Decisión nº FG012010000016 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 14 de Enero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

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Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar

Sala Única de la Corte de Apelaciones

Ciudad Bolívar, 14 de Enero del año 2010

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-R-2009-000361

ASUNTO : FP01-R-2009-000361

JUEZ PONENTE: DR. O.A.D.J.

Nº DE LA CAUSA FP01-R-2009-000361 FP12-P-2009-007545

TRIBUNAL RECURRIDO TRIBUNAL SEGUNDO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVAR

Extensión Territorial Puerto Ordaz

ABOGADOS RECURRENTES: ABOG. C.E.B.

(Defensa Privada de los procesados G.B.M.E. y Cegarra Labrador D.A. )

ABOG. YKI SUNIAGA

(Defensa Privada del procesado

M.J.F.M. )

FISCAL DEL M.P: ABOG. A.M.

(Fiscal 3º del Ministerio Publico Puerto Ordaz )

IMPUTADOS: G.B.M.E. , M.J.F.M. y CEGARRA LABRADOR D.A.

SITUACION JURIDICA MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA

JUDICIAL DE LA LIBERTAD

Detenido en el Internado Judicial de Vista Hermosa

DELITO IMPUTADO : ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA

Previsto y sancionado en el articulo

458 del Código Penal

MOTIVO APELACION DE AUTO

(Articulo 447 Ordinales 4º del

Código Orgánico Procesal Penal)

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2009-000361, contentivo de dos Recursos de Apelación ejercidos contra Auto; incoado con fundamento al artículo 447, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto el 1º de los recursos por el ABOG. J.C.B. en su condición de DEFENSOR PRIVADO de los ciudadanos D.A.C.L. y M.E.G.B.; y el 2º Recurso por el ABOG. YKY SUNIAGA, Defensor Privado del ciudadano FERIS M.M.J., imputados en la presente causa de seguida por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA, ilícito previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, tal decisión apelada en donde se declara en contra de los ciudadano imputados antes mencionado MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LA LIBERTAD, ello conforme a los artículos 250 y 251 de la Ley Pernal Adjetiva, mediante decisión la cual es impugnada dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz de fecha 28-10-2009.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

En fecha 28 de Octubre del año 2009, emitida en ocasión a la celebración del acto de Audiencia de Presentación, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en la Ciudad de Puerto Ordaz, emitió pronunciamiento, declarándose la procedencia de una Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de la Libertad en contra de los ciudadanos D.A.C.L., M.E.G.B. y FERIS M.M.J., en el presente proceso judicial ejercida en su contra por su incursa participación en la comisión del ilícito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA; expresando la juzgadora en el texto que fundamenta la recurrida, entre otras cosas que:

“Omissis…

(…)

Observa esta Juzgadora, que en la oportunidad de celebrarse la Rueda de Reconocimiento de victima manifestando no reconocer a los imputados, sin embargo se da las lecturas realizadas a las actas policiales (acta de entrevista) realizadas por la referida victima, observa este Tribunal que los reconocedores manifiestan su temor a represalias por cuantos los imputados las amenazaron si la señalaban o iba a denunciarlo, ante los entes competentes del estado, aunado a que el acta policial los señalaron, en el momento en que se encontraban en el Comando de la Guardia Nacional realizando sus respectivas denuncias como las personas que en fecha 09-10-09 a bordo de un vehiculo de Color Rojo Pequeño, camioneta Terio de color blanco, el cual tenia el vidrio delantero partido, se bajaron tres sujetos dos de ellos uniformados de guardia nacional y uno de civil, con franela blanca, pantalón de jeans azul, uno de los uniformados tenia una capucha por nombre que decía Cegarra quienes entraron a la casa de mi madre con armas de fuegos largas y cortas y donde arrodillaron a mi madres y a mi padres (…)

Es importante aclarar que ante hechos de tal entidad, resulta inexigible tener a la disposición dos personas, que sirvan de testigos y avalen el procedimiento de aprehensión en cuasi flagrancia, toda vez que en razón de las características especiales de la detención los dos testigos a que hace referencia el articulo 202 del Código Orgánico procesal penal, no constituye a Juicio de quien decide una formalidad esencial, ni exigible para ser aplicado el presente procedimiento. Por tal razonamiento considera este Tribunal que no le asiste la razón a la ciudadano defensor dada ciertamente la “SITUACION CIRCUNSTANCIAL E IMPREVISIBLE como lo fue el hecho de que l funcionario aprehensor al recibir la llamada telefónica informando que se encontraban tres ciudadanos dos uniformados de militar y uno con camiseta blanca y de pantalón de jeans de color azul, en actitud sospechosa (…)

