Decisión de Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 22 de Junio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, veintidós (22) de junio de dos mil diez

200º y 151º

ASUNTO: AP21-L-2009-001954

PARTE ACTORA: C.A.B.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 5.682.289.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: B.J. TORRES DIAZ, NARKY ANILEC N.V. y otros, abogadas en ejercicio, inscritas en el IPSA bajo el número 13.047 y 54.765 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: GRAN CAFÉ GOLDEN GATE, S.R.L., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, bajo el N° 12, Tomo 116-A-Sgdo, de fecha cinco (05) de septiembre de 1973.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.G.F.R. y otros, abogado en ejercicio, inscrito en el IPSA bajo el N° 59.790.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES. (SENTENCIA DEFINITIVA).

-I-

ANTECEDENTES PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano C.A.B.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 5.682.289, en contra de GRAN CAFÉ GOLDEN GATE, S.R.L., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, bajo el N° 12, Tomo 116-A-Sgdo, de fecha cinco (05) de septiembre de 1973, por motivo de Cobro de Prestaciones Sociales, demanda presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Caracas, en fecha dieciséis (16) de abril de 2009.

Ahora bien, una vez recibida la demanda se ordenó su revisión por el Juzgado Vigésimo Primero (21°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial a los fines del pronunciamiento sobre su admisión, la cual en fecha veinte (20) de abril de 2009, fue admitida y se ordenó la comparecencia de las partes a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar.

No obstante que en el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, la Juez trató de mediar personalmente las posiciones de las partes, éstas no llegaron al avenimiento, por lo que se declaró concluida la Audiencia Preliminar, en consecuencia, se agregaron las pruebas, la parte demandada consignó escrito de contestación a la demanda, se ordenó remitir el expediente a los Juzgados de Juicio, correspondiendo conocer la causa por Distribución a este Tribunal, el cual admitió las pruebas promovidas por las partes, fijó Audiencia de Juicio, la cual se celebró en fecha quince (15) de junio de 2010, y dictándose el dispositivo del fallo en la misma fecha, por lo que, estando dentro de la oportunidad a objeto dictar el fallo in-extenso de conformidad con lo dispuesto en la norma del 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se procede a realizarlo en los siguientes términos:

-II-

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De un estudio practicado al libelo de demanda se extraen los siguientes hechos postulados por la parte actora, para lo cual, de seguidas se resumen los datos objetivos y necesarios para constituir la litis.

Sostiene el ciudadano C.A.B.G., lo siguiente: que comenzó a prestar sus servicios personales, subordinados e ininterrumpidos para el GRAN CAFÉ GOLDEN GATE, S.R.L., en fecha veintiséis (26) de agosto de 2002, desempeñando el cargo de CAFETERO/VIGILANTE, laborando de lunes a domingo en una jornada mixta, comenzando a laborar desde las 04:00 p.m. hasta las 12:00 p.m., con una hora de descanso, que iba desde las 12:00 p.m. hasta la 01:00 a.m., continuando con sus labores diarias en horas extraordinarias, pero haciendo de VIGILANTE del mismo establecimiento, desde la 01:00 a.m. hasta las 07:00 a.m., es decir, laborando seis (06) horas extraordinarias diarias, con un salario básico de UN MIL NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON 51/100 CÉNTIMOS (Bs. 1.098,51), hasta el veinte (20) de octubre de 2008, fecha en la cual fue despedido injustificadamente, para una prestación efectiva de servicios de seis (06) años, un (01) mes y veinticuatro (24) días.

Expuso el actor que durante toda la prestación del servicio no le concedieron el disfrute correspondiente de las vacaciones, no lo inscribieron en el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS) al momento de su ingreso y las utilidades se las cancelaron sin tomar en consideración su salario integral.

