Decisión de Juzgado Sexto Superior Del Trabajo de Caracas, de 2 de Marzo de 2009

JUZGADO SEXTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CARACAS DOS (02) DE MARZO DE 2008

Años 198º y 150º

ASUNTO: AP21-R-2008-001699

PARTE ACTORA: D.W.G.B., H.B.G. y N.P.R., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad números V- 13.584.772, V-10.576.793 y V-13.642.558, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: M.P., abogada, inscritos en el IPSA bajo el número 54.160.

PARTE DEMANDADA: SERENOS RESPONSABLES, C.A (SERECA), Sociedad Mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha veinte (20) de octubre de 1986, bajo el N° 57, Tomo 4-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: M.L.S.A., abogado en ejercicio e inscrito en el Colegio de Abogados de Mérida bajo el numero 3.414.

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES

Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la sentencia de fecha once (11) de noviembre de dos mil ocho (2008), dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

Estando dentro del lapso legal correspondiente y celebrada como ha sido la audiencia oral en fecha doce (12) de febrero de dos mil nueve (2009) y habiéndose dictado el dispositivo del fallo en fecha 19 de febrero de dos mil nueve (2009), pasa este Tribunal Superior a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en esa misma fecha, en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LAS PARTES

Los accionantes en su escrito libelar adujeron en forma general lo siguiente: que prestaron servicios individuales, personales y subordinados, como vigilantes, para la empresa demandada. Que durante toda la vigencia de cada una de las relaciones de trabajo, los actores prestaron sus servicios en una jornada de trabajo de doce (12) horas diarias, con (1) día de descanso semanal, vale decir, que prestaban sus servicios como vigilantes, para empresas industriales clientes de la demandada, durante setenta y dos (72) horas semanales, señalan que tales servicios los prestaron en una jornada de trabajo nocturna, pues su hora de ingreso era desde las 7:00 pm hasta las 7:00 am del día siguiente, es decir, que prestan servicios durante doce (12) horas continuas ininterrumpidas, sin poder abandonar el sitio de trabajo y sin disfrutar la hora de descanso correspondiente. Asimismo señala que la demandada no cumplía con los beneficios acordados en las cláusulas de la Convención Colectiva de Trabajo suscrito con el Sindicato de Trabajadores de Mantenimiento y Vigilancia de Edificios e Industrias en el Distrito Federal y Estado Miranda (SITRAMAVI) y la empresa Serenos Responsables, C.A (SERECA), señalando que los derechos contractuales incumplidos son las Cláusulas 27 (Hora de Descanso), 52 (Reducción de Jornada), 28 (Días Feriados), 50 (Bono Nocturno), 45 (Vacaciones), y 44 (Utilidades); y que los derechos legales incumplidos son la violación de la jornada diaria y semanal, el día de descanso, los domingos trabajados y el bono alimentario. Señalaron que hubo una violación de la jornada diaria y semanal, que en la mayoría de los casos prestaban servicios de lunes a sábado y en algunos casos hasta los días domingos, que en los casos que prestaron servicios los domingos, la demanda les pago dicho concepto a partir del mes de octubre de 2006, sin embargo esos pagos fueron efectuados sin tomar en cuenta los recargos legales por trabajo en día feriado o de descanso legal, es decir, sin incluir un recargo del 50%. Señala que la demandada no les proveyó a sus trabajadores de la comida balanceada según lo establecido en la Ley de Alimentación para los trabajadores, demandando el pago de tal beneficio con base a la unidad tributaria de Bs. 37.632,00.

Seguidamente de manera particular hicieron referencia a cada uno de los accionantes señalando lo siguiente:

D.W.G.B.: señaló que comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 22 de diciembre de 2002, hasta el 22 de diciembre de 2006, fecha en la cual renunció al cargo que venía ocupando en la empresa. Aduce que devengó los siguientes salarios básicos diario: inicialmente Bs. 6.336,00 diarios, aumentados así: el 01-06-2003 a Bs. 6.788,57 diarios; el 01-07-2003 a Bs. 7.467,43 diarios; el 01-10-2003 en Bs. 8.825,14 diarios; el 01-07-2004 en Bs. 8.895,75 diarios; el 01-09-2004 en Bs. 10.311,25 diarios; del 01-01-2005 en Bs. 10.707,84; el 01-08-2005 la cantidad de Bs. 13.500,00; el 01-09-2005 en Bs. 16.875,00, del 01-10-2005 en Bs. 20.750 diarios; del 01-04-2006 en Bs. 23.287,50; y finalmente, la empresa rebajó el sueldo básico diario en Bs. 17.077,50 es decir Bs. 512.325,00 mensuales, que fue el último salario devengado. Señala que también formaba parte de sus salario los conceptos de horas extras, horas de descanso, días feriados, domingos laborados, bono alimentario, reducción de jornada y bono nocturno los cuales fueron erradamente calculados, y que debió devengar un ultimo salario mensual de Bs. 823.357,82 y que el último salario integral mensual que debió devengar era de Bs. 1.201.492,48. Por lo que reclama lo siguiente:

1. Prestación de Antigüedad Acumulada: Bs. 8.468.491,71, que comprende 237 días de antigüedad.

2. Intereses sobre Prestaciones Sociales: Bs. 1.948.364,56;

3. Disfrute de Vacaciones: por concepto de 66 días de disfrute de vacaciones vencidas y fraccionadas, por Bs. 1.811.387,21;

4. Bono Vacacional: por concepto de 119 días de bono vacacional vencidas y fraccionadas, Bs. 3.265.986,03;

5. Horas Extras: por 6.412 horas extraordinarias trabajadas; Bs. 5.719.555,54;

6. Diferencia de Horas de Descanso (en virtud de que no se le concedió la hora diaria de descanso): Bs. 725.335,54;

7. Diferencia de Días de Descanso (en virtud de que no se le canceló los días de descanso semanales, de conformidad con lo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo): Bs. 4.003.772,18.

8. Diferencia de Días Feriados( por cuanto no se le pago el trabajo en días feriados sin tomar en consideración el salario y los parámetros establecidos en la cláusula 28 de la convención colectiva): Bs. 451.118,05;

9. Diferencia por Domingos Trabajados( por cuanto no se le pago el recargo del 50% ni le concedió el día de descanso compensatorio): Bs. 1.625.230,21;

10. Diferencia por Reducción de Jornada: Bs. 1.436.914,46;

11. Diferencia por Bono Nocturno (cláusula 50 de la convención colectiva): Bs. 5.962.001,15;

12. Diferencia por Bono Alimentario (desde la fecha de ingreso hasta diciembre de 2006): Bs. 11.609.628,25;

13. Utilidades (cláusula 44 de la convención colectiva). Bs. 8.011.848,40;

    Los montos anteriores suman la cantidad de Bs. 55.039.633,28, reclamando asimismo la indexación: Bs. 1.123.158,70; Intereses de Mora: Bs. 3.601.857,59; y las costas: Bs. 17.929.394,87.

    Ascendiendo los montos anteriores a Bs. 77.694.044,44, lo que es igual a Bs. F. 77.694,05.

    H.B.G.: señaló que comenzó a prestar servicios en fecha 06 de abril de 2005, hasta el 10 de septiembre de 2006, fecha en la cual fue despedido injustificadamente del cargo de Vigilante Industrial, que el tiempo efectivo de servicio fue de un (01) año, cinco (05) meses y cinco (05) días. Señala que devengó a parte del salario básico, los montos por concepto de horas extras, horas de descanso, días feriados, domingos laborados, bono alimentario, reducción de jornada y bono nocturno, los cuales fueron erradamente calculados por el demandado. Aduce que devengó los siguientes salarios básicos diario: inicialmente Bs. 10.7047,83 diarios, aumentados así: el 01-07-2005 a la cantidad de Bs. 13.500,00; el 01-04-2005 en Bs. 14.970,54 diarios, el 01-05-2006 en Bs. 15.525,00 diarios es decir Bs. 465.750,00 mensuales, y que debió devengar un ultimo salario mensual de Bs. 809.860,94 y que el último salario integral mensual que debió devengar era de Bs. 1.109.329,81. Por lo que reclama lo siguiente:

1. Prestación de Antigüedad Acumulada: Bs. 3.192.445,01, que comprende 70 días de antigüedad.

2. Intereses sobre Prestaciones Sociales: Bs. 239.525,00;

3. Indemnización por Despido Injustificado: 30 días de salario integral, calculado con base a Bs. 36.977,66 diario, la cantidad de Bs. 1.109.329,81.

