Decisión nº PJ01042008000157 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 18 de Septiembre de 2008

Fecha de Resolución18 de Septiembre de 2008
EmisorJuzgado Superior Primero del Trabajo
PonenteLidsay Medina Porras
ProcedimientoAccidente De Trabajo

Tribunal Superior Primero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, dieciocho (18) de Septiembre del año dos mil ocho (2008)

198º y 149º

ASUNTO: VP01-R-2008-000448

PARTE DEMANDANTE: L.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 1.809.286, en su carácter de progenitora del ciudadano J.J.F., quien en vida fuera venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. 10.413.368.

APODERADO JUDICIAL

DE LA PARTE DEMANDANTE: J.C.A., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 83.231.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil SERENOS NACIONALES ZULIA C.A (SENAZUCA) debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 23 de marzo de 1999, anotado bajo el No. 23, Tomo 15-A.

APODERADOS JUDICIALES

DE LA DEMANDADA: T.B., Y.S.D.T. y J.N. inscritos en el Inpreabogado bajo los números 40.730, 13.636 y 20.067 respectivamente.

PARTE CO-DEMANDADA: Sociedad Mercantil PANADERIA Y CARNICIERIA DON RIO C.A debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 31 de julio de 2003, anotado bajo el No. 7, Tomo 27-A.

APODERADOS JUDICIALES

DE LA DEMANDADA: LINNE ELBEN PINTO, A.M., A.O. y A.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 28.957, 83.409 y 117.366, respectivamente.

PARTE RECURRENTE EN

APELACIÓN: PARTE DEMANDANTE Y DEMANDADA

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES, ACCIDENTE DE TRABAJO Y OTROS CONCEPTOS LABORALES

SENTENCIA DEFINITIVA

Han subido a esta alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandante y demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 11 de julio de 2008, la cual declaró PARCIALMENTE PROCEDENTE la demanda que por PRESTACIONES SOCIALES, ACCIDENTE DE TRABAJO Y OTROS CONCEPTOS LABORALES tienen incoada la ciudadana L.B. en contra de las Sociedades Mercantiles SERENOS NACIONALES ZULIA C.A y la PANADERIA Y CARNICERIA PINAR DON RIO C.A.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública donde la parte demandante recurrente expuso sus alegatos y el Tribunal pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:

En la celebración de la Audiencia Preliminar no compareció la empresa SENAZUCA, sin embargo el Juzgado de Primera Instancia no se pronunció al respecto.

Así mismo alega que la representación judicial de la parte demandada SENAZUCA da contestación a la demanda de manera pura y simple, igualmente el Tribunal a quo no se pronunció. De otra parte, manifestó que la Panadería Pinar Don Río admite la existencia de la relación laboral al manifestar que cuando ocurrió el accidente se encontraba prestando servicios, lo que trae como consecuencia la admisión de la relación de trabajo en la cual no se cumplieron las normativas legales vigentes de seguridad e higiene industrial, admitiendo así tácitamente la existencia de una relación laboral y expresamente la ocurrencia de un hecho ilícito y consecuencialmente que sí es solidaria en la demanda incoada.

Ahora bien, la empresa SENAZUCA promueve una serie de documentales afirmando que la demandante presuntamente había recibido una serie de indemnizaciones por Prestaciones Sociales y Otros conceptos siendo la firma en los mismos desconocidas; sin embargo la Juez de la recurrida no tomó en cuenta tal desconocimiento les otorga valor probatorio y expone en su sentencia que tuvo que comparecer la demandante, de ello señala que de tal desconocimiento el demandado SENAZUCA no solicitó la prueba de cotejo de tales documentales para hacer valer su autenticidad conforme a lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En cuanto a la solidaridad entre la empresa SENAZUCA y Panadería Pinar Don Río, manifestó que esta debe ser solidaria responsable por cuanto la misma es una contratante y beneficiaria de SENAZUCA, por lo que menciona lo previsto en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y a su vez manifiesta que fue infringido por el aquo.

Solicita se modifique y se rectifique la cuantía a la cual fue condenada la empresa SENAZUCA por cuanto la muerte de un trabajador no puede cuantificarse en 30 MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F 30.000,00).

En lo atinente al lucro cesante la juez lo declara improcedente por cuanto no se verificó el hecho ilícito, sin embargo solicita ante este Tribunal Superior se verifique lo contentivo en las actas desde el folio 294 al folio 299, por cuanto allí se verifica una incongruencia, por cuanto si se comprobó el hecho ilícito sobre el cual se condena el daño moral, por consiguiente es procedente el lucro cesante de acuerdo con lo establecido en la sentencia de fecha 19 de agosto de 2007 No. 2207 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

Seguidamente la parte demandada recurrente sociedad mercantil SERENOS NACIONALES C.A (SENAZUCA) expuso sus alegatos y así mismo rebatió lo alegado por la parte demandante y el Tribunal pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:

Denuncia que el Juzgado aquo hizo el señalamiento de un robo cuando no está demostrada de autos la ocurrencia del mismo.

Solicita se verifiquen las testimoniales rendidas en la celebración de la Audiencia de Juicio, las cuales no fueron valoradas en su justo contenido por la recurrida dado que fueron desechadas en cuanto a su validez probatoria.

La juez de la recurrida a priori menciona el hecho de un accidente de trabajo cuando no ha sido calificado como tal.

Denuncia que al principio de la sentencia sin ser objetiva la juez aquo de donde deviene la responsabilidad por el hecho ilícito no la fundamenta suficientemente, y al final de la sentencia señala: “(…)quedaba de la demandante probar la conducta culposa de la demandada, lo cual en forma alguna logro demostrar, de tal manera que resulta improcedente la reclamación efectuada por lucro cesante, toda vez que como ya se dijo anteriormente, queda de la demandante y no esta probado en actas (sic) hecho ilícito, el elemento culpa necesario para la determinación de la existencia de un lucro cesante. Así se decide. (…)”, de ello aduce el recurrente en apelación que si no está probado el hecho ilícito para la condena del lucro cesante tampoco esta probado para el daño moral.

FUNDAMENTOS DE LA PARTE DEMANDANTE

Primero

Que el ciudadano J.J.F.B., quien en vida fuera hijo de la demandante ciudadana L.B., comenzó a prestar sus servicios como Oficial de Seguridad para la empresa Serenos Nacionales Zulia C.A. (SENAZUCA), desde el 20 de noviembre de 1996, hasta el día 12 de julio de 2006, en un horario de 8:00 a.m. a 12:00 m, y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m.

