partes de la sentencia hoy impugnada, a saber:

…Respecto a que el a quo habría ignorado lo dispuesto en el artículo 646 del C. P. C. (sic), que señala los tipos de documentos en que debe estar fundada la demandada (sic) en un procedimiento de intimación y no obstante decretar la medida descartando luego la oposición pese a que el medio acompañado al demandar es una inspección ocular llevada a cabo por una Notaría en un servidor telemático o de la red de Internet, debe decirse que como tal, el aludido documento pareciera no encuadrar literalmente con los que menciona el artículo en cuestión, más sin embargo, la peculiaridad del medio amerita un análisis específico que solo puede tener lugar en la fase de valoración pues reúne características que ameritan un estudio pormenorizado dentro de la resolución de lo principal, habida cuenta que su contenido comprende aspectos concretos de la pretensión perseguida.

Otro aspecto de los informes de la parte recurrente tiene que ver con el alegato referido a que la demandada Policlínica Táchira Hospitalización C. A. nada adeuda a la demandante, existiendo según la apelante, evidencias de ello, ante lo que el a quo no habría hecho mención alguna sobre este particular.

Sobre este señalamiento, debe asentarse que la particularidad referida anteriormente respecto a que el documento promovido como instrumento fundamental de la demanda y a que existen pruebas que evidenciarían que la demandada Policlínica Táchira Hospitalización C. A. nada adeuda, implica consideraciones y pronunciamientos propios del fondo de lo debatido, lo que es lo mismo a que entre el juzgador a hacer una valoración, cuando lo apropiado para esta alzada es que sea en la oportunidad de pronunciarse en la definitiva, pues la particularidad del instrumento promovido conlleva un estudio pormenorizado que de hacerse en la presente incidencia generaría inclusive adelanto de opinión.

Ante lo expuesto por las recurrentes acerca de la medida decretada y cuya oposición fue desestimada, ratificándola, es menester tener presente que el Juez al momento de pronunciarse sobre las medidas cautelares que le son solicitadas hace uso de la facultad legal de la que goza para una vez analizados si se encuentran cumplidos los requisitos del fumus boni iuris y periculum in mora, proceder a su decreto, basado para ello en la característica primordial de las mismas, esto es, la instrumentalizad, ya que auxilian o ayudan en la decisión principal porque anticipan los efectos de una decisión definitiva a la que se encuentra subordinada su eficacia (T. S. J., sent. N° 239, Sala de Casación Civil del 29-04-2008).

Amén de lo dicho, cuando el Juez decreta o levanta alguna medida, se está ciñendo a aspectos directamente vinculados con la cautela, esto es, requisitos de procedencia y aspectos propios sin que pueda extenderse a lo principal de lo que trata la causa, lo que implica que se abstenga de ventilarlos al resolver la oposición, de ahí pues que en la causa que se resuelve la particularidad del medio promovido y lo argumentado en su defensa por la co-demandada amerita ser analizado y valorado al resolver el fondo.

…omissis…

En el caso que se ventila, la particularidad que envuelve al medio promovido por la demandante como instrumento fundamental de la demanda, no impugnado por las demandadas y sin que lo desconocieran, argumentando que no encuadra con los instrumentos que contempla el artículo 646 del C. P. C. (sic), para el decreto de la medida de embargo y a su vez para desechar la oposición propuesta, dada la especialidad del proceso, obliga a que su estudio, análisis y valoración se haga en la causa principal y dentro de la fase correspondiente, toda vez que, se reitera, hay ausencia de medios probatorios en la incidencia que se resuelve, de modo que ante este panorama y sin que pueda alegarse pronunciamiento sobre el fondo de lo debatido, los requisitos para el decreto de la medida fumus boni iurus y periculum in mora, estima este sentenciador fueron cumplidos.

Considera este juzgador que, tal y como lo observó la representación de la demandante, de existir una obligación por cumplir de la co-demandada Policlínica Táchira Hospitalización C. A., frente a la demandante, resulta apegado a la norma el decreto de la medida y si a eso se le añade que la demandante no hubiera procedido a entablar juicio de cobro de bolívares vía intimación si no contara con un algo que le trasmitiera algún tipo de certeza que le permitiera proceder como lo ha hecho, resulta lógico pensar que los requisitos para el decreto de la medida se tienen por cumplidos, restando llegar a la fase probatoria y en ella, la valoración para precisar si el instrumento acompañado como fundamental encuentra o no viabilidad para demostrar la obligación que se reclama.