4. Indemnización Sustitutiva de Preaviso Omitido: a razón de 45 días de salario integral, la cantidad de Bs. 1.663.994,71;

5. Disfrute de Vacaciones: vencidas y fraccionadas por 21,67 días, por el salario normal en Bs. 26.995,36, la cantidad de Bs. 584.899,57;

6. Bono Vacacional: vencido y fraccionado, 37,08 días a razón de Bs. 26.995,36 diarios, la cantidad de Bs. 1.001.078,11;

7. Diferencia de Horas Extras: (2.112 horas extraordinarias trabajadas), en la cantidad de Bs. 3.593.386,42;

8. Diferencia de Horas de Descanso: reclama la cantidad de Bs. 255.875,34;

9. Diferencia Días de Descanso: la cantidad de Bs. 2.223.000,31;

10. Diferencia de Días Feriados: Bs. 188.673,55;

11. Diferencia por Domingos Trabajados: Bs. 1.005.453,13;

12. Diferencia por Reducción de Jornada: Bs. 558.829,10;

13. Diferencia por Bono Nocturno: Bs. 4.193.710,94;

14. Diferencia por Bono Alimentario: Bs. 4.167.744,00;

15. Utilidades: Bs. 3.034.382,56.

    Los montos anteriores suman la cantidad de Bs. 27.012.327,55, reclamando asimismo la indexación: Bs. 2.209.839,55; Intereses de Mora: Bs. 2.687.510,75; y las costas: Bs. 9.572.903,36

    Ascendiendo los montos anteriores a Bs. 41.482.581,21, lo que es igual a Bs. F. . 41.482,58.

    N.P.R.: señaló que comenzó a prestar servicios en fecha 15 de febrero de 2002, hasta el 21 de enero de 2007, cuando renunció voluntariamente al cargo de Vigilante Industrial, que el tiempo efectivo de servicio fue de cuatro (04) años, once (11) meses y seis (06) días, que devengó a parte del salario básico, los montos por concepto de horas extras, horas de descanso, días feriados, domingos laborados, bono alimentario, reducción de jornada y bono nocturno, los cuales fueron erradamente calculados por el demandado. Aduce que devengó los siguientes salarios básicos diario: inicialmente Bs. 5.280,00 diarios, aumentados así: el 01-08-2002 a la cantidad de Bs. 10.670,00 diarios; el 01-10-2002 a la cantidad de Bs. 6.788,57 diarios; el 01-10-2003 a la cantidad de Bs. 8.236,80 diarios; el 01-09-2004 a la cantidad de Bs. 15.296,91; el 01-11-2004 a la cantidad de Bs. 16.061,76 diarios; el 01-07-2005 a la cantidad de Bs. 20.250,00 diarios; y a partir del 01-10-2006 le rebajaron el sueldo diario a Bs. 17.077,50 es decir Bs. 512.325,00 mensuales y que debió devengar un ultimo salario mensual de Bs. 1.018.690,45 y que el último salario integral mensual que debió devengar era de Bs. 1.503.071,19. Por lo que reclama lo siguiente:

1. Prestación de Antigüedad Acumulada: Bs. 11.855.548,69, que comprende 237 días de antigüedad.

2. Intereses sobre Prestaciones Sociales: Bs. 3.868.274,20;

3. Disfrute de Vacaciones: vencidas y fraccionadas por 81,50 días, por el salario normal en Bs. 33.956,35, la cantidad de Bs. 2.767.442,39;

4. Bono Vacacional: vencido y fraccionado, por 158,50 días, a razón de Bs. 33.956,35 diarios, la cantidad de Bs. 5.382.081,21;

5. Diferencia de Horas Extras: (7.604 horas extraordinarias trabajadas), en la cantidad de Bs. 9.691.748,27;

6. Diferencia de Horas de Descanso: reclama la cantidad de Bs. 744.432,34;

7. Diferencia Días de Descanso: la cantidad de Bs. 1.890.643,40;

8. Diferencia de Días Feriados Trabajados: Bs. 718.649,41;

9. Diferencia por Domingos Trabajados: Bs. 2.542.350,97;

10. Diferencia por Reducción de Jornada: Bs. 2.059.730,09;

11. Diferencia por Bono Nocturno: Bs. 7.457.129,61;

12. Diferencia por Bono Alimentario: Bs. 10.823.352,00;

13. Utilidades: Bs. 10.655.571,41;

    Los montos anteriores suman la cantidad de Bs. 70.707.465,85, reclamando asimismo la indexación: Bs. 1.442.882,17; Intereses de Mora: Bs. 3.858.287,68; y las costas: Bs. 22.802.590,71.

    Ascendiendo los montos anteriores a Bs. 98.811.226,41, lo que es igual a Bs. F. 98.811,23.

    Estimando la demanda en Bs. 217.987.852,06, lo que es igual a Bs. F. 217.987,85

    La parte demandada dio contestación a la demanda en los siguientes términos: en primer término reconocieron la existencia de la relación laboral entre los accionantes y la demandada, y que los accionantes se desempeñaban como vigilantes. En forma general negó la demandada que los actores hayan prestado servicios en el turno de 12 horas nocturnas por 12 horas de descanso, ya que la jornada de los trabajadores de vigilancia en la empresa es de once (11) horas, incluida una (01) hora de descanso, que los trabajadores deciden y establecen el momento mas oportuno para disfrutarla y generalmente hacen una comida. Asimismo niegan la jornada nocturna de 7:00 pm a 7:00 am, y alegan que los actores tenían una jornada comprendida entre las 8:00 am y las 7:00 pm y, en otras oportunidades laboraron entre las 10:00 am y las 9:00 pm. Que se le cancelaba el bono nocturno dependiendo de las horas trabajadas en jornada nocturna. Que en caso de haber laborado alguna hora extra, en excedente a la establecida en su jornada efectiva y real de labores, ésta le fue cancelada oportunamente por la empresa, lo cual no constituye un reconocimiento de horas extras laboradas. Niega, que la empresa no cumpliera con los beneficios laborales establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo Vigente, señalando que de los recibos de pago se puede evidenciar el pago de los mismos. Negó asimismo el resto de los alegatos esgrimidos por la parte accionante. Niega que se hubiere dado incumplimiento al Beneficio de Alimentación para los trabajadores establecido en la Ley de Programa de Alimentación para los Trabajadores por cuanto dicho concepto fue pagado solo que esta imposibilitado de demostrarlo por cuanto no hay respaldo sobre su pago efectivo. Igualmente, niega que se haya incumplido con la jornada diaria y semanal, día de descanso, domingos trabajados y bono alimentario.

    De manera categórica refiriéndose al actor D.W.G.B.: admitió la fecha de ingreso (22-12-2002) y la de egreso (22-12-2006), que el tiempo efectivo de labores fue de 4 años. Que renunció al cargo. Que no laboró el preaviso. Reconoció que el último salario devengado fue de Bs. 512.325,00. Por otra parte negó los salarios normales señalados por el actor los cuales calculo tomando en cuenta todos los conceptos que a su decir le correspondían, ya que el salario devengado era el salario mínimo nacional, más los diferentes conceptos a los que se hizo acreedor durante la relación laboral, niega que el actor debió devengar la cantidad de Bs. 823.357,82, y a que dicho monto se deba adicionar la alícuota de bono vacacional y de utilidades por Bs. 114.355,25 y Bs. 263.779,40 mensual. Niega que para el cálculo del salario integral deba calcularse sumando la alícuota de bono vacacional y utilidades contractuales cuando lo correcto es utilizar la alícuota de bono vacacional legal conforme a lo estipulado en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. Niega la jornada alegada por el accionante. Niega adeudar la forma de interpretación de cálculo para el pago de las Cláusulas de la Convención Colectiva. Niega adeudar los conceptos de vacaciones, horas extraordinarias ya que no las determina, horas de descanso ya que el actor las disfrutó en su oportunidad y las mismas fueron cancelados, días de descanso ya que fueron cancelados en su oportunidad, días feriados pues si los laboró fueron cancelados en su oportunidad, días domingos laborados por cuanto no prestaba servicios los domingos y que en caso de que excepcionalmente haya sido laborado, los mismos fueron pagados oportunamente, la reducción de jornada pues le fue cancelado por la empresa, el bono nocturno, por cuanto el actor no tenía una jornada nocturna. Niega se adeude el bono de alimentación toda vez que el mismo fue pagado efectivamente en su oportunidad, sin embargo, aduce no tener respaldo sobre su pago efectivo debido a razones inimputables a la empresa, y que para el caso de que se deba pagar nuevamente a los trabajadores por su indisposición a reconocer su pago, sean ordenados a pagar de acuerdo a la Unidad Tributaria Vigente para el momento en que nació el derecho a percibirlo, tomando en cuenta las jornadas efectivamente laboradas. Asimismo negó el resto de los alegatos esgrimidos por dicho accionante.

