Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil de Lara, de 2 de Marzo de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, dos de marzo de dos mil cinco

194º y 146º

ASUNTO: KP02-R-2004-001622

PARTE DEMANDANTE: BADOGLIO J.O.J., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 2.537.363, de este domicilio.

APODERADOS DEL DEMANDANTE: Abogados D.D. TORRES M., mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.627.731, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 53.723.

PARTE DEMANDADA: A.J.M.D.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 3.080.362, de este domicilio.

APODERADOS DE LA DEMANDADA: HILMARI A. G.P. y R.N.G.P., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 9.600.505 y 7.435.589, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 36.660 y 69.076, de este domicilio.

MOTIVO: EJECUCION DE HIPOTECA.

SENTENCIA: DEFINITIVA.

En fecha 11 de Abril del 2003, fue presentada por ante la Unidad de Recepción de Documentos Civil, del Estado Lara, por el abogado D.T., libelo de demanda por Ejecución de Hipoteca en contra de la ciudadana A.J.M.d.R., mediante el cual alegó que tal como se evidencia de documento registrado el día 17 de octubre de 2000, en la Oficina Subalterna de Registro del Primer Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara, bajo el Nro. 09, folios 53 al 58, Protocolo Primero, Tomo tercero, la ciudadana A.J.M.d.R., ya identificada, recibió de su mandante en calidad de préstamo, la cantidad de TREINTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 36.520.000,oo), obligándose a devolverlos con sus intereses convenidos a la rata del 1% mensual, dentro del plazo fijo de seis (6) meses; se estableció en el referido documento, que la no cancelación de la obligación en el lapso estipulado daría derecho al acreedor o a quien sus derechos representará a exigir el pago total de la obligación con sus intereses y las costas establecidas y fijadas en el documento. Que vencido el lapso para la cancelación de la obligación la deudora A.J.M.d.R., no ha cancelado a su representado el monto adeudado ni los intereses estipulados, encontrándose la hipoteca de plazo vencido, y siendo infructuoso el cobro es por lo que solicita la ejecución de la hipoteca. Que consta en el indicado documento de hipoteca, que el deudor para garantizar a su representado el cumplimiento de de la aludida obligación, constituyó hipoteca especial de primer grado hasta por la cantidad de CINCUENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 55.000.000,oo), sobre un inmueble propiedad de la mencionada deudora A.J.M.d.R., constituido por una Casa-Quinta y el terreno propio donde esta construida, ubicado en la carrera 19 entre las avenidas Morán y calle 6 de esta Ciudad distinguida con el N° “6-52”, Municipio Catedral, Distrito Iribarren del Estado Lara; que posee una superficie de Quinientos ochenta y un metros con diecisiete decímetros cuadrados (581,17 Mts2 ), comprendidos dentro de los siguientes linderos: NORTE: La carrera 19, SUR: Terrenos Ejidos; ESTE: Ejidos ocupados por J.M.M. y OESTE: Solar ejidos ocupados o que ocupa el Dr. C.B.Y., lo cual consta de documento protocolizado en fecha 20 de abril de 1978, por ante la Oficina de Registro Público Subalterno del Primer Circuito del Distrito Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, anotado bajo el N° 10, Protocolo 1°, Tomo 1. Solicitó se intime al deudor por los siguientes conceptos: Primero el pago del capital de TREINTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 36.520.000,oo); Segundo: la cantidad de DIEZ MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL BOLIVARES, que se le adeudan por concepto de intereses a la rata de uno (1%) por ciento mensual, calculados sobre el capital adeudado. Tercero: los intereses que se sigan venciendo hasta la total y definitiva cancelación de la obligación. Cuarto la cantidad de DIEZ MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLIVARES (Bs. 10.956.000,oo) que representan el 30% del monto de lo adeudado que vienen hacer los gastos de cobranza y honorarios de abogados, calculados y estipulados en el documento constitutivo. Solicitó la indexación monetaria de lo demandado. Por auto de fecha 28/04/2003, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y T.d.E.L., admitió la demanda. Al folio (28) consta la notificación de la intimada conforme al artículo 218 del Código de Procedimiento Civil. A los folios (30 al 35) consta escrito presentado por la intimada debidamente asistida de abogada mediante el cual hizo oposición al procedimiento de intimación, opuso la perención de la instancia, alegó la cuestión previa del ordinal 3° del artículo 346 en concordancia con el 664 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, le ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado; invocó lo estipulado en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, Ordinal 1° “falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de la ejecución. En fecha 03/03/2004, el Juzgado A-quo, declaró sin lugar la cuestión previa propuesta por la reclamada, referida a la falta de legitimidad del apoderado actor prevista en el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Admitió la oposición formulada y ordenó la continuación del procedimiento por los trámites del procedimiento ordinario. A los folios (54 al 58) consta escritos de pruebas promovidos por ambas partes.- Por auto de fecha 27/04/2004, se admitieron a sustanciación las pruebas promovidas. En la oportunidad de los informes ambas partes presentaron escritos. En fecha 13/10/2004, el Juzgado a-quo, dictó sentencia declaró sin lugar la oposición planteada por la demandada y con lugar la demanda. En fecha 19/10/2004, la abogada Hilmari García, apoderado de la parte demandada, apeló de la decisión. Por auto de fecha 21/10/2004, se oyó la apelación en ambos efectos, se ordenó la remisión del expediente a la URDD Civil. En fecha 05/11/2004 se recibió el expediente en esta alzada por distribución de la URDD Civil, se le dio entrada y se fijó para informes. En fecha 10/1272.004, agotadas las horas de despacho se dejo constancia que ninguna de las partes presentaron escrito y el tribunal se acoge el lapso del 521 del Código de Procedimiento Civil, para dictar y publicar sentencia, llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal observa:

MOTIVA

De los límites de competencia del Juzgador Superior en la revisión de la providencia apelada.

Como lo ha establecido esta Juzgadora en todas sus decisiones, la primera actividad que debe cumplirse antes de entrar a dilucidar la causa que ha sido sometida a su consideración, es establecer el límite de su competencia de conocimiento, con destino a clarificar hacia que puntos puede extenderse su conocimiento y ello por efectos del ejercicio del respectivo recurso impugnativo que habilita al Juez de segundo grado para conocer una determinada decisión, y de igual forma como consecuencia de la naturaleza de que esté revestida la providencia judicial objetada, debido a que son diferentes las facultades del Juez Superior en los casos de apelación de autos interlocutorios, que en los de sentencias de naturaleza definitiva.

En efecto, la apelación de la sentencia otorga al superior competencia sobre todo el proceso como fallador de instancia, y por lo mismo tiene la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio; en cambio, cuando se apela de un auto interlocutorio el superior no adquiere competencia sino sobre el punto incidental o especial que fuera materia del recurso, porque la instancia continúa ante el inferior, y por esto no puede ocuparse de los demás aspectos del proceso.

Uno de los efectos peculiares de la apelación, que también comparte la casación, es en materia civil, que el superior no puede agravar la situación del apelante único, porque se entiende que la interpuso solo en lo desfavorable de la providencia, lo que se conoce como “reformatio in peius” y significa una especie de limitación de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada.

Aparece de los autos que en la oportunidad legal para que el demandado compareciere a hacer la oposición al decreto de ejecución dirigido en su contra, el mismo compareció e interpuso escrito contentivo de la defensa de la perención citatoria, oponiendo igualmente la cuestión previa prevista en el artículo 346, ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil, para luego hacer oposición de conformidad con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 663 esiudem.

Se observa que las dos primeras defensas previas, de la perención de la instancia y la de la ilegitimidad del apoderado actor, fueron decididas conforme aparece de providencia judicial de fecha 10/10/2003, habiendo sido las mismas declaradas sin lugar, decisión ésta que al no haber sido objetada, devino en firme, motivo por el cual tal decisión no podrá ser objetado del conocimiento de esta Alzada, y así se establece.