Así, dadas las consideraciones expuestas, estima este juzgador que la apelación ejercida por la parte demandada debe declararse sin lugar, desechándose la oposición a la medida decretada y como consecuencia de lo anterior, confirmarse el fallo apelado. Así se decide…

.

De la propia recurrida se colige, que el medio acompañado al demandar es una inspección ocular llevada a cabo por una Notaría en un servidor telemático o de la red de Internet, el cual -según lo afirma el ad quem- “…pareciera no encuadrar literalmente con los que menciona el artículo en cuestión (artículo 646 del Código de Procedimiento Civil), más sin embargo, la peculiaridad del medio amerita un análisis específico que solo puede tener lugar en la fase de valoración pues reúne características que ameritan un estudio pormenorizado dentro de la resolución de lo principal, habida cuenta que su contenido comprende aspectos concretos de la pretensión perseguida…”.

De lo antes expuesto, y pese a la deficiente fundamentación de la presente denuncia por parte de la parte recurrente, lo cual en el caso se obvia en atención a los postulados consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se deduce con certidumbre que el vicio de actividad que pretende denunciar el formalizante no es otro que el de incongruencia negativa, fundamentado en la omisión de pronunciamiento en la que incurrió el juez de alzada al no revisar si en el presente procedimiento monitorio estaban dados los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, relativos al fumus boni iuris y periculum in mora, ni tampoco declaró -en forma expresa, positiva y precisa- si la mentada inspección ocular encuadraba o no dentro de los documentos señalados en el artículo 646 eiusdem, para que, previa solicitud de la parte demandante, el juez de la causa decretara la medida cautelar de embargo provisional de bienes, como en efecto se decretó.

Sobre el particular, esta Sala en sentencia N° RC 000-522 de fecha 31 de julio de 2008, caso: A.A.V. contra A.D.S.M. y otros, exp. N° 07-530, aplicable a este caso en el cual se decretó la medida el día 18 de diciembre de 2008, dejó establecido lo siguiente:

“…De forma reiterada se ha indicado el carácter de orden público de los requisitos formales de la sentencia. En este sentido, ha establecido, entre otras, que “...el estricto cumplimiento por parte de los jueces de instancia de los requisitos legalmente establecidos para la formación de las sentencias, es materia que interesa al orden público, por lo que, al detectarse una infracción en este sentido, le es dable a la Sala ejercer la facultad consagrada en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, para casar de oficio el fallo recurrido...” (Sentencia de fecha 30 de noviembre de 2000, caso: M.R.V. c/ N.B.D.R. y otros).

En la presente causa se observa, que el sentenciador ad quem en el fallo recurrido infringió lo pautado en los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, al haber omitido pronunciamiento sobre la medida de secuestro decretada por el juzgado a quo, lo que vicia la recurrida de incongruencia negativa.

En sentencia N° 2629 de fecha 18 de noviembre de 2004, caso: L.E.H.G., exp. N° 04-1796, la Sala Constitucional dejó establecido el error grave e inexcusable en que incurren los jueces superiores al no censurar ni corregir la falta en que incurren los jueces del primer grado de la jurisdicción, al decretar medidas cautelares sin expresar las razones de hecho y de derecho en las que se basaron para sustentar tal decisión, a saber:

…Sin que esta Sala entre en polémica en relación con la naturaleza discrecional o no del decreto que acuerda o niega medidas cautelares, de lo que no cabe duda es que, con independencia del criterio que se adopte, es decir, aun cuando quepa la interpretación de que no se trata de una facultad discrecional, sino de una potestad reglada, y que el empleo, por parte del legislador, del vocablo “podrá” no fue feliz en la redacción de la norma, lo cierto es que siempre es obligatoria la motivación de dicho decreto, lo cual significa que el Juez debe exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que procede o no la medida que se le requirió ya que, si no lo hace, es imposible que su acto sea susceptible de control por las vías ordinarias (oposición o tercería) y extraordinaria (casación), tanto, respecto de su legalidad propiamente dicha (si se entiende que emana de una potestad reglada), como de lo que se conoce como fundamento de legitimidad o legalidad material del acto discrecional (si se entiende que proviene de una facultad discrecional), lo que impediría el cabal ejercicio del derecho a la defensa de la parte o del tercero que pueda verse afectado por dicho decreto.