    De manera categórica refiriéndose al actor H.B.G.: admitió la fecha de ingreso (06-04-2005) y la de egreso (10-09-2006), que el tiempo efectivo de labores fue de un (01) año, cinco (05) meses y cinco (05) días, que el último salario devengado fue de Bs. 465.750,00. Negó que el actor haya sido despedido injustificadamente, ni de ninguna otra manera, pues el trabajador no se presentó más a trabajar en la empresa, por lo cual la forma de terminar la relación laboral fue a través de un retiro injustificado, y en este sentido, niega que deba cancelar las indemnizaciones relativas al artículo 125 LOT, señalando que de su liquidación deberá descontársele lo relativo al preaviso. Por otra parte negó los salarios normales señalados por el actor los cuales calculo tomando en cuenta todos los conceptos que a su decir le correspondían, ya que el salario devengado por el trabajador era el salario mínimo nacional, más los diferentes conceptos a los que se hizo acreedor durante la relación laboral conforme la Contratación Colectiva vigente y tal como se refleja en los recibos de pago del trabajador. Niega que el actor debió devengar la cantidad de Bs. 809.860,94, y a que dicho monto se deba adicionar la alícuota de bono vacacional y de utilidades por Bs. 101.232,62 y Bs. 198.236,25 mensual. Niega que para el cálculo del salario integral deba calcularse sumando la alícuota de bono vacacional y utilidades contractuales cuando lo correcto es utilizar la alícuota de bono vacacional legal conforme a lo estipulado en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. Niega adeudar la forma de interpretación de cálculo para el pago de las Cláusulas de la Convención Colectiva. Niega adeudar los conceptos de vacaciones, horas extraordinarias ya que no las determina, horas de descanso ya que el actor las disfrutó en su oportunidad y las mismas fueron cancelados, días de descanso ya que fueron cancelados en su oportunidad, días feriados pues si los laboró fueron cancelados en su oportunidad, días domingos laborados por cuanto no prestaba servicios los domingos y que en caso de que excepcionalmente haya sido laborado, los mismos fueron pagados oportunamente, la reducción de jornada pues le fue cancelado por la empresa, el bono nocturno, por cuanto el actor no tenía una jornada nocturna. Niega se adeude el bono de alimentación toda vez que el mismo fue pagado efectivamente en su oportunidad, sin embargo, aduce no tener respaldo sobre su pago efectivo debido a razones inimputables a la empresa, y que para el caso de que se deba pagar nuevamente a los trabajadores por su indisposición a reconocer su pago, sean ordenados a pagar de acuerdo a la Unidad Tributaria Vigente para el momento en que nació el derecho a percibirlo, tomando en cuenta las jornadas efectivamente laboradas. Asimismo negó el resto de los alegatos esgrimidos por dicho accionante.

    Por último refiriéndose al actor N.P.R.: admitió la fecha de ingreso (15-02-2002) y la de egreso (21-01-2007), que el tiempo efectivo de labores fue de cuatro (04) años y once (11) meses, que el actor renunció al cargo que venía ejerciendo en la empresa en fecha 21-01-2007 sin haber laborado el correspondiente preaviso de ley, que el último salario devengado fue de Bs. 512.325,00. Por otra parte negó los salarios normales señalados por el actor los cuales calculo tomando en cuenta todos los conceptos que a su decir le correspondían, ya que el salario devengado por el trabajador era el salario mínimo nacional, más los diferentes conceptos a los que se hizo acreedor durante la relación laboral conforme la Contratación Colectiva vigente y tal como se refleja en los recibos de pago del trabajador. Niega que el actor debió devengar la cantidad de Bs.1.018.690,45, y a que dicho monto se deba adicionar la alícuota de bono vacacional y de utilidades por Bs. 169.781,74 y Bs. 314.599,00 mensual. Niega que para el cálculo del salario integral deba calcularse sumando la alícuota de bono vacacional y utilidades contractuales cuando lo correcto es utilizar la alícuota de bono vacacional legal conforme a lo estipulado en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. Niega adeudar la forma de interpretación de cálculo para el pago de las Cláusulas de la Convención Colectiva. Niega adeudar los conceptos de vacaciones, horas extraordinarias ya que no las determina, horas de descanso ya que el actor las disfrutó en su oportunidad y las mismas fueron cancelados, días de descanso ya que fueron cancelados en su oportunidad, días feriados pues si los laboró fueron cancelados en su oportunidad, días domingos laborados por cuanto no prestaba servicios los domingos y que en caso de que excepcionalmente haya sido laborado, los mismos fueron pagados oportunamente, la reducción de jornada pues le fue cancelado por la empresa, el bono nocturno, por cuanto el actor no tenía una jornada nocturna. Niega se adeude el bono de alimentación toda vez que el mismo fue pagado efectivamente en su oportunidad, sin embargo, aduce no tener respaldo sobre su pago efectivo debido a razones inimputables a la empresa, y que para el caso de que se deba pagar nuevamente a los trabajadores por su indisposición a reconocer su pago, sean ordenados a pagar de acuerdo a la Unidad Tributaria Vigente para el momento en que nació el derecho a percibirlo, tomando en cuenta las jornadas efectivamente laboradas. Asimismo negó el resto de los alegatos esgrimidos por dicho accionante.

    AUDIENCIA ORAL

    La representación de la parte actora apelante expuso sus alegatos de viva voz ante el Juez, señalando que: el Juez a quo solo ordeno el pago de 6 horas extras semanales cuando en relación debieron ser 12, la empresa no pagaba los domingos ni días feriados, que solo le pagaban el feriado y no el domingo, la contestación de la demandada en cuanto al trabajador H.B. no probaron la renuncia del trabajador. La parte demandada hizo sus observaciones a la apelación de la parte actora en los siguientes términos: señala que en el escrito libelar se demandada todos los concepto sin indicar que días feriados y horas extras fueron trabajados e igualmente no los prueba, indica que la jornada de los vigilantes es de 11 horas, que según la convención colectiva los domingos no son considerados como días feriados, señala que hay una carta de renuncia que no fue impugnada en su oportunidad. Seguidamente la parte demandada fundamento su apelación en los siguientes términos: el libelo se realizo de forma indeterminada, y que esos alegatos no fueron probados, que las pruebas aportadas por la parte actora contradice los señalado en el escrito libelar, señala que la hora de descanso forma parte de la jornada y no se demostró que la laborara, las horas extras se plantearon de forma indeterminado al indicar un supuesto exceso, en relación al bono nocturno era carga de la parte actora demostrar el no pago, y de los recibos se desprende que recibía el pago de los mismos, en cuanto al bono de alimentación se debe pagar a la unidad tributaria vigente para el momento en que se causo, indico que la los 7 días de bono vacacional esta incluido en la cláusula 28 de la convención colectiva. La parte actora hizo sus observaciones a la apelación de la parte demandada en los siguientes términos: en el folio 33 se indican específicamente las horas extras.