Manifiesta el actor que ante el despido del cual fue objeto, acudió a la Sala de Fuero Sindical de la Inspectoría del Trabajo, por encontrarse amparado por el Decreto Presidencial de Inamovilidad, no obstante, consideró el procedimiento muy engorroso y entonces, acudió al Órgano Jurisdiccional a los fines de reclamar los conceptos que consideró adeudados en virtud de la prestación de sus servicios, discriminando: prestación de antigüedad conforme a lo establecido en la norma del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (385 salarios); intereses sobre la prestación de antigüedad; indemnización por despido e indemnización sustitutiva de preaviso, previstas en la norma del artículo 125 eiusdem; vacaciones vencidas y no disfrutadas de los períodos 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007 y 2007-2008, con sus correspondientes bonos vacacionales; vacaciones fraccionadas; bono vacacional fraccionado; utilidades fraccionadas; horas extras laboradas (11.232 horas); intereses moratorios; indexación y costas, estimando su demanda en la suma de CIENTO TREINTA Y DOS MIL CIENTO CUARENTA Y UN BOLÍVARES CON 22/100 CÉNTIMOS (Bs. 132.141,22).

-III-

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Con ocasión a lo expuesto por el accionante la demandada admitió la prestación de servicios, la fecha de ingreso y cargo de CAFETERO alegado.

Se negó, rechazó y contradijo el último salario básico postulado por el actor, ya que lo cierto es que lo realmente devengado por este rubro fue la cantidad de SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON 23/100 CÉNTIMOS (Bs. 799,23), es decir, devengó como salario básico mensual el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, y así fue durante todo el contrato de trabajo.

Fue negado el horario y jornada alegado por el accionante, fundamentando la demandada su negativa en el hecho que el trabajador laboraba en el denominado tercer turno de 04:00 p.m. a 07:00 p.m. y de 08:00 p.m. a 11:00 p.m., descansando de 07:00 p.m. a 08:00 p.m., con un día de descanso a la semana, negándose a su vez que el accionante laborara horas extraordinarias y se desempeñara en el cargo de vigilante del mismo establecimiento, insistiendo en la labor del actor en el tercer turno, con un día de descanso a la semana y en el cargo de CAFETERO.

Insiste la demandada en negar la labor del accionante en horas extraordinarias, aduciendo además, que el actor no especificó de manera detallada los días, meses y años en los cuales se causaron las referidas horas extras, lo cual a su decir, la coloca (a la empresa) en evidente estado de indefensión.

Se niega el tiempo de prestación efectiva de servicio y que el actor no haya sido inscrito oportunamente ante el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), ya que lo cierto es que éste prestó servicios de manera efectiva por un lapso de seis (06) años, un (01) mes y diecisiete (17) días y fue inscrito en el referido organismo en fecha siete (07) de enero de 2003.

Se niega que el accionante haya sido despedido en la fecha alegada o en alguna otra fecha, así como también se niegan los efectos patrimoniales de tal despido (indemnizaciones previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo), por cuanto lo cierto es que en fecha trece (13) de octubre de 2008, el trabajador debía reintegrarse a sus labores luego de diferentes reposos médicos, situación que no ocurrió, iniciándose por parte del patrono las gestiones tendientes a la liquidación y pago de las Prestaciones Sociales del trabajador, agotándose la vía conciliatoria y amistosa a decir de la empresa, ya que las pretensiones del actor hicieron inútil e infructuosa la posibilidad de un acuerdo.

Se niega que el trabajador no haya disfrutado de sus vacaciones, toda vez que lo cierto es que éste disfrutó y cobró los períodos correspondientes a los años 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006 y 2006-2007, quedando pendiente por disfrutar y cancelar las correspondientes al período 2007-2008, acotando que no fueron disfrutadas de manera efectiva toda vez que desde el 18/06/2008 hasta el 12/10/2008, operó una suspensión de la relación laboral por reposos médicos y la incapacidad temporal para la prestación del servicio por parte del ex trabajador.

Se negaron todas las sumas y conceptos reclamados, expresando que los mismos resultan erróneos, aunado al hecho que se postulan sobre unas bases salariales inexistentes, careciendo de fundamentación jurídica y fáctica suficiente, especificándose que serían consignados las sumas dinerarias correspondientes a vacaciones vencidas y no disfrutadas 2007-2008, bono vacacional no cancelado 2007-2008, vacaciones y bono vacacional fraccionado 2008-2009, utilidades fraccionadas, para un total de DOCE MIL NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON 99/100 CÉNTIMOS (Bs. 12.098,99).

Se solicitó que a los fines de una eventual condenatoria en sentencia definitiva, sea tomado en consideración el monto consignado a los efectos de la práctica de la experticia complementaria del fallo, en el sentido que los intereses moratorios corran desde la fecha de terminación del contrato de trabajo hasta la fecha de consignación y la corrección monetaria de las eventuales cantidades condenadas sólo serán procedentes en el caso que ocurra el supuesto establecido en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Finalmente, se solicitó la declaratoria Sin Lugar de la demanda incoada.