Segundo

Que sus labores de trabajo consistían en funciones de vigilancia a la misma patronal, bancarias, residenciales y personales, subordinado y de quien reciba instrucciones, ordenes y directrices en funciones jerárquicas, es decir, que también se constituía en patronales, por lo que desde hacía dos años fue asignado por la patronal para prestar sus servicios en la Panadería Pinar Don Río, bajo las instrucciones y directrices del ciudadano Amorin L.C..

Tercero

Que en fecha 12 de julio de 2006, como entre las 9:00 p.m y las 10:00 p.m., cuando el occiso trabajador cumplía sus funciones habituales, como siempre sin ningún tipo de seguridad (Chaleco antibalas, garita o cuarto de protección), a la intemperie en el estacionamiento de la Panadería Pinar Don Río, fue atacado por unos sujetos extraños quienes le dispararon causándole la muerte.

Cuarto

Que el ciudadano J.J.F.R., nunca fue instruido, notificado o entrenado en razón de lo peligroso de su trabajo, ocasionándole impericia, mal manejo del arma de fuego asignada y falta de cautela al momento de cumplir con su trabajo.

Quinto

Que su progenitora entre gastos médicos y el entierro gastó la cantidad de Bs. 20.000.000,00; del mismo modo manifestó que han sido inútiles las diligencias efectuadas por la progenitora del trabajador, quien hoy demanda, para que las empresas co-demandadas le cancelen lo correspondiente a la antigüedad acumulada por mas de 11 años de servicio, así como lo relativo a las indemnizaciones por accidente de trabajo, logrando únicamente un pago por la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000,oo), por lo que solicita le sean cancelado por parte de las sociedades mercantiles Servicios Nacionales Zulia C.A (SENAZUCA) y Panadería El Pinar Don Río la cantidad de SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL SETECIENTOS SETENTA BOLÍVARES CON 00 CÉNTIMOS (Bs. 639.350.770,00) por motivo de prestaciones sociales, indemnizaciones por accidente de trabajo y otros conceptos laborales.

FUNDAMENTOS DE LA PARTE DEMANDADA SOCIEDAD MERCANTIL SERENOS NACIONALES ZULIA C.A (SENAZUCA)

Primero

Admite como cierto que el occiso J.J.F., prestó sus servicios para la empresa, pero que no es cierto el tiempo de duración de la relación laboral alegado en el libelo de demanda.

Segundo

Niega por no ser cierto, que el difunto trabajador devengara los salarios indicados por la parte actora en su escrito de demanda, alegando que para las fechas indicadas el occiso no laboraba para la empresa.

Tercero

Rechaza por ser falso de toda falsedad, que el difunto trabajador haya tenido un accidente de trabajo durante la realización de sus labores como vigilante en la Panadería Pinar Don Río, y que por ende niega que la empresa deba cancelar concepto alguno derivado del supuesto hecho.

Cuarto

Niega por ser falso de toda falsedad, que el occiso trabajador cumpliera sus funciones habituales en el estacionamiento de la Panadería Pinar Don Río, alegando que dicho servicio se efectuaba dentro del recinto de atención al público de la mencionada panadería, por cuanto la patronal nunca permite al cliente colocar al vigilante a la intemperie o en condiciones inhóspitas que comprometen su integridad física.

Quinto

Alega como completamente falso que el ciudadano J.F., se encontrara en el ejercicio de sus labores habituales, dado que el hecho en el cual perdió la vida el mencionado trabajador, pertenece a causas totalmente extrañas a la prestación del servicio de vigilancia, ya que el hecho tuvo lugar en la vía pública, en las afueras del lugar de trabajo y fuera de las horas de servicio.

Sexto

Niega que la patronal este obligada a cancelar por concepto de Responsabilidad Objetiva prevista en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, alegando que el hecho en el cual perdió la vida el ciudadano J.F., fue perpetrado por sujetos desconocidos e ignorando sus causas, dado que la Panadería antes mencionada no fue atracada, de igual manera el hecho tubo lugar en la vía pública a distancia de la panadería, y ya se había retirado del sitio de trabajo.

Séptimo

Rechaza por no ser cierto, que la empresa deba cancelar al demandante las indemnizaciones derivadas de la responsabilidad subjetiva de la culpa, según lo establecido en el artículo 1.185 del Código Civil, alegando que los hechos narrados por la parte actora en su libelo de demanda no guardan ningún nexo con la conducta o actividad desplegada por la empresa, pues el repudiable hecho no ocurrió en su lugar de trabajo ni con ocasión del mismo.

FUNDAMENTOS DE LA PARTE DEMANDADA CO-DEMANDADA PANADERÍA PINAR DON RÍO C.A.

Primero

Opone como punto previo, la FALTA DE CUALIDAD o LEGITIMIDAD PASIVA, de la Panadería Pinar Don Río C.A, para sostener la presente causa, alegando que el trabajador hoy difunto, nunca fue trabajador o dependiente de la empresa, así mismo, niega la responsabilidad solidaria que imputa la parte demandante, en razón de que para la fecha de infortunio, la empresa había contratado con la empresa Serenos Nacionales Zulia C.A. (SENAZUCA) un servicio de vigilancia en un horario comprendido de 6:00 a.m. a 10:00 p.m.

Segundo

Niega, rechaza y contradice, que el ciudadano J.J.F.B., quien en vida fuera hijo de la demandante en la presente causa, comenzara a prestar sus servicios como Oficial de Seguridad para la empresa SERENOS NACIONALES ZULIA C.A., desde el 20 de noviembre de 1996, hasta el día 12 de julio de 2006, en un horario de 8:00 a.m. a 12:00 m, y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m.

Tercero

Admite como cierto que en fecha 12 de julio de 2006, a las 10:30 p.m., el interfecto trabajador fue atacado por unos sujetos extraños quienes le dispararon causándole la muerte, sin embargo manifestó que desconoce si la patronal Serenos Nacionales Zulia C.A (SENAZUCA) hubiese instruido, notificado y le diera cursos de entrenamiento en razón a lo peligroso de su trabajo al hoy occiso J.J.F.B., por lo que manifiesta que desconoce que tal situación le ocasionara impericia en el mal manejo de la posible arma de fuego que tuviera, así como la falta de cautela al momento de cumplir su trabajo.