    LIMITES DE LA CONTROVERSIA

    Ante esta Alzada, quedo fuera de la controversia por no haber sido objeto de apelación los siguientes particulares: la existencia de la relación de trabajo entre la demandada y cada uno de los accionantes, la fecha de ingreso y egreso de cada uno, el tiempo de servicio, el cargo desempeñado, y el último salario devengado por los accionantes, y que los actores D.G. y N.P., renunciaron a sus cargos sin dar a la empresa el correspondiente preaviso de ley. Quedando controvertido los siguientes particulares: si se le adeuda a los accionantes los conceptos establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo suscrito con el Sindicato de Trabajadores de Mantenimiento y Vigilancia de Edificios e Industrias en el Distrito Federal y Estado Miranda (SITRAMAVI) y la empresa Serenos Responsables, C.A (SERECA), si a los fines de calcularse el salario integral deba tomarse en cuenta el bono vacacional legal y no el contractual como lo señala la demandada, asimismo quedo controvertido para con cada uno de los accionantes si efectivamente fue pagado lo correspondiente al bono alimentación, correspondiéndole a la parte demandada demostrar su pago, y en caso de que no conste el pago, corresponde a este Juzgador determinar con cual unidad tributaria debe ser calculado dicho concepto, asimismo quedó controvertido si se le adeuda a los accionantes los conceptos reclamados de vacaciones, bono vacacional, Horas Extras, Horas de Descanso, Días de Descanso, Días Feriados Trabajados, Diferencia por Domingos Trabajados, Reducción de Jornada, Bono Nocturno, Utilidades; correspondiéndole a la parte actora demostrar la existencia de las horas extras laboradas, días feriados laborados, correspondiéndole a la demandada desvirtuar la procedencia del resto de los conceptos reclamados.

    Particularmente Con respecto al actor D.W.G.B.: quedo controvertido en primer lugar los salarios señalados por el actor en el cual incluía los conceptos que a su decir le correspondía, correspondiéndole a la demandada demostrar los salarios con los cuales se excepciono. Quedo controvertido que el actor debió haber devengado un salario la cantidad de Bs. 823.357,82 y a que dicho monto se deba adicionar la alícuota de bono vacacional y de utilidades por Bs. 114.355,25 y Bs. 263.779,40 mensual, correspondiéndole a la parte actora demostrar la procedencia de dicho alegato.

    Con respecto al actor H.B.G. quedo controvertido en primer lugar si el actor fue despedido injustificadamente, habiendo señalado la parte demandada que el hecho ocurrido fue que el actor dejo de asistir a su trabajo, corresponde al actor demostrar el hecho del despido y de ser así verificar si es procedente las indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, asimismo quedo controvertido en primer lugar los salarios señalados por el actor en el cual incluía los conceptos que a su decir le correspondía, correspondiéndole a la demandada demostrar los salarios con los cuales se excepciono. Quedo controvertido que el actor debió haber devengado un salario la cantidad de Bs. 809.860,94, y a que dicho monto se deba adicionar la alícuota de bono vacacional y de utilidades por Bs. 101.232,62 y Bs. 198.236,25 mensual, correspondiéndole a la parte actora demostrar la procedencia de dicho alegato.

    Con respecto al actor N.P.R. quedo controvertido en primer lugar los salarios señalados por el actor en el cual incluía los conceptos que a su decir le correspondía, correspondiéndole a la demandada demostrar los salarios con los cuales se excepciono. Quedo controvertido que el actor debió haber devengado un salario la cantidad de Bs.1.018.690,45, y a que dicho monto se deba adicionar la alícuota de bono vacacional y de utilidades por Bs. 169.781,74 y Bs. 314.599,00 mensual, correspondiéndole a la parte actora demostrar la procedencia de dicho alegato.

    A los fines darle solución a los hechos controvertidos, seguidamente este juzgador pasa a analizar las pruebas promovidas por las partes.

    PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

    PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

    Pruebas del accionante N.P.:

    Marcado A del folio 78 al 193, consignó recibos de pagos de los cuales se solicitó la exhibición por parte de la demandada, siendo reconocidos por la parte demandada en la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, por lo que se le otorga pleno valor probatorio, teniéndose como cierto el contenido de dichas documentales, desprendiéndose de dichos recibos, pagos realizados en los años 2002, 2003, 2004, 2005 2006 y 2007, mediante los cuales se cancelan las guardias efectivas, se evidencia que a partir de la segunda quincena de enero de 2003 se le cancelaba una cantidad por concepto de cesta ticket, sin determinarse la base de calculo, y se le pagaba una cantidad por concepto de alícuota Ley Ant. Vac. Uti, y una cantidad por aporte al fondo de ahorro de manera periódica, consta asimismo pagos de trabajos adicionales, horas extras, horas de descanso, reducción de jornada y bono nocturno desde julio del 2004 no constando a partir de dicha fecha el pago del concepto de cesta ticket por dicho medio ni del concepto de alícuota Ley Ant. Vac. Uti, consta asimismo pago de días libres trabajados, día de descanso y día feriado, al folio 190 consta el pago de Bs. 872.421,00 por concepto de utilidades (55 días de utilidades por 025 meses trabajados)

    Marcada B, al folio 248, consignó copia simple de carnet de identificación como trabajador de la empresa demandada, de los cuales igualmente se solicito su exhibición, sin embargo los mismos se desechan por cuanto nada aportan a la resolución de los hechos controvertidos.

    Marcado C, al folio 249, consignó documental denominada devolución de uniformes, la cual se desecha por cuanto nada aportan a la resolución de los hechos controvertidos.

    Marcada D, al folio 250, consignó C.d.T., la cual se desecha por cuanto nada aportan a la resolución de los hechos controvertidos.

    Al folio 251, consignó constancia, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la misma que el ciudadano N.P. devengó una remuneración mensual de la cantidad de Bs. 405.000,00 para la fecha de su emisión que fue el 21 de noviembre de 2005.

    Marcado E, al folio 252, consignó certificado de asistencia, el cual se desecha por cuanto nada aportan a la resolución de los hechos controvertidos.

    Marcado F, a los folios 253, 254 y 255, consignó recibos de vale, los cuales se desechan por cuanto nada aportan a la resolución de los hechos controvertidos.

    Promovió la prueba de informes a los fines de que se oficiara al Banco Mercantil, a los fines de que informara sobre los siguientes particulares:

    Si en esa institución bancaria existe o existió cuantas bancarias individuales de persona natural, en el presente caso a nombre de … N.P. Ramírez… titular de la cédula de identidad número V-13.642.558, a cargo de la empresa demandada Serenos Responsables Sereca, C.A, y en caso afirmativo que indique:

    1.- Si en dichas cuentas se le abonó cantidades de dinero a favor del ciudadano N.P.R..

    2.- Solicitó se identifique la persona jurídica que efectuó los abonos de nómina de estas cuentas.

    3.- Solicitó indicar el número signado a dichas cuentas.

    4.- Solicitó un detalle de las fechas y montos de las cantidades abonadas a la cuenta del ciudadano N.P. Ramírez

    .

    Al respecto, la referida institución bancaria, informó mediante oficio cursante en el folio 445 al 447, y en el folio 04 al 87, ambos inclusive, de la pieza número 02, observa este sentenciador que el contenido de las mismas no aporta elementos de pruebas a los efectos de la resolución del proceso, en tal sentido, no se le otorga valor probatorio.

    Promovió la prueba de informes a los fines de que se oficiara al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, no constando en autos resultas de dicha prueba, por lo que a este respecto no hay materia que analizar.

    Pruebas del accionante H.B.:

    Marcada A, del folio 279 al 309, consignó recibos de pago de salarios de los cuales se solicitó la exhibición por parte de la demandada, siendo reconocidos por la parte demandada en la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, por lo que se le otorga pleno valor probatorio, teniéndose como cierto el contenido de dichas documentales, desprendiéndose de dichos recibos, pagos correspondientes a los años 2005 y 2006, mediante los cuales se cancelan las guardias efectivas, consta asimismo pagos de trabajos adicionales, horas extras, horas de descanso, reducción de jornada y bono nocturno, día de descanso.

    Marcada B, al folio 310, consignó copia simple de carnet de identificación como trabajador de la empresa demandada, del cual igualmente se solicito su exhibición, sin embargo dicha documental se desecha por cuanto nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos.

    Marcado C, al folio 311, consignó documental denominada devolución de uniformes, la cual se desecha por cuanto nada aportan a la resolución de los hechos controvertidos.

    Marcado D, del folio 312 al 334, consignó copia de Convención Colectiva Trabajo celebrada entre la empresa SERENOS RESPONSABLES, C.A ( SERECA) y el Sindicato de Trabajadores de Mantenimiento y Vigilancia de Edificios e Industrias del Distrito Capital y Estado Miranda (SITRAMAVI), el cual al haber cumplido con los parámetros legales de conformidad con sentencia del 27/09/04 (Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social), “… debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la cargas de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración.”. Así se establece.