-IV-

DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 15 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso. Varios puntos resultan controvertidos en el presente caso; observamos controvertida, la jornada y los hechos extraordinarios alegados por el actor, esto es, la prestación del servicio de vigilante y su jornada luego de culminar la de cafetero, que consideramos debido a lo excepcional del alegato será el actor que demuestre tanto la prestación del servicio de Vigilante como su jornada. Consideramos que pesa sobre el demandante la demostración del despido pues la demandada lo niega de forma absoluta y dado el alegato genérico del actor corresponderá a este demostrar el hecho por el cual culminó el contrato de trabajo. Resulta controvertido el disfrute de las vacaciones del ciudadano actor durante el decurso de su contrato de trabajo, disfrute que estimamos debe la parte demandada demostrar pues, en la unidad de producción no sólo deben contar los elementos liberatorios de pago, sino también aquellos tendientes a demostrar las obligaciones de hacer y no hacer como es el caso del disfrute de las vacaciones. Corresponderá al peso de la demandada demostrar el verdadero salario devengado por el trabajador que resulta controvertido así como la inscripción de este al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Pensamos que en cuanto a las utilidades pagadas en salario integral o normal no constituye un hecho sujeto a la prueba del alguna de las partes sino un pronunciamiento de derecho al igual constituye un pronunciamiento de derecho los efectos de la consignación realizada por la demandada pues se medirá su eficacia y sujeción en cuanto a derecho, ahora bien, respecto de su efectos en cuanto a la liberación de la obligación patronal se insiste constituye un punto de derecho.-

De manera que sobre estos puntos se constituye el eje central de la controversia. ASÍ SE DECIDE.

Procede de seguidas el Sentenciador a valorar el material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control que estas hayan realizado en la Audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

-V-

DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

• PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Los medios probatorios admitidos de la parte actora se refieren a: Documentales; y Testimoniales.

 DOCUMENTALES

Debe observarse que la parte actora consignó como anexos a su escrito de promoción de pruebas las siguientes documentales, las cuales cursan en el Cuaderno de Recaudos N° 1 del expediente:

se evidencian recibos de ago semanal de salario marcados con las letras “A1” a la “A57” de los folios dos (02) al cincuenta y nueve (59) del cuaderno de recaudos numero 1, se puede observar de los recibos el salario percibido que estaba compuesto por el mínimo más el bono nocturno el pago de los días domingos, se evidencia asimismo las deducciones por Seguro Social Obligatorio y Régimen Prestacional del Empleo.-

Marcada con la letra B” al folio sesenta del cuaderno de recaudos constancia de trabajo que no especifica sino la prestación del servicio por lo que resulta inocua, y por tanto se desecha.-

 TESTIMONIALES

Compareció el ciudadano D.A.S.T., identificado con la cedula V- 9.099.583, sus dichos nos parecen parcialmente útiles, pues, en lo que respecta de los hechos en cuanto a la segunda prestación del servicio del actor y su jornada, el testigo se contradijo en sus respuestas al control aunado al hecho que no nos pareció sincero ni claro en cuanto al horario y las veces que frecuentaba los alrededores del local en horas de la noche y madrugada y observar al actor resguardando los muebles del negocio. Donde sí nos pareció claro, fue en que, presenció el momento del despido del ciudadano trabajador, por parte de uno de los dueños de la demandada observó y escuchó (testigo directo y presencial) el despido motivado a que el ciudadano llamado “ARTEMIO”, reprendió al ciudadano actor imputando el daño de un ascensor de carga de alimentos y le despidió verbalmente.-

• PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Los medios probatorios admitidos de la parte demandada se refieren a: Documentales; y Testimoniales.