En el caso sub examine, la Juez Lisbeth M. Segovia Petit, a cargo del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, decretó varias medidas preventivas nominadas e innominadas con prescindencia total y absoluta de razonamiento, conducta ésta que desdice -por irracional y arbitraria- la propia juridicidad del acto y constituye, a juicio de esta Sala, una actuación fuera de su competencia, en tanto que inobservó (sic) de forma sustancial el artículo 49, cardinales 1 y 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concatenación con el artículo 243, cardinal 4, del Código de Procedimiento Civil, en clara y abierta violación a los derechos a la defensa y al debido proceso del querellante, a quien le es imposible su control por las vías ordinarias, error grave e inexcusable que no censuró ni corrigió el Juzgado a quo constitucional, quien estaba obligado a ello como Juez Superior, por lo que esta Sala reprocha la conducta de ambos operadores de justicia y, en tal sentido, ordenará en el dispositivo de este fallo los correctivos que corresponden…

. (Resaltado del texto).

En armonía con el criterio de la Sala Constitucional, precedentemente transcrito, esta Sala en sentencia N° RC-00562, del 1° de agosto de 2006, caso: L.A.G. contra Construcciones Edivial, S.A. y otros, exp. N° 06-085, en cuanto a la obligación del juez superior de pronunciarse no sólo respecto a la oposición sino a los requisitos de procedencia de las medidas cautelares decretadas por el a quo, estableció lo siguiente:

…De lo anteriormente trascrito, se evidencia que la sentencia recurrida decidió en alzada la oposición formulada por la accionada a la medidas de prohibición de enajenar y gravar decretada por el a quo, y no examinó los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil de necesario estudio a los fines de dictar el decreto de la medida cautelar, aduciendo que la parte afectada por el mismo de la medida podía en su oportunidad ejercer los medios de defensa pertinentes.

En relación a la omisión de pronunciamiento respecto a la medida decretada, la Sala en fecha 12 de agosto de 2005 caso C.D.C.D.A., contra la Sociedad Mercantil EMPRESAS VERMONT EVERSA, S.A.,..., estableció lo siguiente:

…la Sala considera necesario precisar que, en la alzada al revocar o ratificar el fallo de Primera Instancia, el juez tenía la obligación de pronunciarse no solamente sobre la tempestividad o extemporaneidad de la oposición, sino también sobre el destino de la medida preventiva de embargo y además de ello, sobre los requisitos de procedencia de la misma, examinando en su oportunidad la existencia de los referidos requisitos: La presunción grave del derecho que se reclama, (fumus boni iuris) y el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), todo esto a los efectos de fundamentar dicha medida, aquella cuyo decreto da origen a la incidencia cautelar elevada a su conocimiento a través del recurso de apelación ejercido.

Al no pronunciarse el juez de alzada en cuanto a los requisitos de procedencia de la medida decretada, confirmándola o revocándola con verdaderos fundamentos, tal como lo dispone el artículo 585 de la ley adjetiva civil, dicha sentencia no cumple con el principio de exhaustividad, por no ser expresa, positiva y precisa, verificándose el vicio de incongruencia negativa al quebrantar lo ordenado por los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, y así se declara de oficio...

.

Así pues, de conformidad con el criterio jurisprudencial ut supra trascrito, en el caso sub iudice, el juez de la recurrida incurrió en el vicio de incongruencia negativa, al omitir pronunciamiento sobre la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada y los requisitos de procedencia de la misma, confirmándola o revocándola cumpliendo con su deber de motivar las circunstancias de hecho que comprueban la verificación de los supuestos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, quebrantando con ello de manera evidente el principio de exhaustividad del fallo, que impone al sentenciador la obligación de pronunciarse sobre todo lo alegado por las partes en el proceso y que la misma sea expresa, positiva y precisa, pues se constata que el ad quem sólo se limitó a declarar sin lugar la oposición por extemporánea por ello nada dijo respecto a la medida decretada, y muchos menos verificó los requisitos de procedencia de la misma, lo cual vicia al fallo por incongruencia negativa.