    Promovió las siguientes testimoniales: ciudadanos L.M.G.B. y L.E.A., los cuales no comparecieron a rendir testimonio en la oportunidad correspondiente, razón por la cual a este respecto no hay materia que analizar.

    Promovió la prueba de informes a los fines de que se oficiara al Banco Mercantil y al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de que informaran sobre los particulares señalados en el escrito de promoción de pruebas, no constando en autos resultas de los mismos, por lo que a este respecto no hay materia que analizar.

    Pruebas del accionante D.W.G.B.:

    Marcado A del folio 194 al 217, consignó recibos de pagos de los cuales se solicitó la exhibición por parte de la demandada, siendo reconocidos por la parte demandada en la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, por lo que se le otorga pleno valor probatorio, teniéndose como cierto el contenido de dichas documentales, desprendiéndose de dichos recibos, pagos realizados correspondientes a los años 2004, 2005 y 2006, mediante los cuales se cancelan las guardias efectivas, se evidencia que a partir de la primera quincena de abril de 2004 se le cancelaba una cantidad por concepto de cesta ticket, sin determinarse la base de calculo, y se le pagaba una cantidad por concepto de alícuota Ley Ant. Vac. Uti, y una cantidad por aporte al fondo de ahorro de manera periódica, consta asimismo pagos de trabajos adicionales, horas extras, horas de descanso, reducción de jornada y bono nocturno desde julio del 2004 no constando a partir de dicha fecha el pago del concepto de cesta ticket por dicho medio ni del concepto de alícuota Ley Ant. Vac. Uti, consta asimismo pago de días de descanso y días feriado.

    Marcada B, al folio 338, consignó c.d.t., a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la misma que el ciudadano G.D. devengó una remuneración mensual de la cantidad de Bs. 405.000,00 para la fecha de su emisión que fue el 14 de diciembre de 2005.

    Al folio 339, consignó Constancia, la cual se desecha por cuanto nada aportan a la resolución de los hechos controvertidos.

    Marcado C, al folio 340, consignó documental denominada devolución de uniformes, la cual se desecha por cuanto nada aportan a la resolución de los hechos controvertidos.

    Marcada D, al folio 341, consignó copia simple de carnet de identificación como trabajador de la empresa demandada, de los cuales igualmente se solicito su exhibición, sin embargo los mismos se desechan por cuanto nada aportan a la resolución de los hechos controvertidos.

    Marcado E, a los folios 342 al 344, consignó certificados de asistencia, los cuales se desechan por cuanto nada aportan a la resolución de los hechos controvertidos.

    Marcado F, del folio 345 al 374, consignó copia simple de libros de novedades que, a decir del promovente, acostumbra llevar la empresa para controlar al personal y material de apoyo que se usa en servicio, los cuales se desechan por cuanto nada aportan a la resolución de los hechos controvertidos.

    Marcado G, del folio 375 al 398, consignó copia de Convención Colectiva Trabajo celebrada entre la empresa SERENOS RESPONSABLES, C.A ( SERECA) y el Sindicato de Trabajadores de Mantenimiento y Vigilancia de Edificios e Industrias del Distrito Capital y Estado Miranda (SITRAMAVI), el cual al haber cumplido con los parámetros legales de conformidad con sentencia del 27/09/04 (Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social), “… debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la cargas de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración.”. Así se establece.

    Promovió las siguientes testimoniales: ciudadanos J.C.M.V. y A.R.R.R., los cuales no comparecieron a rendir testimonio en la oportunidad correspondiente, razón por la cual a este respecto no hay materia que analizar.

    Promovió la prueba de informes a los fines de que se oficiara al Banco Mercantil y al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de que informaran sobre los particulares señalados en el escrito de promoción de pruebas, no constando en autos resultas de los mismos, por lo que a este respecto no hay materia que analizar.

    PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

    Para el ciudadano D.W.G.B.:

    Promovió el merito favorable de los autos, en cuanto a este alegato este Sentenciador observa, que el mismo no constituye un medio de prueba especifico de los establecidos en la ley sino que se trata de la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige en el ordenamiento procesal venezolano y que el juez esta obligado a aplicar aun de oficio, por lo que se analizara en los términos del presente fallo.

    Marcada 1, al folio 263, consignó carta de compromiso, la cual se desecha por cuanto nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos.

    Marcada 2, al folio 264, consignó constancia de inducción en el puesto de servicio, el cual se desecha por cuanto nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos.

    Para el ciudadano H.B.:

    Promovió el merito favorable de los autos, en cuanto a este alegato este Sentenciador observa, que el mismo no constituye un medio de prueba especifico de los establecidos en la ley sino que se trata de la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige en el ordenamiento procesal venezolano y que el juez esta obligado a aplicar aun de oficio, por lo que se analizara en los términos del presente fallo.

    Marcada 3, al folio 265, consignó carta de renuncia, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo que la parte a quien se le opone no impugno dicha documental, desprendiéndose de la misma que el ciudadano H.B., titular de la cédula de identidad número V-10.576.793, renunció al cargo de operador de seguridad desempeñado desde el 06-04-2005, haciéndose efectiva dicha renuncia a partir del día 10-09-2006.

    Marcada 4, 5, 6, 7, del folio 266 al 269, consignó recibos de pago, a los cuales se les otorgó valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de los mismos pagos realizados al actor en la primera quincena de junio y julio de 2006 por concepto de guardias efectivas, día de descanso, hora extra, hora de descanso, reducción de jornada, bono nocturno, día feriado.

    Para el ciudadano N.P.R.:

    Promovió el merito favorable de los autos, en cuanto a este alegato este Sentenciador observa, que el mismo no constituye un medio de prueba especifico de los establecidos en la ley sino que se trata de la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige en el ordenamiento procesal venezolano y que el juez esta obligado a aplicar aun de oficio, por lo que se analizara en los términos del presente fallo.

    Marcada 8, 9, 10 y 11, del folio 270 al 275, consignó recibos de pago, a los cuales se les otorgó valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de los mismos pagos realizados al actor en la segunda quincena de julio y agosto de 2006 por concepto de guardias efectivas, día libre trabajado, día de descanso, día feriado, trabajos adicionales, hora extra, hora de descanso, reducción de jornada, bono nocturno, hora de descanso.

    Promovió prueba de experticia, a los fines de que se nombrara experto para que se trasladara a la sede de la empresa a la oficina de recursos humanos, para que constatara los hechos señalados en el escrito de promoción de pruebas, dicha experticia fue negada por medio de auto de fecha 22 de abril de 2008.

    DE LA MOTIVACIÓN

    Habiendo quedado fuera de la controversia la existencia de la relación laboral, la fecha de ingreso y egreso para cada uno de los accionantes, quedo controvertido ante esta instancia la correspondencia a cada uno de los accionantes de los conceptos reclamados, para lo cual debe hacer este Juzgador las siguientes consideraciones previas:

    En primer lugar debe señalarse que quedo controvertido el horario de trabajo señalado por los accionantes que era de 7:00 pm a 7:00 am, habiendo señalado la parte demandada un horario distinto al señalado por los accionantes, correspondía a la demandada demostrar el horario que a su decir tenían los accionantes, y siendo que de autos no se evidencia prueba alguna que permita demostrar que los accionantes tenían un horario de trabajo distinto al señalado por ellos, se debe tener como cierto que los accionantes laboraban en una jornada de 7:00 pm a 7:00 am. Siendo así resulta claro establecer que los accionantes laboraban 12 horas diarias por seis días a la semana, sin embargo se debe aclarar que dado que los accionantes realizaban labores de vigilancia no están sometidos a los limites de jornada establecidos en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, para dichos trabajadores de inspección o vigilancia aplica el limite de jornada establecido en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo según el cual estos trabajadores no podrán permanecer mas de 11 horas diarias en su trabajo y tendrán derecho dentro de esta jornada a un descanso mínimo de una hora.

    Artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo:

    No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo:

    a) (...)

    b) Los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un esfuerzo continuo;

    (...)

    Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora.

    En el presente caso los demandantes desempeñaban labores de vigilancia, siendo así la jornada diaria no puede exceder de 11 horas, incluidas en éstas la hora de descanso mínimo; de esta forma, la limitación semanal de permanencia en el sitio de trabajo es de 66 horas.