 DOCUMENTALES

Debe observarse que la parte demandada consignó como anexos a su escrito de promoción de pruebas las siguientes documentales las cuales cursan en el escrito de contestación y Cuaderno de Recaudos N° 2 del expediente:

Respecto de Horario nada demuestra pues con base al principio de alteridad nadie puede procurarse una prueba sin la participación de la contraria.-

A los folios 2 al 6 del cuaderno de recaudos se observan la liquidaciones de la vacaciones y bono de los periodos 2002-2003, 2003-2004, 2004, 2005, 2005-2006, 2006-2007, no obstante en dichos recibos de pago no se puede evidenciar el disfrute del periodo vacacional, si bien se indica al lado superior izquierdo una fecha de disfrute con indicación desde, hasta y reintegro, observamos que el primer recibo el disfrute es desde el 30 de agosto de 2004, al 17 de agosto de 2004 y reintegro el 17 de agosto de 2004, un hecho imposible, si bien los 5 recibos siguientes se observa bien la fecha del inicio del disfrute y su reintegro no se expresa la declaración de voluntad del laborante en la cual manifieste qué disfrutó del periodo vacacional. ASI SE ESTABLECE.-

Marcados con las letras “G”, “H”, “ I”, “J”, “K”, “L”, se desprende el pago de las utilidades en los periodos 2002-2003, 2003-2004, 2004, 2005, 2005-2006, 2006-2007, folios 7 al 12, se desprende que la demandada cancela por este concepto el numero de 30 días anuales.-

Marcados con las letras “M”, “M1” y “N”, “N1”, a los folios 13 al 16 se desprenden dos anticipos a cuenta de la prestación de antigüedad acumulada el primero realizado en fecha 18 de mayo de 2006 y el segundo realizado en fecha 20 de marzo de 2007. ASÍ QUEDA ESTABLECIDO.

Recibos de pago de salario semanal que demuestran el salario devengado por el actor estuvo conformado por una parte fija vital y las percepciones de bono nocturno días domingos laborados y feriados, recibos que cursan desde el folio 21 al 303, se refleja el pago del salario por lo que, queda demostrado el salario utilizado por la demandada para cuantificar la prestación de antigüedad en su consignación adjunta a la contestación de la demanda, asimismo se puede apreciar a los folios 155 y 156 incluso la deducción de los aportes pese al que el segundo fue causado en fecha distinta a la prueba marcada con la letra “N1”, no obstante queda demostrado que el concepto por este motivo en relación al capital se encuentra ajustado a derecho.- ASI SE ESTABLECE.-

A los folios 305 al 312 se evidencian los documentos del reposo del actor y otros que demuestran que fue inscrito en el IVSS, y que disfruta de los servicios otorgados por el Instituto como cotizante y empleado de la demandada, por lo que es falso lo alegado por el actor en que nunca le inscribieron en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.- ASI QUEDA ESTABLECIDO.

 TESTIMONIALES

La declaración del ciudadano J.P.B., identificado con la cedula de identidad V- 9.030.237, nos pareció parcializada a favor de la demandada su dichos poco aportan al proceso, le consta que la demandada cierra a las 11:30 p.m, que el ciudadano actor se desempeñaba como Cafetero, que nadie custodia o cuida al local que no hay una empresa contratada de seguridad, le consta que el ciudadano actor estuvo 4 meses de reposo, le consta que trabajaba en el 3 turno que sabe que tomó o disfrutó sus vacaciones más sin embargo no recuerda cuando no indica bien esas condiciones de tiempo, no le consta porque culminó el contrato de trabajo.-

• PRUEBAS EX OFICIO

Fue ordenada por este Tribunal como prueba ex oficio: la declaración de parte del ciudadano actor de su dichos lo único relevante fue oír la forma en que fue despedido la cual concuerda con los dichos del testigo de forma tal que pensamos la parte actora demuestra los hechos constitutos del despido.

-VI-

CONCLUSIONES

Fruto de los hechos postulados por las partes y de las pruebas producidas, ha llegado este Sentenciador a la siguiente convicción: tal como se indicó en el punto relativo al peso de la prueba, de la forma como se de contestación a la demanda se distribuirá la carga de la prueba tal como lo indica la norma del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo su antecesor el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia nos ha enseñado las formas y distribución de la carga de la prueba en materia procesal laboral y en definitiva observamos que esta carga del Onus Probandi es dinámica, respecto a la carga de la prueba ha expresado el autor R.A., en su obra “La Prueba en el Proceso Civil”, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, Argentina, 2001, páginas 104, 105, 107 y 108, lo siguiente:

h) La carga de la prueba y la sana crítica. La llamada carga “dinámica”.- Es indudable que las reglas sobre carga de la prueba le permiten al juez dar su fallo aun cuando no esté convencido de cómo sucedieron los hechos. En nuestra opinión el juez tiene que agotar todos los medios para estar claro acerca de los hechos alegados por las partes, utilizando las facultades que le otorga la ley procesal a tal fin. Pero si la duda persiste, entonces recurrirá a las reglas sobre carga de la prueba.