Por su parte la oposición fue decidida conforme aparece de sentencia del A Quo de fecha 03/03/2004, la cual fue declaratoria de no ha lugar la oposición cumplida por el demandado y ordenó la continuidad de la ejecución de conformidad con lo establecido en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, al considerar que tanto la oposición realizada con fundamento en el numeral 1° del 663 eiusdem, así como el principio legal alegado de la excepción non adimpleti contractus no estuvieron fundadas en la Ley, circunstancia que significa que la decisión proferida adolece del carácter de definitiva, no obstante que la competencia judicial solamente le estaría atribuida a esta juzgadora para determinar el ajuste a derecho de la decisión objetada, tomando en cuenta la procedencia o no del motivo de oposición propuesto por la parte demandada, de manera que de ser confirmada esa decisión deberán continuarse con los actos de ejecución de hipoteca iniciados, mientras que en caso contrario deberá procederse de conformidad con lo previsto en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, Y Así Se Declara.

Para decidir, esta Juzgadora de la Alzada hace las siguientes consideraciones:

• Del cobro de partidas no cubiertas por la hipoteca.

Consta de la copia certificada del documento de constitución de hipoteca, acompañado como fundamental a la demanda, que a los fines de garantizar el pago de la obligación asumida por la deudora, se constituyó hipoteca convencional de primer grado sobre el inmueble propiedad de la demandada, hasta por la cantidad CINCUENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 55.000.000).

Adujo El actor en el texto libelar que con fundamento en la constitución de esta garantía la parte actora, evidenciado el incumplimiento de la demandada al pago de la obligación asumida, interpuso demanda de ejecución de hipoteca solicitando el pago de las siguientes cantidades: a) el de la cantidad de Bs. 36.520.000,00, por concepto del capital prestado y no cancelado; b) el pago de la cantidad de Bs. 10.956.000,00 por intereses moratorios calculados a la tasa del 12% anual; c) la cancelación de los intereses moratorios que se sigan causando hasta la cancelación definitiva de la obligación o la ejecución de la garantía hipotecaria; d) la cantidad de Bs. 10.956.000,00 que representan el 30% del monto adeudado por gastos de cobranza y honorarios de abogados; y e) la indexación judicial.

Esta demanda fue admitida conforme aparece de auto del Tribunal de la causa de fecha 28 de abril del año 2003, a través del cual se acordó la intimación de la deudora apercibida de ejecución a los fines de que cancele las cantidades solicitadas por la actora en el texto libelar, en la forma anteriormente referida.

De la transcripción expresada aparece acreditado que la hipoteca constituida por la demandante para garantizar el pago de las obligaciones contraídas con la parte actora, se hizo hasta por la cantidad de Bs. 55.000.000, observándose que los montos pretendidos al cobro superan con creces el monto cubierto por la hipoteca, circunstancia que no fue reparada por el Juez de la Causa al momento de dar inicio al procedimiento, y así se establece.

Ahora bien, establecen los artículos 660 y 661 del Código de Procedimiento Civil, que el Juicio de Ejecución de Hipoteca es pertinente para lograr el pago de una obligación garantizada con hipoteca, aunado a lo cual el actor debe cumplir con las exigencias impuestas legalmente al momento de interponer la demanda, la cual deberá ser acompañada con los documentos legales exigidos; circunstancias que deberán ser examinadas por el Juez de la causa, para determinar si los extremos de Ley están cumplidos, quien tiene inclusive la facultad-deber de excluir del decreto de intimación las cantidades o los accesorios que no estuvieren cubiertos con la hipoteca, todo ello para proceder al decreto de la intimación al pago y al decreto de la prohibición de enajenar y gravar del o de los inmuebles hipotecados, de manera que en los casos en que la ejecución de las obligaciones garantizadas con hipoteca no llenen los extremos requeridos en el artículo 661 ejusdem, su cobro se llevará a cabo mediante el procedimiento de la vía ejecutiva.