    Ahora bien la parte accionante reclamó las horas extras laboradas y las horas de descanso no disfrutadas, a este respecto la parte demandada negó que los actores hayan prestado servicios en un turno de 12 horas nocturnas por 12 horas de descanso, ya que la jornada de los trabajadores de vigilancia de la empresa demandada es de once (11) horas, incluida una (01) hora de descanso, que los trabajadores generalmente deciden y establecen el momento mas oportuno para disfrutarla y generalmente hacer una comida. Niegan la jornada nocturna, y alegan que tenían una jornada comprendida entre las 8:00 am y las 7:00 pm y, en otras oportunidades laboraron entre las 10:00 am y las 9:00 pm., que se le cancelaba un bono nocturno dependiendo de las horas trabajadas en jornada nocturna y que en caso de haber laborado alguna hora extra, en excedente a la establecida en su jornada efectiva y real de labores, ésta le fue cancelada oportunamente por la empresa, lo cual no constituye un reconocimiento de horas extras laboradas. Siendo esto así tenia la demandada la carga de probar los hechos con los cuales se excepciono.

    Si bien es cierto que la empleadora alega la jornada de once horas, incluida una de descanso, también afirma que en el supuesto que los trabajadores hubieran laborado horas extraordinarias, le fueron pagadas. Examinados los recibos consignados por cada uno de los demandantes y admitidos por la demandada los recibos de pago de los actores que fueron consignados en los autos, folios 78 al 247, 266 al 275, y del 279 al 309, de la primera pieza, se aprecia que ciertamente hubo pago de horas de descanso y pagos de horas extraordinarias, sin embargo no determina en dichos recibos de pago, ni trae a los autos prueba alguna que permita a este Juzgador constatar en virtud de que cantidad de horas extras y/o días de descanso se le pagaba a los accionantes, es decir que no se determina a cuales horas de descanso, y horas extraordinarias se refería el pago, no pudiendo concluir esta alzada que con dicha referencia se entienden pagadas todas las horas de descanso y todas las horas extraordinarias, ni tampoco que no se pagaron algunas horas de descanso y algunas horas extraordinarias. En este sentido dado que la demandada no específico en su contestación cuales horas se le habían cancelado a los accionantes, sino que ambiguamente señaló que en caso de que se hubiesen generado las horas extras se le cancelo, considera este Juzgador que la demandada no dio contestación adecuada de conformidad con lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En razón de lo antes señalado considera este Juzgador que dado que no quedó claro cuales horas extras le cancelo la demandada al accionante, y siendo que es evidente que le corresponde al actor la cantidad de una hora diaria extra, en razón de haber laborado los accionantes una hora sobre el limite máximo establecido para el cargo que desempeñaban, es decir laboraban 72 horas semanales, por lo que debe este Juzgador ordenar el pago de 6 horas extras semanales, excedente de la jornada de trabajo, la cual deberá ser calculada por medio de experticia complementaria al fallo, al monto que resulte a pagar por dicho concepto deberá deducírsele las cantidades que por este concepto cancelo la demandada a cada uno de los accionantes, de acuerdo a lo que se evidencia de los recibos de pago. Así se decide.

    En este mismo sentido, los accionantes, reclamaron las horas de descanso no disfrutadas, las cuales a juicio de este Juzgador correspondía a la demandada probar el disfrute efectivo de las mismas, siendo que de los recibos de pago se desprende el pago de horas de descanso sin especificar a que horas de descanso se refiere, debiendo tenerse como cierto lo señalado por los accionantes de que no se le cancelaron todas las horas de descanso laboradas, por lo que a este respecto le corresponden la cantidad de 6 horas de descanso semanales, la cual deberá ser calculada por medio de experticia complementaria al fallo, al monto que resulte a pagar por dicho concepto deberá deducírsele las cantidades que por este concepto cancelo la demandada a cada uno de los accionantes, de acuerdo a lo que se evidencia de los recibos de pago. Así se decide.

    Respecto al reclamo realizado por concepto de reducción de la jornada, que a decir de los accionantes está convenida en la convención colectiva, la parte demandada circunscribió su actuación procesal indicando similar argumento para los tres demandantes, negando que se le adeude la cantidad reclamada por Reducción de Jornada establecido en la cláusula 52 de la Convención Colectiva de Trabajo siendo que en las oportunidades en que los accionantes se hicieran acreedores de ese beneficio, le fue cancelado por la empresa, tal como se desprende de los recibos de pago de salario promovidas por la propia parte actora y consignado en el expediente de autos. El supuesto de hecho es que el trabajador debe haber laborado efectivamente todas sus jornadas de trabajo y en las oportunidades en que no las laboró no podía hacerse acreedor del identificado beneficio. Cabe señalar que la citada cláusula expresa lo siguiente:

    La Empresa conviene en pagar por concepto de reducción de jornada, dos (2) días de salario adicional a aquellos vigilantes que durante la respectiva quincena haya laborado sus turnos completos en el servicio industrial.

    Quedan exceptuados de lo aquí estipulado aquellos vigilantes que por las características del servicio se regirán por turnos diferentes a los que caracterizan los servicios de vigilancia privada, especialmente el servicio bancario.

    Por lo que de lo anterior se evidencia que los accionantes se hacían acreedores de 2 días adicionales en una quincena con el solo hecho de laborar sus turnos completos durante la quincena. Por lo que los accionantes reclaman el pago de dicho concepto aseverando que durante la vigencia de sus respectivas relaciones de trabajo, éstos siempre trabajaron sus turnos completos, sin falta, en el servicio industrial, y que la demandada a partir del mes de julio de 2004 les pago únicamente un día por quincena, por lo que le adeudan un día adicional por quincena. La demandada al respecto lo que señala ambiguamente es que en el momento en que se hicieron acreedores de dicho concepto se le cancelaron, sin atacar el alegato de que los accionantes cumplieron sus turnos completos en las jornadas correspondientes durante la vigencia de la relación de trabajo, por lo de acuerdo a lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo que no se niegue específicamente se tendrá como cierto, por lo que se tiene como cierto el hecho de que los accionantes durante toda la relación laboral, cumplió con su jornada efectiva de trabajo, haciéndose acreedores de los 2 días adicionales otorgados por convención colectiva a este respecto, a partir de la vigencia de dicha convención colectiva ( 30 de junio de 2003), por lo que ordena el pago a los accionantes de los dos días de salario por cada quincena a partir de la fecha de entrada en vigencia de la convención colectiva, hasta la culminación de la relación laboral, dicho calculo deberá ser realizado por medio de experticia, y del monto que resulte a pagar por este concepto a cada uno de los accionantes, deberá deducírsele, la cantidad pagada por este concepto a cada uno según consta en los recibos de pagos que corren inserto a los autos. Así se decide.

    En lo que respecta al bono nocturno la demandada negó que a los accionantes tuvieran una jornada nocturna, por lo que niegan que a todos los salarios devengados aplicárseles el recargo del 40%, señalando que es cierto que en algunas oportunidades los trabajadores tuvieron que laborar como parte de su jornada y siempre dentro de su jornada, algunas horas nocturnas, pero el recargo por el pago de esas horas, le fue debidamente cancelado en su recibo de pago correspondiente, si el trabajador solo en algún momento de la relación laboral, trabajo algunas horas nocturnas, este beneficio le fue cancelado según se desprende de los recibos de pago promovidos por la representación de la propia parte actora.

    De la forma como dio contestación la demandada, y siendo que la parte demandada no demostró un horario distinto al señalado por los accionantes, aplicando el contenido del artículo 135, concluye esta alzada que la demandada no se ajustó en su contestación a lo prescrito por el legislador, en cuyo caso debe acordarse el pago del bono nocturno conforme lo establece la cláusula 50 de la convención colectiva, esto es, con un recargo del 40% sobre el salario básico, debiendo determinarse por medio de experticia complementaria, del monto que resulte a pagar por dicho concepto a cada uno de los accionantes deberá deducírsele las cantidades recibida por cada uno de los actores, por concepto de bono nocturno, según se evidencia de los recibos de pago consignados en autos. Así se decide.