En consecuencia, por todo lo anteriormente expuesto, estima la Sala que estamos en presencia de un problema de orden público procesal, dado que la decisión emanada del Juez Superior infringe el req7uisito establecido en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, al omitir pronunciamiento sobre la medida decretada por el a quo…”. (Negrillas de la Sala).

Como puede observarse, el juez a quo decretó medida de secuestro sobre bienes propiedad de la parte actora, sin que conste en el decreto cautelar que se hayan dado razones de hecho y de derecho que sustenten tal decisión, ni tampoco que se hayan examinado los requisitos de procedencia establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; únicamente se expresa que la medida se decretó de conformidad con lo previsto en el artículo 599 eiusdem, y a continuación se describen los bienes afectados con tal medida (f. 1).

La parte demandada se opuso a la medida decretada, señalando, entre otras cosas, la ilegalidad del decreto cautelar por no haberse analizado en el mismo los requisitos de procedencia de la medida en cuestión; oposición que fue declarada sin lugar, por haberse interpuesto la oposición extemporáneamente por tardía (ff. 27 al 34 y 97 al 107).

Por efecto del recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra la anterior decisión del a quo que declaró sin lugar la oposición, subieron las actuaciones a la alzada, instancia donde se dictó la decisión hoy recurrida, en la que se expresó lo siguiente:

…omissis…

La transcripción in extenso que se hizo precedentemente de la recurrida, permite evidenciar que en la presente causa el sentenciador superior se limitó a resolver lo relativo a la tempestividad de la oposición formulada por la parte demandada contra la medida de secuestro decretada y practicada en primera instancia, pero no se pronunció sobre la falta absoluta de razonamiento existente en el decreto cautelar dictado por el a quo, aun cuando en la propia recurrida menciona que ello fue alegado por la parte demandada en el escrito contentivo de la oposición a la medida de secuestro, incurriendo así en abierta incongruencia a que se refiere la jurisprudencia de la Sala Constitucional citada en este mismo fallo y la de la Sala Civil citadas precedentemente. (Subrayado de la Sala).

El juez superior, aun cuando su decisión se refiera a la extemporaneidad de la oposición formulada por la parte demandada contra la medida cautelar de secuestro decretada y practicada en este juicio, está obligado a revisar si están dados o no los requisitos de procedencia previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, relativos a la presunción grave del derecho que se reclama, (fumus boni iuris) y al riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), para con esos elementos determinar el destino o suerte de la medida…”. (Negrillas de la Sala).

Asimismo, está obligado a censurar y corregir la falta del a quo, con el fin de garantizarle a las partes litigantes que la medida cautelar que pretende confirmar con su fallo está debidamente fundamentada, pues ese decreto cautelar indebidamente dictado es el que dio origen a la presente incidencia cautelar que fue elevada a su conocimiento a través del recurso de apelación ejercido por la parte contra quien obra la medida.

Por consiguiente, la manera en que decidió el juzgador de alzada lo llevó a inficionar la sentencia hoy impugnada del vicio de incongruencia negativa, con la correspondiente infracción de lo previsto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil; por ello, esta Sala hace uso de la casación de oficio para corregir al mismo, dando así aplicación al contenido y alcance del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil y declara de oficio la precitada infracción. Así se establece…”. (Negrillas de la Sala).

En ese mismo sentido, en sentencia N° RC-00145 de fecha 8 de marzo de 2006, exp. N° 04-887, caso: Giusseppe Cardinale Riccobono y otra contra G.C.R. y otra, esta Sala respecto al vicio de incongruencia, dejó sentado el siguiente criterio jurisprudencial, reiterado en innumerables casos, a saber:

“…En relación al vicio de incongruencia negativa por infracción del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala, en sentencia del 27 de abril de 2004, expediente N° 03.733, caso: F.T.B. contra Grupo Obras Concretas, C.A, señaló:

…Tiene establecido la jurisprudencia de este M.T., que el vicio de incongruencia del fallo se produce cuando el Juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración (incongruencia positiva), o bien cuando omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial (incongruencia negativa).