Para quien juzga la utilización por parte del Legislador de la expresión “podrá” para referirse a la facultad-deber del juez de excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estén cubiertos con la hipoteca, no puede ser interpretada como una simple posibilidad para el Juez, sino como un deber acorde con toda la normativa que rige ese procedimiento especial, la cual en todo momento es indicativa de que ese procedimiento es pertinente para lograr el cobro de una obligación que esté garantizada con hipoteca, hasta el monto cubierto con esa garantía, mas aun respecto de un procedimiento que como el de autos, comienza a la inversa con la ejecución de la sentencia, pues en caso contrario ello conllevaría a desvirtuar la naturaleza de este procedimiento, permitiéndose a través del mismo el cobro de obligaciones distintas, para cuyo cobro deberá recurrir el interesado a la vía ejecutiva, como bien lo establece el Legislador en el artículo 665 del Código de Procedimiento Civil, tan es así que el propio Legislador dispone que la decisión del Juez que acuerde la exclusión de determinadas partidas no cubiertas con la hipoteca, será apelable en ambos efectos, Y Así Se Establece.

Así lo ha reconocido el autor nacional J.A.F., en su obra intitulada, Opúsculos Jurídicos (Editorial Texto, C.A. Caracas: 2001. Págs. 107 y 108), cuando afirma textualmente:

…El juez deberá examinar “cuidadosamente” la solicitud … Como la Ley faculta al Juez para reducir el monto de la pretensión del acreedor si así lo considerare justo al examinar los recaudos acompañados a la solicitud, si tal situación se hiciere presente el acreedor podrá apelar del auto del Juez, y esta apelación se le oirá en ambos efectos.

Una de las causas que puede inducir a reducir el monto de la ejecución puede ser que considere que hay partidas no cubiertas por la hipoteca expresamente, y por eso debemos ser muy cuidadosos como profesionales al redactar un documento de ejecución de hipoteca para no encontrarnos en esta situación frente a una solicitud de ejecución redactada por nosotros. Todas las partidas, tales como intereses, honorarios, etc., deberán ser expresa y claramente determinados, pues si no lo hacemos correremos el riesgo de transformar algunas partidas en quirografarias o, de no estar precisamente determinadas, de tener que ocurrir a la vía ejecutiva en vez de la ejecución de hipoteca…

. (Destacados del Ad Quem).

Como se observa, de conformidad con el supuesto legal mencionado y como bien lo ha reconocido nuestra Doctrina y Jurisprudencia Nacional, el procedimiento de ejecución de hipoteca no es apto para el cobro de otras cantidades de dinero que no estén cubiertas por la hipoteca, circunstancia que ha debido ser reparada y establecida en forma expresa por el Juez de la causa al momento de haber acordado la intimación al pago del deudor, excluyendo de la ejecución las cantidades reclamadas que excedían el monto garantizado, pues tal circunstancia atiende al respeto del debido proceso legal, cuya observancia es de estricto Orden Público, Y Así Se Establece.

Así lo ha establecido Jurisprudencia reiterativa del hoy Tribunal Supremo de Justicia, para lo cual baste citar sentencia N° 92-175 de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, del 26 de octubre de 1995, con Ponencia del Magistrado Dr. A.A.B., en el Juicio de Banco Industrial de Venezuela C.A. contra Parcelamientos y Urbanismos C.A., en el expediente N° 92-175, donde textualmente se estableció:

(…) El procedimiento iniciado por el demandante, de ejecución de hipoteca, no es apto para el cobro de otras cantidades de dinero no cubiertas por la hipoteca. Debió el Juez de la causa, conforme al artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, excluir de la ejecución las cantidades reclamadas que excedían el monto garantizado. Al no hacerse así en el auto de admisión, bien pudo el sentenciador de la recurrida declarar cancelada la hipoteca y concluido el procedimiento, por haber sido pagadas las cantidades garantizadas con hipotecas, con la consignación que realizó el deudor.