    En lo que respecta a las utilidades reclamadas, se observa se observa que los accionantes alegaron que dicho concepto nunca fue pagado por la demandada, a este respecto la demandada señaló para cada uno de los accionantes que negaba que dicho concepto debiera cancelarse con el salario señalado por los accionantes como último salario, señalando asimismo que dicho beneficio debe ser pagado con el salario real y efectivo que devengaba el trabajador, y con la ficción expuesta en la presente demanda; observando este Juzgador que su excepción se fundamento en el salario con el cual debía ser pagado dicho concepto, sin desvirtuarse el hecho alegado por los accionantes de que nunca le fueron canceladas las utilidades, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tiene como cierto el hecho de que la demandada nunca les pago dicho concepto, por lo que el mismo resulta procedente por lo que se ordena el pago a cada uno de los accionantes de las utilidades correspondientes por todo el tiempo que duro la relación laboral de cada uno de los accionantes, debiendo calcularse dicho concepto de conformidad con lo establecido en la cláusula 44 de la convención colectiva que señala expresamente lo siguiente:

    La Empresa conviene en cancelar a los vigilantes las cantidades que se especifican a continuación:

    a.- Para los vigilantes con un (1) año de servicio cincuenta (50) días de salario.

    b.- Para los vigilantes con dos (2) años de servicio, sesenta (60) días de salario.

    c.- Para los vigilantes entre tres (3) y cuatro (4) años de servicio, sesenta y cinco (65) días de salario.

    d.- Para los vigilantes con más de cinco (5) años de servicio, ochenta (80) días de salario. …

    Dicho cálculo deberá ser realizado por medio de experticia complementaria al fallo, tomando en cuenta el último salario promedio devengado por los accionantes. Así se decide.

    En lo que respecta a las vacaciones y bono vacacional, se observa que los accionantes reclamaron las vacaciones y bono vacacional vencidas y fraccionadas en virtud de que a su decir nunca disfrutaron de dichos conceptos mientras perduro la relación laboral, a este respecto la parte demandada niega que la cláusula 45 de la convención colectiva , referida a las vacaciones, se haya dividido de la manera que los actores pretenden reclamarlo, con un bono vacacional superior al establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, interpretando abusivamente dicha cláusula, a este respecto es preciso señalar lo que establecido en dicha cláusula:

    La empresa conviene en conceder y cancelar las vacaciones anuales a sus vigilantes, tal y como se especifica a continuación:

    a.- vigilantes con un (1) año de servicio, disfrutará de quince (15) días hábiles con pago de cuarenta (40) salarios.

    b.- vigilantes con dos años (2) años de servicio, disfrutarán de dieciséis (16) días hábiles con pago de cuarenta y cinco (45) salarios.

    c. vigilantes entre tres (3) y cinco (4) años de servicio, disfrutarán dieciocho (18) días hábiles con pago de cincuenta (50) salarios.

    d. vigilantes con más de cinco (5) años de servicio disfrutarán los días hábiles que conforme al Art. 219 de la LOT les correspondan y les serán pagados sesenta (60) salarios. Igualmente conviene La Empresa, cualesquiera que sea la causa, recibirán como derecho adquirido en concepto de vacaciones fraccionadas, dos (2) días de trabajo por mes completo de trabajo, todo ello de acuerdo a los Art. 133 y 145 de la LOT. Queda entendido que la disposición establecida en el art. 223 de la LOT se encuentra incluido.

    Ahora bien, de la cláusula anteriormente transcrita se entiende claramente que la intención de dicha cláusula fue otorgarle al trabajador por concepto de vacaciones la cantidad de días establecidos en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, y el pago excedente se le debe atribuir al concepto de bono vacacional establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que efectivamente se entiende que para el primer año el trabajador tendría 15 días hábiles de vacaciones, y por concepto de bono vacacional se le pagaría 25 días, para un total a pagar de 40 días, para el segundo año le correspondería 16 días hábiles de vacaciones con un pago de 29 días por concepto de bono vacacional, para un total a pagar de 45 días, para el tercer y cuarto año de servicio tendrían los trabajadores 18 días hábiles por concepto de vacaciones y 32 días por concepto de bono vacacional, para un pago a total de 50 días hábiles, y a partir del quinto año de servicio se regiría por lo establecido en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, en lo que respecta a los días de vacaciones a disfrutar y le sería pagado por concepto de vacaciones y bono vacacional un total de 60 días. Así se decide.

    En razón de lo anterior y siendo que la demandada no desvirtúo el hecho alegado por los accionantes de que nunca le fue pagado dicho concepto, se ordena a la parte demandada cancelar a los accionantes sobre la base del último salario normal promedio, los días de vacaciones y bono vacacional que le hubieren correspondido conforme a los años de servicio en los términos de la Cláusula 45 de la referida Convención Colectiva. A los efectos del cálculo respectivo, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto deberá tomar como base el contenido de la norma contractual y los recibos de pago. Así se decide.

    En lo que respecta a los días feriados y domingos trabajados, reclamado por la parte accionante, dicho concepto por ser excesivo le correspondía al accionante demostrar la procedencia de los mismos, por lo que al no haber la parte accionante demostrado haber laborado días feriados y domingos, resulta improcedente el pago de dichos conceptos. Así se decide.

    En cuanto al pago de los días de descanso reclamado por los accionantes, debe señalar este Juzgador que el pago ya sea semanal quincenal o mensual, incluye los días de descanso otorgados por ley de conformidad con lo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se entiende que con el pago del salario quincenal se le canceló a los accionantes lo que le correspondía por concepto de descanso, por lo que resulta improcedente dicho reclamo. Así se decide.

    En lo que respecta al bono alimentario establecido en la Ley de Alimentación para los Trabajadores, el cual a decir de los accionantes nunca les fue pagado, por lo que demandan el pago de dicho conceptos en base a la cuarta parte de la unidad tributaria vigente para el momento de presentación de la demanda que era de Bs. 37.632,00, siendo la cuarta parte de esta la cantidad de Bs. 9.408,00. A este respecto la parte demandada alegó que efectivamente dicho beneficio fue pagado pero que no tiene respaldo de su pago, por razones inimputables a la empresa demandada, señaló que lo pagaba a razón del 0,25% de la unidad tributaria vigente para el momento en que se causara dicho concepto, y que en caso que deba pagarla nuevamente debe ser ordenado su pago en base a la unidad tributaria vigente para el momento en el cual nació el derecho a percibir dicho beneficio, puesto que de no hacerse de esa manera se estaría aplicando el reglamento de manera retroactiva. Al respecto debe señalar este juzgador lo siguiente:

    Toda Ley, en cuanto norma de derecho tiene la estructura de una proposición condicional basada en un supuesto de hecho, de cuya ocurrencia devendrá la consecuencia jurídica establecida en dicha norma.

    El principio de irretroactividad exige que en aplicación de la regla “tempus regit actum” la ley vigente en un periodo dado determine la existencia de los supuestos de hecho verificados bajo su vigencia y las consecuencias jurídicas derivadas de tales supuestos. En definitiva una ley puede tener, desde el punto de vista de su aplicación temporal las siguientes hipótesis:

    1. La ley puede afectar a la existencia de los supuestos de hecho verificados con posterioridad a su entrada en vigencia y a las consecuencias jurídicas que derivan de tales supuestos.

    2. La ley puede afectar a la existencia de los supuestos de hecho verificados con anterioridad a su entrada en vigencia.

    3. ley puede afectar a la existencia de los supuestos de hecho verificados con anterioridad a su entrada en vigencia, mas no en sus requisitos de existencia o validez, sino en lo que se refiere a las consecuencias jurídicas de tales supuestos que se produjeron antes de su vigencia.

    4. ley puede afectar a la existencia de los supuestos de hecho verificados con anterioridad a su entrada en vigencia, mas no en sus requisitos de existencia o validez, ni en los efectos ya producidos, sino en lo que se refiere a las consecuencias jurídicas de tales supuestos que se produzcan con posterioridad a su vigencia.

    La primera de las hipótesis nos sitúa en una ley que obra para el futuro, y carece de efecto retroactivo, en cambio las restantes constituyen casos de aplicación retroactiva.

    En el caso que nos ocupa, observamos que el artículo 36 del Reglamento de la Ley Programa de Alimentación establece:

    Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación de la modalidad elegida. En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya incumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero en efectivo. En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente en el momento en que se verifique el cumplimiento

    ,

    De dicha norma se desprende claramente dos supuestos de hechos, el primero el retardo en el cumplimiento de la obligación contenida en la Ley Programa de Alimentación, mientras esta vigente la relación de trabajo, el segundo, en caso de terminación de la relación de trabajo el pago de una indemnización por el incumplimiento de la obligación contenida en la Ley Programa de Alimentación.