De todas las reglas que se han elaborado, no tenemos duda de que la más completa es la ideada por Rosenberg, ya que contempla todos los casos posibles.

(…)

A esta concepción se la ha denominado dinámica, por su movilidad para adaptarse a los casos particulares, a fin de oponerla a una idea estática igual para todos los supuestos sin atender a las circunstancias especiales. Ella ha tenido un nuevo brillo por los importantes trabajos de prestigiosos juristas que han pregonado a favor de una idea de solidaridad y colaboración de las partes en la etapa probatoria del proceso, sin sujetarse a reglas rígidas que hagan recaer todo el peso en una o en otra.

(…)

Esta teoría dinámica, según la cual en cada caso debe analizarse quien está en mejor situación para producir la prueba del hecho controvertido, tiene especial importancia en los juicios de mala práctica profesional. En general, el médico, el abogado, el escribano, etc., por sus mayores conocimientos en la materia sobre la que versa el proceso, pueden demostrar con más facilidad su obrar correcto; mientras que a la parte perjudicada por su actuación profesional, le resultará, en la mayoría de los casos, muy dificultosa la prueba de la culpa.

la regla general la encontramos en la norma del artículo 72 que dispone que la carga de l aprueba corresponde a quine afirme los hechos que configuren su pretensión estos que siempre aún con la presunción contenida en al norma del artículo 65 el trabajador debe demostrar la prestación del servicio, la Sala de Casación Social en sentencia N° 499 de fecha 20 de marzo de 2007, en la cual la Sala indica que al actor corresponde es demostrar la prestación de servicio más no la existencia de la relación laboral:

El artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que se presumirá la relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, salvo en aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral.

Es decir, la Ley establece una presunción iuris tantum, a favor del actor, al señalar que se presume la existencia de la relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, salvo que se trate de servicios prestados a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral, esto es de orden ético o de interés social.

En tal sentido, demostrada por el actor la prestación personal de servicio se presume la existencia de una relación de trabajo. No obstante, tal presunción puede ser desvirtuada por el patrono demandado, cuando considere que el vínculo que lo une con el demandante es de otra naturaleza distinta a la laboral, caso en el cual, le corresponde la carga de la prueba.

En el caso que se examina, se constata que efectivamente el Juzgado ad quem le dio una interpretación errada al contenido y alcance del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, con efectos determinantes para el dispositivo del fallo, al establecer que corresponde al demandante demostrar la existencia de la relación de trabajo y no la prestación personal de servicio, que es el supuesto de hecho previsto en dicha norma para que se presuma, salvo prueba en contrario, la existencia de la relación de trabajo

(negrillas añadidas por el Tribunal)

Asimismo la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en inveterada jurisprudencia doctrinaria nos ha aclarado, en sentencia de fecha once (11) de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Doctor A.V.C. en el caso J.R.C.D.S., contra DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A.:

(…) En el caso que nos ocupa y en atención a los criterios jurisprudenciales emanados de esta Sala en los cuales se sigue conjuntamente las previsiones contenidas en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, se considera que el juez distribuyó correctamente la carga probatoria, puesto que el demandante al reclamar tales circunstancias de hecho especiales como son horas extras, días de descanso y feriados trabajados, debió y no lo hizo, probar los presupuestos de hecho de los cuales pudiera derivarse dichos conceptos; por otro lado, el demandado al negar y rechazar el alegato expuesto por el actor en su libelo con relación a los conceptos precedentemente señalados, no tenía otra fundamentación que dar, sino la de exponer las razones de hecho y derecho que consideró pertinentes para enervar la pretensión del trabajador, en este sentido expresó ‘que el trabajador no estaba a disposición de la empresa durante las veinticuatro horas del día de cada uno de los meses y años que duró la relación laboral, en virtud de que las partes tenían que atenerse a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo en lo que respecta a la jornada de trabajo,’ alegando con ello que la empresa por razones técnicas no prestaba servicio en horarios nocturnos, por lo que mal podía generarse las horas extraordinarias nocturnas reclamadas.