Ahora bien, respecto al pago de las cantidades que no excedan el monto de la hipoteca, no está sujeto a las reglas generales del Código Civil, sino que corresponde al cumplimiento de la orden de pagar, apercibido de ejecución, siempre que se trate _como se dijo_ de cantidades de dinero garantizadas con hipoteca; sólo que por error cometido por el Juez de la causa, se intimó una cantidad mayor a la garantizada y no pudo el deudor cumplir con la intimación, sino que se vio obligado a formular oposición y consignar las cantidades de dinero que a su juicio debía pagar. (…)

(…) De acuerdo al artículo 665 del Código de Procedimiento Civil, la ejecución de las obligaciones garantizadas con hipoteca que no llenen los extremos requeridos en el artículo 661 del mismo Código, se llevarán a cabo mediante el procedimiento de la vía ejecutiva.

Para cobrar, además de la deuda garantizada por la hipoteca, los intereses moratorios que exceden la garantía, por no estar especificados dichos intereses en el documento constitutivo de la garantía, de acuerdo a la sentencia recurrida, debió el demandante optar por la vía ejecutiva, pues no es idóneo el procedimiento de ejecución de hipoteca para el cobro de deudas que excedan la garantía.

Como ya se señaló, debió el juez de la causa excluir de la ejecución dichas cantidades de dinero, pero iniciado de tal manera el procedimiento, resulta totalmente contrario al principio de la economía procesal reponer la causa al estado de admisión, sino que lo procedente es declarar terminado el procedimiento de ejecución, por haberse dado cumplimiento al pago de las cantidades intimadas.

De conformidad con lo previsto en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil y como bien ha sido establecido por esta Juzgadora en decisiones anteriores (Ver Expediente KP02-R-2003-000441, en Juicio de Ejecución de Hipoteca seguido por Banco Provincial S.A. Banco Universal, Vs. Industrias Pronto S.A. y otros de fecha 21/07/03), al verificarse que la hipoteca constituida a los fines de garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la demandada, fue hasta por la cantidad de CINCUENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 55.000.000), mientras que los montos pretendidos al cobro por la actora superan esa cantidad, y al no ser pertinente el procedimiento de ejecución de hipoteca para cobrar cantidades distintas a las garantizadas con hipoteca, es por ello que de conformidad con lo previsto en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, con miras a no afectar el principio de la economía procesal y el de la celeridad de los procesos, SE ACUERDA LA EXCLUSIÓN DE LAS PARTIDAS QUE NO APARECEN CUBIERTAS CON LA HIPOTECA, lo que necesariamente conlleva a una revocatoria parcial del auto de admisión, y así se establece.

• Del ajuste a derecho de la decisión impugnada.

En materia de oposición prevista en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, punto que interesa a los fines del objeto de la apelación formulada, se debe señalar que este procedimiento especial está estructurado y reglamentado bajo la idea de limitar los derechos del deudor a los necesarios para que pueda ejercer su derecho de defensa, sin darle posibilidad de establecer un contradictorio inútil que sólo tenga por objeto demorar el juicio. En consecuencia su derecho a la defensa está limitado a ejercer los que establece el artículo 663 ejusdem, y ninguno otros, porque estos motivos son de rigor formal, y ello por cuanto la Ley supone que el Juez, conforme lo ordena el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, ha dado entrada al juicio porque la obligación que garantiza la hipoteca está vencida y no ha transcurrido el lapso de prescripción de la misma, y además, no se encuentra sujeta a condición ni modalidades.

Ante una situación procesal tal se crea a favor del ejecutante una presunción “iuris tantun” de su pretensión procesal, y esta pretensión debe ser desvirtuada en la secuela del procedimiento por el ejecutado, pero sujetando los medios de desvirtuar la presunción a los indicados en el artículo 663, o sea: 1° tachando de falso el documento, en cuyo caso se abrirá el correspondiente juicio de tacha de documento público, y se suspenderá la ejecución hasta que se decida la tacha.

Pueden ventilarse igualmente los motivos contenidos en los ordinales 2° al 5° ejusdem, pero en todos los casos previstos en dichos ordinales si el alegato del deudor no se acompaña con una prueba escrita el juez debe negar la admisión de la oposición y continuar el curso de la ejecución.