Cuarto

Niega, rechaza y contradice, que la demandante efectuara diligencias para que la empresa le cancelase lo correspondiente a la antigüedad acumulada por mas de 11 años de servicio, y desconoce si la co-demandada SENAZUCA únicamente le efectuase un pago por la cantidad de Cinco Millones de Bolívares (Bs. 5.000.000,oo), por lo que procede a negar todos y cada uno de los conceptos y cantidades reclamadas por la progenitora del occiso trabajador ciudadano J.J.F. de una forma solidaria a la Panadería Pinar Don Río dado que el occiso trabajador nunca laboró directa o indirectamente, por ende niega que le deba cancelarle la cantidad de SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL SETECIENTOS SETENTA BOLIVARES (Bs. 639.350. 770,00)

HECHOS CONTROVERTIDOS

El principio general en el juicio del trabajo es que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. El actor estará eximido de probar sus alegatos cuando en la contestación de la demanda el demandado admita la prestación de un servicio laboral, aun cuando el accionante no lo califique de relación laboral (presunción iuris tatum del artículo 65 LOT). El actor estará eximido de probar sus alegatos cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba sobre los restantes elementos alegados en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien debe probar y es quien en definitiva tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las utilidades, vacaciones, etc. El demandado tiene la carga de desvirtuar en el lapso probatorio, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario el sentenciador deberá tenerlos por admitidos.

En este orden de ideas, y en este caso sub análisis se encuentran admitidos los siguientes hechos:

  1. La existencia de una relación laboral entre las partes.

  2. El cargo desempeñado por el accionante.

    Y controvertidos los siguientes hechos:

  3. La responsabilidad de la patronal por el accidente ocurrido al accionante lo cual le causo la muerte, vale decir, la responsabilidad objetiva tanto la responsabilidad subjetiva.

  4. Así como, que sea acreedor de alguna de las indemnizaciones que peticiona.

  5. Por último le corresponde a esta Alzada verificar la procedencia si fuera el caso o no de los conceptos peticionados. Así se establece.

    CARGA PROBATORIA

    PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

  6. ) PRUEBAS DOCUMENTALES

    Copia certificada de al declaración de únicos y universales herederos, acompañado de acta de nacimiento y de defunción del finado trabajador, marcado con la letra A, los cuales rielan desde el folio 85 al folio 98. Observa esta Tribunal Superior que la misma no fue objeto de ataque por la parte contra quien se opuso, por lo que se le otorga valor probatorio. Así se decide.

    Copia certificada de c.d.T. emanada por la empresa SERENOS NACIONALES ZULIA, C.A, marcada con la letra B, la cual riela a los folios 72 y 73. Observa este Tribunal Superior que la parte contra quien se opuso la referida documental, la desconoció, y al no haber insistido en su validez la misma no posee valor probatorio en el presente proceso. Así se establece.

    Original de carta misiva dirigida al Jefe de Seguridad de la Energía Eléctrica de Venezuela (ENELVEN C.A.), emanada de la empresa SERENOS NACIONALES ZULIA, C.A, marcada con la letra C, la cual riela al folio 75. Observa este Tribunal Superior que la parte contra quien se opuso la desconoció, por cuanto la misma emana de un tercero no autorizado por la empresa, el sello no pertenece a la empresa SERENOS NACIONALES ZULIA C.A. y la firma no pertenece a ningún representante de dicha empresa, en consecuencia al no hacer valer la parte promovente su autenticidad no se le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.

    Constancia emitida por el ciudadano Gerente administrativo de la empresa SERENOS NACIONALES ZULIA, C.A, marcada con la letra D, la cual riela al folio 76. Observa este Tribunal Superior que la parte contra quien se opuso, la impugnó por cuanto la misma emana de un tercero no autorizado por la empresa, esta presentada en copia simple, y el sello no pertenece a la empresa SERENOS NACIONALES ZULIA C.A, en consecuencia al no hacer valer la parte promovente su autenticidad no se le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.

    Copia certificada de la demanda de la presente demanda la cual se encuentra debidamente registrada por el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, marcada con la letra E, la cual riela desde el folio 77 al folio 84. Observa este Tribunal Superior que la misma no fue atacada por la parte contraria, sin embargo, no se le otorga valor probatorio a la misma por cuanto la misma nada aporta para dirimir la controversia aunado al hecho que no fue opuesta la prescripción en el caso de marras. Así se decide.

    Memorandum de fecha 02 de junio de 2003, emanado del Departamento de Recursos Humanos de la empresa SERENOS NACIONALES ZULIA C.A, marcada con la letra F, la cual riela al folio 74. Observa este Tribunal Superior que esta documental fue desconocida por la parte contra quien se opuso, sin embargo la misma no guarda ningún tipo de relación con lo controvertido en actas, por lo que no se le otorga valot probatorio alguno. Así se decide.

    Consigna en original un ejemplar del Diario PANORAMA de fecha 14 de julio de 2006 y un ejemplar del Diario EL REGIONAL de fecha 14 de julio de 2006. Observa este Tribunal Superior que estas notas de prensa constituyen un hecho notorio comunicacional del cual se verifica la ocurrencia del acaecimiento del ciudadano J.J.F., no obstante las mismas nada aportan para dilucidar la controversia en consecuencia no se les otorga valor probatorio alguno. Así se decide.

  7. ) PRUEBA DE INFORMES

    Solicitó que se oficiara al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. De ello, observa este Tribunal Superior que consta en autos resultas mediante Oficio No. OF-DIRESATZ-0469-2008 de fecha 09 de abril de 2008, las cuales rielan a los folios 184 y 185, en el cual informa entre otras cosas lo siguiente “(…) en acta levantada por la funcionaria Margelis Ruiz, de fecha 03 de marzo de 2008, deja constancia que no existe en la empresa Serenos Nacionales del Zulia C.A, formación teórica, práctica suficiente de acuerdo a las actividades y los riesgos a los cuales estuvo expuesto el trabajador J.J.F. (difunto), incumpliendo con lo establecido en los artículos 58 y 56 N° 3 de la Lopcymat, así como también, no existe registro de entrega de equipos de protección personal, ni recepción de los mismos al trabajador J.J.F. (difunto), incumpliendo con lo establecido en el artículo 53 N° 4 de la Lopcymat, tal como consta en el expediente N° ZUL-47-IA-07.0541, el cual reposa en los archivos de la Diresat Zulia.”(…) en consecuencia, se le otorga valor probatorio. Así se decide.

    Solicitó que se oficiara al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (CICPC). Observa este Tribunal Superior que consta en autos resultas de dicha prueba informativa mediante Oficio No. 9700-135-JSM de fecha 20 de mayo de 2008 (folios 206 y 207), sin embargo la misma nada aporta para dilucidar la controversia por lo que no se le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.