Esta situación se configura, porque la demandada al fundamentar el rechazo de los alegatos esgrimidos por el trabajador en su libelo, de la manera que lo hizo, se convierten dichos hechos controvertidos en hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que corresponde a la parte que los alegó, en este caso el trabajador, aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, correspondiéndole luego al sentenciador determinar con los elementos probatorios cursantes en autos, en virtud del principio de la comunidad de la prueba, la procedencia o no de los conceptos demandados, atendiendo igualmente al uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador.

En términos similares fue dictada la sentencia de fecha cuatro (04) de agosto de 2005, con ponencia de la Magistrada Doctora C.E.P.d.R. en el caso J.N.V. contra UNIBANCA, C.A. BANCO UNIVERSAL, actualmente BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., en la cual fue señalado:

(…) Con respecto a la distribución de la carga de la prueba, esta Sala ha sostenido de forma pacífica que, cuando se alegan en la demanda condiciones o acreencias distintas o en exceso de las legales, como horas extras trabajadas, es necesario exponer y analizar las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

En el caso sub iudice, el juez de alzada estimó correctamente que correspondía al demandante demostrar las horas extras laboradas y, sin embargo, consideró demostradas dichas horas extras con la declaración de dos (2) testigos por lo que cuestiona el formalizante la valoración que hizo el juzgador de dicha prueba.

Del mismo modo se expuso en la sentencia dictada en Sala de Casación Social Accidental en fecha diez (10) de abril de 2008, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo en el caso A.C.V., contra PANAMCO DE VENEZUELA, S.A.:

(…) Conforme al criterio establecido por esta Sala, cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras, la carga de la prueba corresponde al trabajador, el cual debe demostrar a través de los medios probatorios que efectivamente trabajó en condiciones de exceso o especiales.

Motivado a lo anterior claro debemos tener i) el actor siempre debe demostrar la prestación del servicio a fin que opere la presunción y perfeccionarla ii) el actor debe demostrar los condiciones excesivas, lo anterior en el caso de autos no se da, es decir, la parte actora no demuestra la prestación del servicio en relación a la cualidad o condición nocturna de Vigilante y menos aún demuestra el horario extraordinario de manera tal que la pretensión derivada a las horas extraordinarias debe ser declarada improcedente. ASI SE DECIDE.

Quedo bajo el peso del actor demostrar los hechos constitutivos del despido toda vez que la demandada niega de forma absoluta el mismo y revierte la carga de la prueba al actor, consideramos que el despido queda demostrado con la declaración del testigo y la declaración de parte, por lo que se debe ordenar al pago de las indemnizaciones previstas en al norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE DECIDE.

Respecto del disfrute de las vacaciones atribuimos la carga de la prueba a la parte demandada y de las probanzas estimamos que no se evidencia el disfrute de las mismas, razones por la cual se debe ordenar el pago de las vacaciones y bonos vacacionales por repetición al no conceder su disfrute correspondientes a los años 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, y fracción 2007-2008, respecto de esta carga especifica de prueba el Juzgado Superior Primero de este Circuito Judicial en acta de fecha 18 de junio de 2010, recaída en el asunto AP21-L-2010-00675, dejo sentado criterio el cual compartimos que expresa:

En cuanto al otro aspecto en el cual fundamenta su recurso la representación judicial de la parte demandada ante esta alzada, o sea, en que el a quo condenó a su representada al pago de unas vacaciones que canceló y que el actor disfrutó oportunamente, este tribunal verificó los pagos efectuados por la demandada al actor por liquidación de prestaciones sociales y demás beneficios derivados de la relación laboral, y no aparece acreditado el pago de las vacaciones correspondientes al período 2006/2007, ni consta que el actor las hubiere disfrutado, y a que la comunicación de fecha 14 de noviembre de 2007, dirigida por el actor a la demandada, que corre al folio 179, solicitando el pago de ese período vacacional, demuestra que el actor solicitó el pago de las mismas, pero jamás que las disfrutó ni que les fueran canceladas.

Alega el recurrente que consta en autos que el actor solicitó sus vacaciones y que el patrono las autorizó, y que no puede demostrar un hecho negativo, y no comprende el tribunal el planteamiento toda vez que la exigencia en el caso de autos, estriba en que demuestre la demandada que canceló las vacaciones y que el trabajador las disfrutó, con la constancia correspondiente, es decir, mediante el recibo respectivo y la constancia de haber salido de vacaciones el actor, lo cual no constituye, en el entender de este tribunal, hechos negativos.