Realizadas las anteriores consideraciones, que han partido de la valiosa opiniones emitidas por el autor nacional J.A.F., en su obra intitulada, Opúsculos Jurídicos (publicaciones de la UCAB). Caracas: 2001), se observa que en el presente caso, la oposición del deudor ha sido cumplida con fundamento en lo establecido en el numeral 1° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, aduciendo a esos efectos el demandado que el documento de hipoteca contiene expresiones contrarias a la verdad, lo que denota la falsedad del título, al haberse falseado la verdad de las declaraciones hechas por las partes.

Continúa señalando que en el documento de hipoteca el término de cumplimiento de la obligación es confuso, además de no ser cierto que recibió el precio estipulado en el contrato, al haber sido apremiada a realizar la firma con la condición que luego de protocolizado el documento le sería entregado el dinero estipulado, lo que no ocurrió. Que luego del transcurso del tiempo y por tal razón consideró que el contrato había sido disuelto, aun cuando trató de comunicarse en varias ocasiones con el actor, sin que ello hubiere sido posible. Señala que el trámite al que fue expuesto el documento, primero notariado con la firma del acreedor, para luego ser protocolizado con la firma de la demandada, hace entender la mala fe de la actora, para pretender dar fuerza de Ley a una negociación que nunca fue materializada. Razones todas esas por las cuales opone la excepción del contrato no cumplido, y solicita que sea declarada con lugar el motivo de oposición propuesto.

Para decidir, esta Juzgadora de la Alzada observa:

De conformidad con lo establecido en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil el deudor o el tercero intimado al pago puede oponerse al mismo por la falsedad del documento registrado presentado con la solicitud, motivo éste que se corresponde con la causal opuesta por la parte demandada, de manera que corresponde ser determinado si su alegación y fundamento ha estado ajustado a la Ley, y así se establece.

De conformidad con la Doctrina y Jurisprudencia nacional, al alegarse este supuesto, es decir la falsedad del documento, se está proponiendo la tacha incidental a que se refieren los artículos 438 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, pues no hay otra forma de determinar si es o no falso el documento. Esta falsedad podrá estar constituida por toda modificación o alteración que se haga en el documento con el objeto de cambiar algún elemento de la situación jurídica creada, o modificar o extinguir los hechos jurídicos que han sido plasmados en esa escritura. Se pretende con la alteración el cambio de los hechos que han quedado expuestos en el documento, pues la falsedad es una falta de conformidad con la verdad, es decir, no hay la autenticidad del instrumento en virtud de la adulteración o modificación que se le hizo, acarreando ese acto la nulidad, además de constituir un delito.

A tal respecto ha establecido la Jurisprudencia patria, una vez protocolizado el respectivo documento de préstamo con garantía hipotecaria, cumpliéndose con las formalidades de la Ley, la hipoteca como garantía real, adquiere toda su vigencia y no puede ser impugnado sin tachar de falso el acto de protocolización o el acto mismo de la constitución del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. No existiendo ninguna acción de tacha de falsedad en relación con el mencionado préstamo mercantil ni sobre su garantía hipotecaria, así como tampoco el acto mismo de registro, no puede impugnarse, con simples alegatos, la validez tanto del contrato de préstamo como el acto de protocolización.

El artículo 1.380 del Código Civil señala taxativamente las causales por las cuales puede tacharse como falso el instrumento, sea por acción principal o de manera incidental, y en tal sentido estipula: A) Que no hubiere habido la intervención del funcionario público que aparezca autorizándolo, sino que la firma de éste fue falsificada. B) Que aún cuando sea auténtica la firma del funcionario público, la del que apareciere como otorgante del acto fue falsificada. C) Que es falsa la comparecencia del otorgante ante el funcionario, certificada por éste, sea que el funcionario haya procedido maliciosamente o que se le haya sorprendido en cuanto a la identidad del otorgante.