  8. ) PRUEBA DE EXPERTICIA

    Solicitó que se nombrase experto del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad laborales. En atención a tal pedimento, observa este Tribunal Superior que el Juzgado aquo en fecha 22 de abril de 2008 juramentó a la ciudadana U.A., en su carácter de Inspectora de Seguridad y Salud en el Trabajo II, quien posteriormente en fecha 06 de mayo de 2008 consignó informe mediante, el cual riela inserto al folio 196, donde informa el incumplimiento por parte de la patronal, de lo contenido en los artículos 53 numeral 4 y 56 numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Por ello se le otorga valor probatorio. Así se decide.

  9. ) PRUEBA TESTIMONIALES

    Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos J.A., J.E.M., C.C.C., A.A.F., S.J.G. y M.M.G.. De las cuales solo fueron evacuadas por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia las siguientes:

    J.I.E.M. (Ver Video: 2J-A 25:28)

    Una vez juramentado el testigo manifestó conocer al trabajador, que conoce igualmente la existencia de la Panadería Pinar Don Río, que conoció al occiso ya que el reside en la urbanización El Pinar, es decir, frente a la Panadería, que conoce de la existencia de la empresa SENAZUCA, que aproximadamente conoció al occiso trabajador en un período comprendido por 10 años ya que casi todos los días acudía a la panadería y siempre veía al ciudadano J.J.F., que siempre era el mismo vigilante por cuanto las veces que le llego a ver lo vió a él (occiso) y nunca vio ningún otro vigilante, que tiene 13 años viviendo en El Pinar, que sabe la ocurrencia del accidente de trabajo en el cual mataron al señor José por cuanto le dijeron pero no presenció cuando mataron al vigilante, y que cuando llegó a la Panadería el cadáver se encontraba en la parte de afuera aproximadamente a las 10:30 p.m, que cuando lo vio allí no constaba con ningún armamento, que no tenia ningún chaleco antibala, que siempre hacia la guardia en el frente, que nunca observo armamento o garita en el frente; seguidamente fue repreguntado el testigo por la representación judicial de SENAZUCA que no puede decir cuantas veces porque fueron tantas en diez años, pero aproximadamente lo veía a las 5:00 p.m, pero los fines de semana lo veía en las mañanas, que logró verlos muchas mas de 10 veces al trabajador occiso, que la sangre la tenia por la nuca y el trabajador se encontraba muerto porque fue un tiro de gracia prácticamente, que el disparo se lo propicio un delincuente al que hizo frente cuando quiso entrar a robar en la panadería y estos hechos le constan por los comentarios de la gente hecho, que no eran amigos solo lo conocía no solamente él sino todas las personas que por allí viven; finalmente fue repreguntado por la representación judicial de la Panadería el Pinar Don Río quien dijo que él (testigo) iba a diario a la Panadería, por lo que manifestó que el día 11 de julio de 2006 lo vio, que se supone que la empresa hacia rotaciones a su empleados, que cree que fue un tiro de gracia que sufrió el ciudadano J.J.F., que el hoy occiso no era la segunda vez que cumplía guardia en la panadería, posteriormente señaló solamente que el trabajador tenia rasgos indígenas, sin embargo manifestó no recordar otros rasgos del trabajador occiso.

    M.C.M.G. (Ver Video: 2J-A 41:33)

    Una vez juramentada la testigo manifestó haber conocido al trabajador hoy occiso desde hace 9 o 10 años por cuanto ella tiene un puesto de café frente a la panadería por el estacionamiento, que sabe que el trabajador sufrió un accidente en fecha 12 de julio de 2006 entre 9 y 10 de la noche porque casualidad ese día le correspondió el turno de la tarde y ella se encontraba en su puesto cuando escuchó el disparo cuando los delincuentes entraron a robar a la panadería y el occiso trabajador les hizo frente, pero no sabe en donde le llegó al tiro al trabajador muerto, pero cree que fue en el cuello por cuanto de allí era donde botaba sangre, que no vio cuantas personas fueron las que hirieron al señor, que no tenía ningún implemento de seguridad, es decir, chaleco o armamento. A las repreguntas efectuadas por la representación judicial de SENAZUCA la testigo respondió, que ella se encontraba en su puesto ubicado al frente de los edificios del Pinar, como a 100 metros mas o menos, que ella estaba de turno el día 12 de julio de 2006, que no esta segura cuantos disparos fueron pero ella escuchó uno o dos disparos, corrió al sitió y vio al occiso en el piso, que no sabe si aún estaba vivo, que el occiso estaba vestido con pantalón azul y camisa celestica, que no sabe quienes o cuantas personas le dieron el disparo; finalmente fue repreguntado por la representación judicial de la Panadería el Pinar Don Río dijo que ella trabajaba por turno el turno de la tarde estaba comprendido entre el horario de 4:00 p.m a 10:30 p.m, narró nuevamente los hechos ocurridos, que una vez ocurrido los hechos el ciudadano J.J.F. fue trasladado al Hospital General del Sur en donde murió, que no vio que escuchó los disparos, que el vigilante de la panadería no portaba armamento.

    De las testimoniales antes trascritas este Tribunal Superior no les otorga valor probatorio por cuanto son testigos meramente referenciales y no aportan confiabilidad para quien juzga, en consecuencia no se les otorga valor probatorio alguno. Así se decide.

    PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

    PRUEBAS PRESENTADAS POR LA CO-DEMANDADA SERENOS NACIONALES DEL ZULIA C.A.

    Pruebas documentales:

    1- Consigno recibos de pago en original incluyendo el pago efectuado a la demandante por concepto de Prestaciones Sociales. Observa esta Alzada que la referida documentales relacionadas con los recibos de pagos no fueron atacadas en ninguna forma en derecho, poseyendo las mismas pleno valor probatorio sin embargo con relación a la documental constante de liquidación del accionante así como su recibo de pago el mismo fue atacado por la parte a quien se le opone, vale decir el accionanate, y al no haber insistido en su validez el mismo no posee valor probatorio alguno. Así se decide.-

    2- Consignó recibo de pago de gastos funerarios. Observa esta Alzada que la referida instrumental fue atacada por la parte a quien se le opone, en razón de ello la misma no posee valor probatorio alguno Así se decide.-

    Promovió las siguientes testimoniales:

    M.B. (Ver Video: 2J-A 56:50)