    Para analizar si hay o no aplicación retroactiva de la Ley, es relevante distinguir, en cual de los supuestos de la norma nos encontramos, y el momento en que entró en vigencia el Reglamento de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, aplicado por el a-quo.

    En el caso de autos, el supuesto de hecho verificado, corresponde al segundo, es decir, en caso de terminación de la relación de trabajo, en cuyo caso, corresponde el pago de una indemnización por el incumplimiento de la obligación contenida en la Ley Programa de Alimentación. Asimismo debemos observar que la fecha de terminación de la relación de trabajo de cada accionante es posterior a la entrada en vigencia del reglamento, es decir, que el supuesto de hecho verificado ocurrió con posterioridad a la entrada en vigencia del Reglamento de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, la cual es de fecha 25 de abril de 2006, siendo entonces la hipótesis “a” descrita anteriormente, es decir, aquellas en la que la ley obra hacia el futuro, en virtud de ello, mal podemos hablar de aplicación retroactiva de la ley. Así se decide.

    Ahora bien a este respecto se observa de los recibos de pago que la demandada realizó algunos pagos por concepto de cesta ticket, sin embargo no se evidencia la cantidad de días que pago por dicho concepto, ni que los mismos hayan sido cancelados durante toda la vigencia de cada una de las relaciones laborales, por lo que corresponde el pago de dichos conceptos, para lo cual deberá tomarse en cuenta el 0,25% de la Unidad Tributaria vigente para el momento en que se verifique el cumplimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, dicho calculo será realizado por un experto para lo cual la parte demandada deberá proveerle al experto designado, los libros de asistencia a los fines de verificar los días efectivamente laborados por cada uno de los accionantes, de lo contrario se tomara como cierto la cantidad de días laborados que señalan los accionantes en su escrito libelar, y del monto que resulte deberá deducírsele lo pagado por la demandada por este concepto según consta en los recibos de pago consignados a los autos. Así se decide.

    Con respecto al accionante H.B., el cual reclama los conceptos de indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso observa este Juzgador que se evidencia de documental que corre inserta al folio 265 de la primera pieza que el accionante H.B.G. renunció al cargo que desempeñaba en la empresa demandada por razones personales, haciéndose efectiva dicha renuncia a partir del día 10 de septiembre de 2006, por lo que resulta improcedente el reclamo realizado por dicho accionante de las indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Con respecto a la antigüedad reclamada por los accionantes, no consta en autos que se le haya pagado a los accionantes dicho concepto, por lo que se ordena el pago de dicho concepto en base al salario promedio integral devengado mes a mes a partir del tercer mes, a razón de 5 días por mes completo laborado, y 2 días adicionales por cada año de servicio, a partir del segundo año de servicio acumulativos hasta 30 días de salario, cuando corresponda. Siendo así le corresponde a los accionantes lo siguiente:

    D.G.: le corresponde por 4 años de servicio (desde el 22 de diciembre de 2002 al 22 de diciembre de 2006) la cantidad de 237 días a razón del salario promedio integral devengado en el mes en que nació el derecho, por concepto de vacaciones y bono vacacional le corresponde la cantidad de 185 días a razón del ultimo salario normal promedio devengado por el accionante, por concepto de utilidades le corresponde al actor 240 días a razón del ultimo salario promedio devengado por el accionante. Dichos conceptos deberán ser calculados por medio de experticia complementaria del fallo tomando en cuenta para el calculo del salario integral, las alícuotas de bono vacacional y utilidades atendiendo a lo establecido en el contrato colectivo, asimismo deberá tomarse en cuenta las horas extras y horas de descanso laboradas por los accionantes el bono nocturno y la reducción de jornada los cuales forman parte del salario normal devengado por el actor, tomando en cuenta lo señalado anteriormente, debiendo asimismo calcular el experto lo que le corresponda al actor por concepto de horas extras, horas de descanso no disfrutadas, cesta tickets, bono nocturno y reducción de jornada.

    H.B.: le corresponde por 1 año, 5 meses y 4 días de servicio (desde el 06 de abril de 2005 al 10 de septiembre de 2006) la cantidad de 70 días a razón del salario promedio integral devengado en el mes en que nació el derecho, por concepto de vacaciones y bono vacacional le corresponde la cantidad de 58,75 días a razón del ultimo salario normal promedio, devengado por el accionante, por concepto de utilidades le corresponde al actor 75 días a razón del ultimo salario promedio devengado por el accionante. Dichos conceptos deberán ser calculados por medio de experticia complementaria del fallo tomando en cuenta para el calculo del salario integral, las alícuotas de bono vacacional y utilidades atendiendo a lo establecido en el contrato colectivo, asimismo deberá tomarse en cuenta las horas extras y horas de descanso laboradas por los accionantes el bono nocturno y la reducción de jornada los cuales forman parte del salario normal devengado por el actor, tomando en cuenta lo señalado anteriormente, debiendo asimismo calcular el experto lo que le corresponda al actor por concepto de horas extras, horas de descanso no disfrutadas, cesta tickets, bono nocturno y reducción de jornada.

    N.P.: le corresponde por 4 años, 11 meses y 6 días de servicio (desde el 15 de febrero de 2002 al 21 de enero de 2007) la cantidad de 305 días a razón del salario promedio integral devengado en el mes en que nació el derecho, por concepto de vacaciones y bono vacacional le corresponde la cantidad de 299,58 días a razón del ultimo salario normal promedio, devengado por el accionante. Dichos conceptos deberán ser calculados por medio de experticia complementaria del fallo tomando en cuenta para el calculo del salario integral, las alícuotas de bono vacacional y utilidades atendiendo a lo establecido en el contrato colectivo, asimismo deberá tomarse en cuenta las horas extras y horas de descanso laboradas por los accionantes el bono nocturno y la reducción de jornada los cuales forman parte del salario normal devengado por el actor, tomando en cuenta lo señalado anteriormente, debiendo asimismo calcular el experto lo que le corresponda al actor por concepto de horas extras, horas de descanso no disfrutadas, cesta tickets, bono nocturno y reducción de jornada.

    Se condena a la demandada al pago de los intereses sobre prestación de antigüedad para cada uno de los accionantes, los cuales se calcularán con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

    Se ordena el pago de los intereses de mora de las prestación de antigüedad, los cuales deberán ser cuantificados a través de experticia complementaria del fallo antes ordenada, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; c) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral (D.G.: 22 de diciembre de 2006, H.B.: 10 de septiembre de 2006 y N.P.: 21 de enero de 2007)hasta la fecha de ejecución del presente fallo; d) Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y e) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. Así se decide.

    Se ordena la corrección monetaria desde la notificación de la demanda, conforme al criterio establecido en la sentencia Nª 1841 de fecha 11-11-2008 de la Sala de Casación Social, hasta la oportunidad efectiva del pago, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya quedado paralizada por acuerdo entre las partes, hecho fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y huelga de los funcionarios tribunalicios, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, a través de un experto contable que el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución designará al efecto. Así se decide.

    DISPOSITIVO

    Por las razones de hechos y de derecho anteriormente expuestas este Juzgado Sexto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia de fecha once (11) de noviembre de dos mil ocho (2008), dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha once (11) de noviembre de dos mil ocho (2008), dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA interpuesta por los ciudadanos D.W.G.B., H.B.G. y N.P.R. contra SERENOS RESPONSABLES, C.A (SERECA), en consecuencia se ordena a la demandada a cancelar los conceptos determinados en la parte motiva del fallo, de conformidad con los parámetros allí establecidos. Asimismo se condena el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, intereses moratorios e indexación judicial de conformidad con los parámetros establecidos en la parte motiva del fallo. CUARTO: SE MODIFICA el fallo apelado. No hay condenatoria en costas.

    PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

    Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los dos (02) días del mes de marzo del año dos mil nueve (2009). Años 198º y 150º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

    EL JUEZ,

    M.M.S.

    LA SECRETARIA,

    MARIELYS CARRASCO

    NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

    LA SECRETARIA,

    MARIELYS CARRASCO