Para el caso de la hipoteca, el opositor, sea el deudor o el tercero poseedor o ambos, deberán formalizar la tacha en el quinto día siguiente al de la oposición o en el mismo acto de oposición, exponiendo los hechos y explanando los motivos que dan lugar a la falsedad. Esta formalización será contestada en el quinto día siguiente por el acreedor hipotecario, quien además deberá declarar si insiste o no en hacer valer el documento, y en caso contrario éste quedará desechado, quedando extinguido el proceso de ejecución de hipoteca en virtud de ser ese documento el instrumento fundamental de la acción, sin el cual no puede determinarse la existencia del gravamen que se ejecuta, además de ser exigido por el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil para solicitar la ejecución. Si por el contrario lo hace valer, se continuará con la incidencia de tacha de acuerdo a los dispuesto para su tramitación por el artículo 442 eiusdem, el cual establece la secuencia a seguirse en los casos de tacha de falsedad de documentos públicos.

Realizadas las anteriores precisiones, se observa que el deudor hipotecario no ajustó su actuación al proceder legal que ha dispuesto nuestro Ordenamiento Jurídico, para los casos de ser alegada la causal prevista en el numeral 1° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, quien en forma alguna procedió a formalizar la tacha del documento de hipoteca fundado en las causales previstas en la Ley y dentro de la respectiva oportunidad, lo que evidencia la improcedencia de la oposición propuesta, máxime cuando es la propia parte demandada quien reconoce la veracidad del documento de hipoteca, el cual firmó en la oportunidad de su respectiva protocolización, declarando recibir en ese momento la cantidad de dinero dada en préstamo y estar conforme con la constitución de la garantía hipotecaria realizada en un bien de su propiedad, lo que evidencia la improcedencia de la oposición propuesta, Y así se decide.

Por otro lado y observándose que la demandada alegó la irregularidad a que fue sometido el documento constitutivo de hipoteca, partiendo de que el mismo en primer término, fue firmado por ante la Notaria por el acreedor, para luego ser protocolizado directamente por ante la Oficina Subalterna del Registro de la ubicación del inmueble, oportunidad en que la demandada firmó el documento junto con su cónyuge, debe advertírsele que conforme fue establecido por el Juzgador A Quo, tal trámite es absolutamente legal, además de común, y ello deriva de la naturaleza de las funciones que cumple cada uno de esos funcionarios, de manera que el Notario Público da fe pública de la firma de uno de los otorgantes y le da fecha cierta al documento, el cual por tratarse de documentos sometido a registro formal, debe ser protocolizado y es en esa ocasión que debe ser firmado por el otorgante que faltaba, circunstancias todas éstas que conducen a la valoración del documento constitutivo de hipoteca como público de conformidad con lo establecido en los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, y determinar el ajuste a derecho de la decisión objetada, Y Así Se Decide.

DECISIÓN

Por virtud de las consideraciones precedentemente señaladas, este Juzgado Superior Segundo en la Civil, Mercantil y Menores del Estado Lara, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, SE ACUERDA LA EXCLUSIÓN DE LAS PARTIDAS QUE NO APARECEN CUBIERTAS CON LA HIPOTECA, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia SE REVOCA PARCIALMENTE EL AUTO DE ADMISIÓN. SE DECLARA SIN LUGAR LA OPOSICIÓN ejercida por la parte demandada, debiendo continuarse con la ejecución de hipoteca iniciada. Por efectos de la declaratoria de exclusión de partidas SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN propuesta por la demandada, en contra de la Sentencia Interlocutoria de fecha 13 de Octubre de 2004, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.E.L., DECISIÓN QUE DEBE SER CONFIRMADA.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil, no se condena en costas a la parte demandada por no haber resultado totalmente vencida.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores del Estado Lara, en Barquisimeto a los dos días del mes de Marzo del año 2005.

LA JUEZ TITULAR

ABG. D.R.P. M ARTÍN DE ANZOLA

LA Secretaria

ABG. MARIA CAROLINA GOMEZ DE VARGAS

Publicada hoy dos (2) de Marzo de 2.005, siendo las 11:00 A.M.

La Secretaria

ABG. MARIA CAROLINA GOMEZ DE VARGAS