    Una vez juramentada la testigo manifestó trabajar actualmente el la Panadería Calle Bolívar, desde hace un mes, que anteriormente laboraba en la Panadería Pinar Don Río en la cual laboró por 8 años, que conoció al occiso trabajador en la Panadería Pinar Don Río, en la cual cajera encargada de la Panadería Pinar Don Río y el occiso era oficial de vigilancia, que él prestaba sus servicios dentro de la panadería, que nunca se le solicitó prestar sus servicios fuera de la panadería, que ella estaba de guardia hasta las 11:00 p.m. porque ella trabajaba por turno, el día que ocurrió el accidente y que para la hora del incidente ellos (vigilantes) debían de estar adentro por que esa es la hora que se hace el cierre de la caja, que el lugar del impacto de la bala fue en el cuello, que esa noche habían tres vigilantes de guardia el Sr. Salas, el Sr. Fuenmayor y el otro no se recuerda el nombre, que los vigilantes portaban un su uniforme de trabajo, un chaleco antibalas y su pistola reglamentaria, que el vigilante se encontraba en las aceras cuando el debía de estar adentro, pero nunca entró alguien a la Panadería, la representación judicial se adhiere a la preguntas formuladas por la representación judicial de la parte promovente del testigo, que el estuvo solo en dos oportunidades haciéndole la guardia al vigilante de la noche, que se enteró de los hechos por cuanto la gente entraba y decían que mataron al vigilante, sin embargo manifestó que no le informaron a ella sino que se murmuró.

    M.Q. (Ver Video: 2J-A 1:11:43)

    Una vez juramentado el testigo manifestó conocer al ciudadano J.F. de vista ya que en un momento llegaron a trabajar juntos en la empresa SENAZUCA, actualmente trabaja asignado a la Panadería Pinar Don Río desde hace tres años, libra un día por semana, que según lo comentarios el ciudadano J.J.F. le hizo dos guardia porque ellos nunca se veían en la panadería, que él (testigo) laboraba en la guardia nocturna en un horario de 7:00 a.m a 7:00 p.m. TESTIGO REFERENCIAL

    A.U. (Ver Video 2JA: 1:25:05)

    Una vez juramentado el testigo manifestó conocer al trabajador occiso, por cuanto él labora como encargado de la charcutería en la Panadería Pinar Don Río desde hace 8 años, que el estaba trabajando cuando ocurrió el accidente, que solo lo vio dos veces trabajando allí en un horario de 7:00 a.m a 4:00 p.m y para ese momento su horario era de 7:00 a.m a 1:00 p.m y de 7:00 p.m a 11:00 p.m, que cuando ocurrieron los hechos el se encontraba de guardia, que solo vio al interfecto dos veces, por cuanto le estaba haciendo la guardia al Sr. Quintero, que los vigilantes portaban su uniforme, un chaleco antibalas y su arma reglamentaria, que estaba trabajando cuando el testigo escuchó los tiros los cuales fueron 5 o 6, sin embargo explanó el testigo que no conoce exactamente lo sucedido por cuanto cuando salió de la panadería ya estaba tirado en el suelo porque estaba sangrando por la cabeza, que no hubo robo o intento de robo en la panadería, que ese día no hubo ningún atraco en la panadería, que nunca se le solicitó al vigilante prestar sus servicios fuera de la panadería, que para ese momento habían dos (02) vigilantes en la panadería, que no sabe la causas por la cuales dispararon, pero la gente manifestó que por lo comentarios de la gente lo sucedido fue un ajuste de cuentas, que los vigilantes prestan servicios adentro de la panadería que nunca los ponen a hacer guardia afuera; seguidamente la representación judicial se adhiere a la preguntas formuladas por la representación judicial de la parte promovente del testigo.

    L.M. (Ver Video 2JA: 1:36:09)

    Una vez juramentado el testigo manifestó no conocer al ciudadano J.F. solo haberlo visto 2 veces en la Panadería Pinar Don Río por que el trabajaba de noche, que trabaja en la Panadería como carnicero, que el ciudadano J.J.F. era oficial de vigilancia y que los vigilantes portaban en su uniforme reglamentario, un chaleco antibalas y la pistola, que supuestamente le pegaron un tiro pero no sabe por cuanto él no lo vio.

    J.S. (Ver Video 2JA: 1:47:40)

    Una vez juramentado el testigo manifestó conocer al ciudadano J.J.F. de la empresa SENAZUCA por cuanto él era su compañero de trabajo, que el finado trabajador prestó servicios en la Panadería Pinar Don Río, que montó guardia varias veces porque el estaba como disponible ya que el único fijo que estaba era él (testigo), que laboró 3 meses en el 2006 y se retiró a raíz del accidente que luego volvió nuevamente en la empresa, en la calle le pegaron el tiro, que luego lo montaron en la camioneta y lo llevaron al hospital y en el trayecto se estrellaron, que solo habían 2 vigilantes de SENAZUCA, que el otro vigilante se llamaba Fuenmayor que es el difunto, que el sitio especifico donde ejercían sus funciones de vigilancia era dentro de la panadería, que era aproximadamente las 10:20 p.m ya casi para el cierre, del día 12 de julio de 2006, que lo sucedido fue casi en la acera, que el ciudadano J.J.F. se encontraba afuera fumándose un cigarro cuando ocurrió el incidente, que la empresa les proporciona a los vigilantes para sus servicios, un chaleco, un revolver calibre 38, gorra y el uniforme reglamentario, que no sabe quien le propino el disparo porque automáticamente su compañero hoy occiso saco el arma y comenzó a disparar sin coordinar, pero que no era para robar la panadería, que en otro lado en el que trabajaba le habían tratado de pegar un tiro y después le dispararon en la Panadería, que era amigo de trabajo del difunto, que al momento de ocurrir el accidente en el cual perdió la vida el ciudadano J.J.F. se encontraba afuera de la Panadería y ni adentro ni afuera existe una garita, que se enteró de los hechos por que estaba de guardia, que escuchó cuatro tiros.

    PRUEBAS PRESENTADAS POR LA CO-DEMANDADA

    PANADERÍA PINAR DON RIO C.A.

    MERITO FAVORABLE:

    Invocó el MÉRITO FAVORABLE que se desprende de las actas procesales; esta Superioridad sobre los particulares primero y segundo indica que éste no es un medio de prueba, sino una solicitud que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración; este Tribunal considera Improcedente valorar tales alegaciones. ASÍ SE DECIDE

    Promovió las siguientes documentales

    1- Consigno cuaderno de novedades con sello en tinta húmeda. Observa esta Alzada que la referida instrumental fue desconocía por la parte a quien s ele opone y al no haber insistido en su validez el mismo no posee valor probatorio alguno. Así se decide.

    2- Comunicación emanada de Serenos Nacionales Zulia. Observa esta Alzada que la referida instrumental no fue impugnada ni atacada en ninguna forma en derecho, en razón de ello la misma posee valor, y de la misma se desprende que esta empresa de vigilancia le prestaba servicios a la panaderia Así se decide.