No procede en consecuencia la apelación por este motivo, y debe la demandada cancelar al actor las vacaciones no disfrutadas como lo ordenó el a quo, cuyo fallo queda así confirmado. Así se establece.

Tal como lo indica el Juzgado Superior y opinamos es la intención del legislador en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el empleador siempre tendrá la carga de la prueba de demostrar el pago liberatorio de la obligaciones inherentes a la relación de trabajo y pensamos que es una obligación para estos mantener un registro o recibo en donde el trabajador se exprese el disfrute vacacional de los trabajadores pues de lo contrario quedaran como no disfrutadas haciéndose procedentes el reclamo por repetición de las vacaciones y bono vacacional, tal como es condenado en el caso de autos, resulta superfluo el alegato respecto al reposo, pues con la suspensión de la relación de trabajo conforme al artículo 95 y 97 de la Ley Orgánica del Trabajo, sólo se interrumpe el servicio (obligación de hacer) y el pago del salario (obligación de dar), más no así la antigüedad. ASI SE DECIDE.-

En lo ateniente al salario devengado por el ciudadano actor queda plenamente demostrado que el mismo es el alegado por la demandada en su contestación a la demanda, es decir, que siempre devengó el salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional más el bono nocturno y el pago de los días domingos o feriados laborados que se desprende sus pago en los recibos de pago, ASI SE DECIDE.

En lo que respecta a la controversia surgida en cuanto a la Inscripción del trabajador al IVSS, queda demostrado que el mismo fue inscrito por su patrono y disfruto como cotizante y laborante de la empresa de los servicios del Instituto, aunado al hecho que es superflua la controversia ya que nada se pide.-

Dicho todo lo anterior la demanda debe ser declarada parcialmente con lugar, quedando establecido que el ciudadano actor prestó sus servicios para la demandada comenzando en fecha 26/08/2002, y que culminó en fecha 20/10/2008, ocupando el cargo de cafetero y en el horario del tercer turno de 04:00 p.m. a 07:00 p.m. y de 08:00 p.m. a 11:00 p.m., descansando de 07:00 p.m. a 08:00 p.m., con un día de descanso a la semana, (se llega a esta conclusión debido que el actor no logra demostrar la segunda jornada o prestación de servicios), qué la relación de trabajo culmina por despido injustificado, acumulando un tiempo de servicios de 6 años y 1 mes, que si bien la demandada pago las vacaciones y bono vacacionales debe repetirlos al ultimo salario normal porque el actor no las disfrutó, que debe las fracciones de bono vacacional, vacaciones y utilidades (30 días anuales), consta una consignación de pago u oferta que se le debe medir sus efectos. ASÍ QUEDA ESTABLECIDO.

Decidido lo anterior se ordena la demandada al pago de la prestación de antigüedad y sus intereses, vacaciones y bono vacacional no disfrutados y fracción, utilidades fraccionadas y las indemnizaciones previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo lo cual se ordena mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos honorarios deberá sufragar la demandada por aplicación del artículo 1297 del Código Civil. ASI SE DECIDE.

Así las cosas, el experto determinará el salario integral progresivo histórico devengado, para lo cual deberá servirse del salario normal, es decir, el salario mensual que se desprende de los recibos de pago cursantes a los autos (salario básico), bono nocturno, domingos y feriados cancelados en dichos recibos de pago, cabe mencionar que el salario utilizado por el experto se corresponderá al utilizado por la demandada en los folios 155 y 156, que el ultimo salario devengado por el actor fue por la suma de Bs. 1.038,90 mensual lo que constituye un salario diario de Bs. Bs.34.63. ASÍ SE DECIDE.

En lo atinente a la prestación de antigüedad, el cálculo deberá realizarse atendiendo a la noción de salario integral (progresivo histórico), el cual deberá componerse por el salario normal y las alícuotas correspondientes a Utilidades (treinta (30) días por año) y Bono Vacacional (de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo). ASÍ SE DECIDE.