Esta última hipótesis conduce a establecer que el Juez tiene la obligación de considerar y decidir sobre todos y cada uno de los alegatos formulados por sus partes, es decir, sobre todo aquello que constituye un alegato o una defensa, regla ésta llamada principio de exhaustividad.

En este sentido, la Ley adjetiva impone al Juez la determinación y posterior análisis de todos los alegatos y defensas esgrimidas en el proceso, los cuales deben necesariamente ser tomados en cuenta para la sentencia que se emita....

De conformidad con la jurisprudencia expuesta, el vicio de incongruencia negativa se configura cuando el juez omite pronunciarse respecto a los presupuestos de hecho que forman el problema judicial debatido, conforme con los términos en que se explanó la pretensión y la contradicción.

La congruencia es requisito indispensable para que la sentencia pueda cumplir a cabalidad con el principio de exhaustividad, que le es inherente y según el cual el juzgador debe resolver - se repite - sobre todo lo alegado y probado en autos y así dar cumplimiento a la exigencia legislativa contemplada en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, y al mismo tiempo satisfacer el Adagio Latino, que reza: Justa alegata et probata judex judicre debet, y solamente sobre todo lo alegado. Es en esa forma como debe sentenciar el juez para que su decisión no infrinja la preceptiva legal ex artículo 243 ordinal 5º de la Ley Adjetiva Civil…

. (Resaltado de la Sala).

La Sala considera que, en el presente caso, tratándose de un procedimiento monitorio, de cobro de bolívares por vía de intimación, el ad quem no sólo estaba obligado a declarar con sus propias palabras si en este juicio estaba dado el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, relativos al fumus boni iuris y periculum in mora, sino que también estaba constreñido a declarar si la mentada inspección ocular que sirvió de base para que el a quo decretara la medida de embargo preventivo, constituía un documento público, o un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, o si se trataba de una factura aceptada, o de una letra de cambio, o de un pagaré, o de un cheque, o de cualesquiera otros documentos negociables, como lo exige el Legislador en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, pues ello era determinante en la suerte o destino de la medida cautelar, so pena de inficionar su fallo del vicio de incongruencia negativa, como en efecto sucedió, al no haberse pronunciado sobre todo aquello que constituía un alegato o una defensa, de acuerdo con el denominado principio de exhaustividad. Así se declara.

Siendo así, sobre la base de los razonamientos expuestos, esta Sala declarará con lugar el presente recurso de casación en el dispositivo de este fallo, de manera expresa, positiva y precisa, al haberse constatado la infracción del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Por haber prosperado una denuncia por defecto de actividad, de las previstas en el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, la Sala se abstiene de conocer las restantes denuncias planteadas en el escrito de formalización, todo de conformidad con lo pautado en el artículo 320 eiusdem.

D E C I S I Ó N

En mérito de las anteriores consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de casación anunciado por la parte demandada contra la sentencia dictada en fecha 8 de febrero de 2012, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con sede en la ciudad de San Cristóbal. En consecuencia se ANULA la sentencia recurrida y y SE ORDENA al Juez Superior que resulte competente, dictar nueva sentencia corrigiendo el vicio detectado.

Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada.

No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la decisión dictada.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado Superior de origen, de conformidad con el artículo 322 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de octubre de dos mil doce. Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

Presidenta de la Sala,

_____________________________

Y.A.P.E.

Vicepresidenta,

__________________________

ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado Ponente,

__________________________

A.R.J.

Magistrado,

_______________________

C.O.V.

Magistrado,

_______________________________

L.A.O.H.

Secretario,

_____________________________

C.W.F.