    3-Constancias de cancelación de los servicios de vigilancia efectuados por la Panadería PINAR DON RIO C.A., a la co-demandada SERENOS NACIONALES ZULIA C.A. SENAZUCA. Observa esta Alzada que las referidas instrumentales no fueron impugnadas ni atacadas en ninguna forma en derecho, en razón de ello la misma posee valor, y de la misma se desprende que esta empresa de vigilancia le prestaba servicios a la panadería. Así se decide.

    INSPECCIÓN JUDICIAL:

    Promovió Inspección Judicial en la empresa Panadería PINAR DON RIO C.A., Observa esta Alzada que la referida prueba fue evacuada en la presente causa y de la misma se desprende lo siguiente que en dicha panadería se encontraban tres (03) Vigilantes, que trabajaban para la empresa SENAZUCA. Asimismo de dicha inspección se desprendió que el accidente ocurrió fuera del establecimiento en la parte de la acera derecha del estacionamiento, y que el disparo lo recibió a nivel del cuello y que para ese momento tenían el chaleco antibalas y el arma reglamentaria. Observa esta Alzada que de las mismas se desprende que el accionante poseía los elementos de seguridad pertinentes para la labor que desempeñaba lo cual será de ayuda para dilucidar la presente controversia. Así se decide.

    PRUEBA DE INFORMES:

    Promovieron la prueba de informe al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (CICPC). Observa esta Alzada que de la referida prueba se desprendió, que dicha investigación se encuentra siendo dirigida por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público. Observa esta Alzada que la referida prueba no ayuda a dilucidar la presente controversia ya que la información que suministraron no se encuentra controvertida en la presente causa. Así se decide.

    Asimismo solicitaron oficiar a la FISCALÍA SUPERIOR DEL MINISTERIO PÚBLICO, la cual remitió copia del expediente lo cual a juicio de quien juzga el mismo no ayuda a dilucidar ninguno de los hechos controvertidos en este proceso, en razón de ello el mismo para este juicio no posee valor probatorio. Así se decide.

    TESTIMONIALES:

    Observa esta Alzada que fueron Promovidas las testimoniales de los siguientes ciudadanos J.S., E.B. y M.Q., y al no haber sido evacuados en la presente causa los mimos no posee valor probatorio alguno. Así se establece.

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Ahora bien, evacuadas las pruebas promovidas este Tribunal Superior para decidir observa, que tal como quedó establecido en líneas anteriores los hechos controvertidos y habiendo analizado los fundamentos de la apelación de las partes intervinientes pasa esta Alzada a señalar lo siguiente:

    Con relación a las actividades inherentes o conexas entre la PANADERIA Y CARNICERIA PINAR DON RIO, C.A y la sociedad mercantil SERENOS NACIONALES ZULIA, C.A ESTA Alzada señala, la Ley Orgánica del Trabajo en el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo menciona:

    Artículo 55: “No se considerará intermediario, y en consecuencia no comprometerá la responsabilidad laboral del beneficiario de la obra, el contratista, es decir, la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos.

    No será aplicable esta disposición al contratista cuya actividad sea inherente o conexa con la del beneficiario de la obra o servicio.

    Las obras y servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos se presumirán inherentes o conexas con la actividad del patrono beneficiario.”

    Conforme a la norma expuesta, tenemos que, el contratista, esto es, la persona natural o jurídica que mediante un contrato se encarga de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos, en principio, no compromete la responsabilidad laboral del contratante, esto es, de la persona que se beneficia de la obra o quien ha mandado a ejecutarla, salvo los casos en que, la actividad del contratante de la obra, sea inherente o conexa a la actividad a la que se dedica el contratista. Y esta excepción encuentra su justificación, en una razón histórica pues, fue la manera como el legislador pudo encausar la práctica evasiva de muchas empresas que, confiaban la ejecución de una parte de su actividad económica a otras empresas o personas con la clara y evidente intención de evadir responsabilidades laborales, entiéndase, aquellas obligaciones laborales impuestas legislativamente en razón del número de trabajadores de la empresa.

    De manera que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 del Código Civil, a la ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador; forzosamente tenemos que inferir que, el sentido lógico de la norma laboral antes transcrita apunta a establecer un vínculo solidario entre contratante y contratista; pero condicionado al hecho de que, las actividades de uno y otro sean de idéntica naturaleza o de tal modo inseparables que unas se produzcan con ocasión de las otras o se encuentren en relación íntima porque se desarrollen como parte de un único proceso de producción aunque correspondan a fases distintas pero del mismo proceso, actividad económica o prestación de servicios. En este sentido, conforme al diccionario de la Real Academia, por conexión debemos entender: enlace, atadura, trabazón, concatenación de una cosa con otra. Acción y efecto de conectar. Punto donde se realiza el enlace entre aparatos o sistemas, amistades, mancomunidad de ideas e intereses; y por inherencia, se entiende: Unión de cosas inseparables por su naturaleza, o que sólo se puede separar mentalmente y por abstracción. De modo pues que, cuando la ley exige para establecer la responsabilidad solidaria entre contratante y contratista que, sus actividades sean conexas o inherentes, no pretende más que establecer el vínculo solidario cuando la obra o servicio que se ha contratado sea de idéntica naturaleza o inseparable de la actividad que desarrolla el contratante, tanto que, no pueda concebirse el desarrollo de la actividad del contratante sin la participación de la actividad del contratista y por tanto, para advertir la existencia de ese vínculo solidario debe atenderse al objeto jurídico de la actividad del contratante y la del contratista, a la naturaleza de la actividad desarrollada por cada uno de ellos, a los fines jurídicos propuestos, más que al contrato mismo que los vincula eventualmente por intereses momentáneos, circunstanciales o propios de la actividad económica o del mercado.

    Es necesario reiterar que, inherente es lo que está unido inseparablemente por su naturaleza a otra cosa y en este sentido podemos decir que existirá solidaridad entre empresas, siempre que el servicio contratado sea de idéntica naturaleza o inseparable de los que desarrolla el contratante o unidos de tal modo entre sí que no pueda realizarse el fin perseguido por el contratante, sin la ayuda del servicio o la actividad del contratista. Conexo es lo que está unido, identificado, ligado, sin tener idéntica esencia, ni ser un elemento inseparable de otro, dentro de la misma unidad.

    Al efecto el Doctor R.J.A.G., expone en su obra Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo, lo siguiente:

    (…) Para descubrir el exacto sentido de las expresiones inherencia y conexidad es preciso atender a la vinculación que puede existir entre el objeto jurídico de la actividad del contratante y el objeto jurídico de la actividad del contratista, más que la relación aparente entre las obras o servicios aisladamente considerados.