Con respecto al número de días que debe cancelar la parte demandada por concepto de prestación de antigüedad al trabajador, debe observarse que corresponden atendiendo al tiempo de prestación del servicio 6 años y 1 mes corresponden 380 días, debe tener en consideración dos adelantos sobre este concepto por la suma de Bs. 500,00 el primero realizado en fecha 18 de mayo de 2006 y el segundo realizado en fecha 20 de marzo de 2007, todo lo cual afecta en los intereses y capital de la prestación acumulada. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a las indemnizaciones previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, a saber, indemnización por despido e indemnización sustitutiva de preaviso, el cálculo deberá realizarse atendiendo a la noción de último salario integral, (ultimo salario normal percibido mas las alícuotas de utilidades y bono vacacional) correspondiendo por la indemnización por despido 150 días y por la indemnización sustitutiva de preaviso 60 días. ASÍ SE DECIDE.

En relación a los intereses generados de la prestación de antigüedad cuantificados con base a las previsiones del literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir del 4 mes de servicio 26/12/2002, hasta la fecha en qué culminó el contrato de trabajo 20/10/2008; en lo qué respecta a las vacaciones y bono vacacionales periodos 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, y fracción2008-2009, se ordenan un total de 164,83, días a razón del ultimo salario normal mensual, en relación a las utilidades o bonificación de fin de año, fracción de 2008, se ordenan la suma de 2,5 días a razón del ultimo salario mínimo normal. Quedan así expresados los parámetros de la experticia complementaria del fallo, se deja establecido que la demandada deberá sufragar los gastos del único experto que resulte encargado de realizar la experticia. ASI SE DECIDE.

Cabe indicar que respecto de los intereses moratorios e indexación el experto deberá ceñirse al criterio de nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1841 de fecha once (11) de noviembre de 2008, ahora bien, en vista de la consignación efectuada por la parte demandada la misma surte efectos en cuanto a los conceptos que son pagados allí, (prestación de antigüedad e intereses, vacaciones 2007-2008, y fracción 2008-2009 bono vacacional 2007-2008 y fracción 2008-2009, y las utilidades fraccionadas 2008), en relación a la indexación y los intereses de mora para la prestación de antigüedad el experto deberá cuantificar los mismos desde la fecha de terminación de la relación laboral, hasta la consignación esto es desde 20/10/2008 hasta el 16/09/2009, en lo que respeta a los demás conceptos desde la notificación de la demanda, el 23/04/2009, por lo que corresponde a los conceptos del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, vacaciones y bonos vacacionales años periodos 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007. ASI QUEDA ESTABLECIDO.

Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela, que en caso de incumplimiento voluntario el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo procederá conforme lo dispone la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

Que en cuanto a la designación del auxiliar de justicia para cuantificar los conceptos condenados mediante experticia, las partes pueden designarlo conjuntamente, es decir, nombrarlo mediante mutuo acuerdo y en caso contrario, mediante el método qué establezca el Juzgado Ejecutor, dejando claro que los honorarios del experto correrán por cuenta de la parte demandada. ASI SE ESTABLECE.

-VII-

DISPOSITIVA

Con base a todos los razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del fallo este JUZGADO DÉCIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda que incoara el ciudadano C.A.B.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 5.682.289, en contra de GRAN CAFÉ GOLDEN GATE, S.R.L., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, bajo el N° 12, Tomo 116-A-Sgdo, de fecha cinco (05) de septiembre de 1973, por motivo de Cobro de Prestaciones Sociales, en consecuencia, se ordena a la demandada al pago de los conceptos de: prestación de antigüedad y sus intereses, vacaciones y bonos vacacionales durante el decurso del contrato de trabajo y sus fracciones, utilidades fraccionadas e indemnizaciones derivadas del despido injustificado de conformidad con lo dispuesto en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Se ordena cuantificar mediante experticia complementaria del fallo todos los conceptos así como los intereses moratorios e indexación conforme los lineamientos actuales emanados de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

No hay condenatoria en Costas dada la naturaleza de la presente decisión.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

Cúmplase, publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en el Despacho del Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En ésta ciudad, a los veintidós (22) días del mes de junio de dos mil diez (2010). Año 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

H.C.U.

EL JUEZ

KELLY SIRIT ARANGUREN

LA SECRETARIA

NOTA: En esta misma fecha siendo las 03:05 de la tarde se dictó, diarizó y publicó la presente decisión y se cumplió con lo ordenado.

LA SECRETARIA

HCU/KSA/GRV

Exp. AP21-L-2009-001954