RC N° AA20-C-2012-000179

NOTA: Publicada en su fecha, a las

Secretario,

El Magistrado CARLOS ALFREDO OBERTO VÉLEZ, expresa su disentimiento con respecto al fondo de la decisión precedentemente consignada y aprobada por los demás Magistrados y Magistradas integrantes de esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se declara “…CON LUGAR el recurso de casación, anunciado por la parte demandada contra la sentencia dictada en fecha 8 de febrero de 2012 por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Táchira, con sede en la ciudad de San Cristóbal. En consecuencia, se decreta la NULIDAD del fallo recurrido y SE ORDENA al Tribunal Superior que resulte competente, dicte nueva sentencia corrigiendo el vicio referido…”, en atención al contenido y alcance del artículo 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 63 del Reglamento Interno del Alto Tribunal. En consecuencia salva su voto, y fundamenta su desacuerdo en los siguientes términos:

La decisión suscrita por la mayoría sentenciadora de la Sala, considera que el juez superior al que correspondió conocer la causa incurrió en el vicio de incongruencia negativa, pues omitió pronunciarse con respecto a si la inspección ocular sobre un servidor telemático evacuada extra litem, que sirvió de base para que el a quo decretara tal medida constituía un documento público o un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido o si se trataba de una factura aceptada o de una letra de cambio, pagaré, cheque o cualesquiera otro documento negociable a tenor de lo previsto en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil.

Al respecto observo que el ad quem emitió pronunciamiento, por demás ajustado a Derecho, al señalar que el análisis y valoración del referido documento corresponde en la oportunidad de dictarse la definitiva, pues precisar si el instrumento acompañado como fundamental de la demanda es viable o no para demostrar la obligación que se reclama, compromete el fondo del asunto debatido, por lo tanto llevaría al juez a adelantar opinión.

En este sentido se pronunció la Sala en decisión N° 460, de fecha 20 de mayo de 2004, expediente N° 02-098, en el caso de Transporte y Servicio Ultrasur, C.A., contra Panamco de Venezuela, S.A., en la cual se dijo:

…El formalizante plantea en su denuncia, aspectos ajenos al procedimiento cautelar, atinentes al fondo de la controversia, que ni el Juez de Instancia podía determinar en la incidencia de oposición a la medida de embargo, ni tampoco puede hacerlo la Sala de Casación Civil de acuerdo a los límites jurisdiccionales que en el presente caso existen, en razón del examen de una decisión dictada en esa fase cautelar.

En efecto, el Juez que conoce de la incidencia cautelar tiene bajo su conocimiento el determinar si la medida preventiva requerida por el actor, cumple o no con los requisitos exigidos por los artículos 585 y 589 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la presunción grave del derecho que se reclama y el peligro en la demora. Pero en esa fase cautelar, el Juez de instancia no puede descender a un análisis de mérito sobre la exigibilidad de la obligación, la situación de mora en que el acreedor supuestamente debió colocar al deudor, el contenido y valor probatorio de las facturas, y en fin, no puede pronunciarse sobre aspectos de mérito, atinentes a la procedencia o improcedencia de la pretensión procesal o de la admisibilidad de la demanda…

. (Resaltado propio).

En atención a las consideraciones precedentemente señaladas, vale insistir, en que los alegatos que se dicen silenciados se refieren al fondo del asunto, pues se alega si la inspección ocular sobre un servidor telemático evacuada extra litem, que sirvió de base para que el a quo decretara tal medida constituía un documento público o un instrumento privado reconocido o tenido legalmente como tal o si se trataba de una factura aceptada o de una letra de cambio, pagaré, cheque o cualesquiera otro documento negociable a tenor de lo previsto en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, por lo que estimo, constituyen aspectos que en una incidencia cautelar le está vedado al juez resolver, tal como acertadamente lo indica la recurrida.

Con base en los presupuestos de hecho y de derecho anteriormente consignadas, expreso mi desacuerdo con la declaratoria de procedencia del vicio de incongruencia negativa de la recurrida, pues estimo que el sentenciador de alzada adecuó su función dentro de los límites que la ley le impone, por lo que en mi criterio no se configuró la aludida violación del artículo 243 ordinal 5°) del Código de Procedimiento Civil.

Dejo así expresado el fundamento del voto salvado en relación a la sentencia que en esta causa ha tomado la mayoría sentenciadora. Fecha ut supra.

Presidenta de la Sala,

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Y.A.P.E.

Vicepresidenta,

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ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado Ponente,

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A.R.J.

Magistrado,

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C.O.V.

Magistrado,

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L.A.O.H.

Secretario,

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C.W.F.

Exp. N° AA20-C-2012-000179