    Por ejemplo, en todo supuesto en que la actividad propia del contratista constituye parte integrante del objeto jurídico de la compañía de hidrocarburos o minera, existirá inherencia, puesto que no es dado concebir el pleno desarrollo de la razón del contratante sin el concurso de aquél. (…)

    (…) La conexidad tiene en substancia la misma explicación, en el sentido de que no pueden ser considerados conexos objetos jurídicos que no luzcan íntimamente ligados entre sí por una duradera relación de causa a efecto, tal como lo preceptúa el artículo 56 de la Ley Orgánica del Trabajo. Esta íntima relación causal exigida por la norma legal, hace lucir el objeto de la actividad del contratista como una consecuencia inmediata y directa de la necesidad e interés del contratante, para cuya satisfacción aquél debe acomodar la totalidad o la mayor parte de sus recursos técnicos y económicos. (…)

    Según la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 18 de mayo de 2006 (Caso J.A.V. contra C.A. Cervecería Nacional), estableció lo siguiente:

    De los artículos trascritos, se desprenden dos presunciones establecidas por el legislador para determinar la inherencia o conexidad de las actividades: a) las obras o servicios realizados mediante contratos para empresas mineras o hidrocarburos, se presumirán inherentes o conexas con la actividad del beneficiario; b) cuando el contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella. Es de referir, que dichas presunciones tiene carácter relativo, por tanto, admiten prueba en contrario; de allí, que el criterio de la doctrina patria para que la presunción se materialice señala que debe coexistir la permanencia o continuidad del contratista en la realización de obras para el contratante, la concurrencia de trabajadores del contratista junto con los del contratante en la ejecución del trabajo, y ser la fuente de lucro en un volumen tal que representen efectivamente el mayor monto de los ingresos globales. De lo anterior, se puede colegir que las obras realizadas por el contratista son inherentes a la actividad desarrollada por el contratante cuando constituyan, de manera permanente, una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste, de tal manera que sin su realización no sería posible lograr el resultado propio de su objeto económico.

    (Subrayado de esta Alzada)

    En el caso que nos ocupa, esta Alzada considera que de autos se evidencia que no quedó probado en el acervo probatorio que conforma este expediente que existiera inherencia y conexidad entre las empresas demandadas, siendo este el único requisito exigido por la ley es que exista la conexidad o inherencia, para que pueda establecerse la solidaridad entre las empresas.

    En virtud de ello; este Tribunal Superior; declara improcedente la conexión e inherencia entre ambas empresas, debido a la naturaleza disímil de las actividades de cada una de ellas. ASÍ SE DECIDE.

    En este sentido, pasando a dilucidar otros de los hechos objeto de apelación del presente recurso, en relación con la responsabilidad objetiva el articulo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, en relación con las indemnizaciones por accidente de trabajo del citado texto legislativo, “De Los Infortunios en el Trabajo” están signadas por el régimen de responsabilidad objetiva del empleador, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores. La propia Ley Orgánica del Trabajo, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquel. Dispone el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo que el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador si: a) el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la victima, b) se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo y no concurriere un riesgo especial preexistente; c) cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; d) en caso de los trabajadores a domicilio y e) cuando se trate de miembros de la familia del empleador, que trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo.

    Entonces, según las previsiones del artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 ejusdem, el patrono responderá ante la mera ocurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento de la enfermedad profesional, sin que fuere relevante las condiciones en que se haya producido el mismo. Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos, bastará que se demuestre el acaecimiento del accidente de trabajo o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida, será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización.

    Es de observar que establece la norma expresamente que debe quedar demostrado el acaecimiento del accidente de trabajo o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida.

    Esta Alzada reviso el acervo probatorio que conforman las actas del este asunto y considera que la ciudadana L.B., en virtud del accidente ocurrido a su progenitor J.J.F.B., lo cual no se encuentra controvertido en el presente asunto ya que la demandada admitió la existencia de una relación entre las partes, el cargo desempeñado, y el accidente ocurrido al trabajador fallecido.

    En este orden de ideas, correspondía al accionante de autos acreditar y demostrar la responsabilidad subjetiva que peticiona de conformidad con el articulo 33 de la derogada Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, publicada en gaceta Nro.3.850 de fecha 18 de julio del año 1986, y en las actas que conforman el presente expediente, no emergen elementos de convicción con relación a que la demandada haya inobservado las medidas de seguridad e higiene en el trabajo.

    De manera que, al no haber quedado demostrado el incumplimiento de la normativa contenida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (año 1986), ni otras normas de seguridad y prevención, debe forzosamente declararse sin lugar la indemnización que establece la referida norma en su articulado 33. Así se decide.

    Con relación al lucro cesante que a su decir – el trabajador- debe cancelar la demandada causado por el accidente ocurrido, cabe señalar, que la procedencia de tales indemnizaciones –las cuales implican una reparación adicional a las indemnizaciones de orden material previstas en la legislación del trabajo tiene como presupuesto que el daño causado se derive de un hecho ilícito del patrono. Y al no haber quedado acreditado en autos la responsabilidad subjetiva del empleador, y en tal sentido el acaecimiento de un hecho ilícito, trae como consecuencia la declaratoria sin lugar de la responsabilidad subjetiva siendo este uno de los puntos objeto de apelación de la demandada. Así se decide.

    Por último debemos señalar en cuanto a la reclamación por daño moral, que la reiterada doctrina jurisprudencial establecida sobre la responsabilidad objetiva del patrono en casos de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, aun cuando no sea posible establecer que los daños experimentados en la salud o integridad física de los trabajadores, esté ligada causalmente a una conducta culposa o dolosa del empleador, éste queda obligado a indemnizar los perjuicios sufridos con ocasión de la prestación de servicios, en virtud de que el daño (lesiones derivadas de accidentes o enfermedad profesional) constituye la materialización de un riesgo introducido por el empresario en el tráfico jurídico mediante la explotación de una actividad económica que le reporta un lucro, cuya responsabilidad queda establecida con base a la teoría del riesgo profesional, definida en forma reiterada por la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 16 del 15 de Mayo de 2.000 (caso Hilados flexilón S.A.) y Nº 722 (caso Costa Norte Construcciones, C.A. y Chevron Global Technology services Company).

    Es en virtud de la satisfacción de este interés particular del empresario, y de la correlativa creación de riesgos sociales derivada de la actividad económica que realiza, así como de la extrema dificultad de probar el elemento subjetivo que fundamenta la noción clásica de responsabilidad civil por daños (fundamentada en la existencia de la culpa en sentido amplio), que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia ha encontrado la necesidad de establecer una imputabilidad a priori de los daños sufridos por el trabajador durante la prestación del servicio, reconociendo una responsabilidad objetiva del patrono que hace nacer en su patrimonio una obligación indemnizatoria sin necesidad de establecer el vínculo causal entre su conducta culposa o dolosa y la producción del daño.

    De tal manera, que con todos los exámenes realizados y la valoración a los elementos probatorios aportados, esta Alzada debe forzosamente llegar a la conclusión de señalar la generación de la responsabilidades de naturaleza tanto objetiva como subjetiva, criterio que ha sido desarrollado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia; creando la doctrina jurisprudencial, a través de decisiones emblemáticas ut supra mencionadas Hilados Flexilón, Caso Costa Norte, y otros, donde se ha dejado asentado la posición, de manera que según las previsiones del artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siempre que no concurran algunas circunstancia eximientes, previstos en el artículo 563 ejusdem, el patrono responderá ante la mera ocurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento de la enfermedad profesional sin que fueren relevantes las condiciones en que fue producido el mismo; esta posición doctrinaria denominada teoría del riesgo profesional o responsabilidad objetiva del patrono ha sido reiterada en forma pacífica por la Sala de Casación Social acotando que esta posición solo seria procedente si quedaré demostrado que por la ocurrencia de un infortunio laboral el trabajador le quedó secuela del mismo y al haber quedado sin vida el trabajador, debe esta Alzada confirmar la decisión del Aquo y declarar con lugar la responsabilidad objetiva y confirmar en este sentido la decisión proferida por el Tribunal Aquo, en consecuencia ordena al pago de la cantidad de Bs.F. 11.178. Así se decide.

    Seguidamente a ello procede esta Alzada al análisis de los conceptos peticionados con relación a sus prestaciones sociales:

    Ahora bien debiendo señalarse que en el presente procedimiento se encontraba controvertida la fecha de inicio y de terminación de la relación laboral ya que la demandante arguye una fecha y la demandada argumenta otra distinta siendo carga procesal de la parte demandada traer a las actas elementos de convicción para esta Alzada que prueba las fechas reales de inicio y terminación de la relación laboral con el de cujus, en consecuencia al no haber demostrada tales fechas esta Alzada debe impretermitiblemente que el accionante laboró desde el día 20 de noviembre del año 1996 hasta el día 12 de julio del año 2006. Así se decide.

    1- Reclama por concepto de vacaciones: De conformidad con el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo establece “…disfrutará de un periodo de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los dos sucesivos tendrá derecho además a un (1) día adicional remunerado por cada año de servicio…”, en razón de ello le corresponde la cantidad de 15 días +8 : 24 días X 30.166,60 (Salario normal) y al no constar el actas su cancelación se condena a la demandada a cancelar un total de Bs.723.998,4. Así se decide.

    2- Reclama por concepto de Bono Compensatorio: Correspondiéndole la cantidad de 16 días X 30.166,60 obteniendo un total de Bs.482.666,60. Así se decide

    3- Reclama utilidades: De conformidad con el articulo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo parágrafo primero “… el equivalente al salario de quince (15) días y como límite máximo el equivalente al salario de cuatro (4) meses…” Y en virtud de no haber demostrado la demandada su cancelación se condena al pago máximo que establece la norma, vale decir, 4 meses X 905.000, obteniéndose un total de Bs.3.620.000. Así se decide

    4- Reclama antigüedad de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Ahora bien establece el articulo los siguiente “… Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes” por lo que le corresponde 45 días por el primer año de servicios y 60 cada año subsiguiente al primero obteniendo un total de 585 días X Bs.43.651,50 (salario integral) obteniendo un total de Bs.2.553.612 por este concepto. Así se decide.

    Por lo que le adeuda la demandada la cantidad de Bs. 7.380.279 por prestaciones sociales en virtud de no haber quedado demostrada en las actas procesales su cancelación, ya que la liquidación que consta en actas a parte de no encontrarse firmada por el accionante fue desconocida en su oportunidad y al no haber insistido en su validez la misma no posee valor probatorio. Así se decide.

    Ahora bien, por ultimo esta Alzada debe pronunciarse con relación a los intereses de mora así como la corrección monetaria de las cantidades condenadas a pagar. De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo establecido por la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, se ordena el pago de los intereses de mora de las cantidades condenadas en cuanto a sus prestaciones sociales, vale decir, Bs. 7.380.279, causados desde la fecha en que terminó la relación de trabajo, hasta la fecha de ejecución del fallo, advirtiendo que de no procederse al cumplimiento voluntario de lo condenado, el juez a quien le correspondiere la ejecución aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Igualmente, se ordena la corrección monetaria de las cantidades condenadas, calculada dicha corrección monetaria desde el decreto de ejecución, en el caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y ante tal eventualidad, el cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, para lo cual el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que éste se aplique sobre el monto condenado en el presente fallo.

    DISPOSITIVO

    Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, administrando justicia por autoridad de la ley, declara:

    1°) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de fecha 11 de julio de 2008, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

    2°) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto la parte demandada sociedad mercantil SERENOS NACIONALES ZULIA C.A (SENAZUCA) en contra de la sentencia de fecha 11 de julio de 2008, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

    3°) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por Accidente de Trabajo, Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales sigue la ciudadana L.B., en su carácter de progenitora del ciudadano J.J.F.B., en contra de la sociedad mercantil SERENOS NACIONALES ZULIA C.A (SENAZUCA) y la PANADERIA EL PINAR DON RIO, antes identificadas.

    4°) SE MODIFICA el fallo apelado.

    5°) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS a la parte demandante recurrente dada la naturaleza parcial del recurso.

    6°) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS a la parte demandada recurrente sociedad mercantil SERENOS NACIONALES ZULIA C.A (SENAZUCA) dada la naturaleza parcial del recurso.

    PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

    Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los dieciocho (18) días del mes de septiembre del año dos mil ocho (2008) AÑO 197° DE LA INDEPENDENCIA Y 149° DE LA FEDERACIÓN.

    JUEZ SUPERIOR,

    LIDSAY M.P..

    LA SECRETARIA

    ABOG. LISSETH PÉREZ

    En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las dos y cincuenta y ocho minutos de la mañana (02:58, p.m), quedando anotada en el sistema IURIS 2000 bajo el No. PJ01042008000157

    LA SECRETARIA

    ABOG. LISSETH PÉREZ

    VP01-R-2008-000448

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