En el caso de marras este Tribunal, del análisis de las actas de investigación penal y del contenido del articulo 250 del Texto Adjetivo Penal observa: que ciertamente se encuentra acreditado la presunta comision de un hecho punible, como lo el ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COUTORIA, EXTORISION Y OCULTAMINETO DE ARMA DE GUERRA (…) cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita dada la reciente comision del suceso delictivo en cuestión cuya pena excede de los diez años, notándose que en le texto del acta de investigación penal se observo que surgen elementos de convicción para considerar que los imputados presuntamente son los autores de esos hechos punibles y en cuanto al peligro de fuga este Tribunal invoca el articulo 251, por la pena que pudiera llegarse a imponer, siendo que en el caso que nos ocupa la pena excede de diez años aunado a la magnitud del daño causado, el peligro de obstaculización considerando, que los imputados pudieran influir en las víctimas, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización en un futuro de un Juicio Oral y Publico, no siendo procedente a todo evento la aplicación de pleno derecho de las medidas cautelares sustitutivas a la privativa de libertad, dándose por cumplido lo contenido en el articulo 251 ordinales 1º y 2º ejusdem, cumpliéndose los extremos del numeral tercero del articulo 250 del mismo Código, razón por la cual este Juzgado forzosamente considera que debe decretarse la Medida Privativa Preventiva Judicial de la Libertad en contra de los ciudadanos CEGARRA LABRADOR D.A., G.B.M.E. y M.J.F.M. (…)

Dispositiva

Por todas las razones anteriormente expuesta, este Tribunal de Control Nº 2, del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar (…) administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECRETA primero: LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contra de los anteriormente nombrados ciudadanos (…) por cuanto son concurrente los presupuestos de los articulos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal (…)”.

DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

Del Primer Recurso de Apelación Interpuesto

Contra la decisión antes referida, bajo un primer recurso de apelación el ABOG. J.C.B. en su condición de DEFENSOR PRIVADO de los ciudadanos D.A.C.L. y M.E.G.B.; refutó indicando de acuerdo a los folios comprendidos desde el (73) al (80), entre otras cosas, lo siguiente:

(Omissis)...

El Tribunal se permitió reservarse Cuarenta y Ocho (48) horas, a los fines de emitir su decisión. Siendo así en fecha Quince (15) de Octubre del año 2009, aproximadamente en horas de la tarde tiene lugar la Audiencia de 48 Horas para cual el Tribunal conocedor emite su pronunciamiento (…) Este según criterio del Tribunal Segundo de Control, quien a pretendido convalidar un hecho que amerita una nulidad absoluta según las circunstancias de modo tiempo y lugar en que sucedieron los hechos sin dejar de mencionar que existe una gran incongruencia en cuantos a las presuntas victimas quines no lograron reconocer a mis defendidos como presuntos autores de los hechos punibles, siendo así se ha desestimado todos los factores desfavorables a mis patrocinados ocultando la acción real de no existir ningún elemento de convicción que comprometan la conducta de los ya prenombrados (…)

Con el propósito de denunciar que tres sujetos se encontraban en actitud sospechosa a bordo de un vehiculo Rojo en una Urbanización de la localidad el cual se permitió construir una comision de la Guardia Nacional con el fin de corroborar la información siendo así lograron proceder a la detención de mis patrocinados sin causa alguna aun y cuando el ciudadano D.C., manifestó a viva voz que el mismo portaba un arma de fuego asignada a su cargo describiendo la misma (…) en conjunto a una serie de hechos que constituyen una flagrante violación al debido proceso obtenemos que no existió una Orden de Allanamiento, ni surgió un hecho punible que amerite la detención de mis defendidos (…) se habla de llamadas anónimas recordemos que en la Legislación Venezolana no reconoce el anonimato, en tal sentido como ha pretendido justificar el Ministerio Publico el hecho cierto que es irregular, relevante e inconvicente la manera en que se ha procedido en el presente caso, sin dejar de mencionar que no existió ninguna orden de allanamiento ni se procedió en presencia de testigos que avalen el procedimiento estamos en presencia de una historia de dolor según lo narrado por presuntas victimas (…)

En cuanto al delito de Ocultamiento de Arma de Guerra ¿donde existe el elemento de interés criminalisticos que comprometa a mi defendido en este caso al ciudadano M.G.? Es de suma importancia destacar que uno de mis representados en este caso me refiero al ciudadano D.C., manifestó que el arma en cuestión se encontraba designada en su cargo y nada tendría que ver con Michell, (…)

Igualmente considera y alega la defensa que en el procedimiento hay una serie de dudas en lo que respecta a los elementos alegados por el Ministerio Publico por que son contradictorios desde todo punto de vista y como es sabido en materia penal que existe la duda favorece al reo; mal puede el tribunal acogerse única y exclusivamente a lo manifestado por el Representante del Ministerio Publico y así decretar una medida privativa preventiva judicial de la libertad (…)

PETITORIO

Con merito a las consideraciones de hecho y de derecho ante expuesta con lo establecido en el articulo 447 ordinal Cuarto y Quinto (…) APELO FORMALMENTE a su alto sentido de la justicia y bajo el amparo y preámbulo de la Ley solicito a esta Corte de Apelaciones que admita y declare Con Lugar el presente recurso y en consecuencia declare la nulidad absoluta de la decisión impugnada que acordó la procedencia de una Medida Privativa Preventiva Judicial de la Libertad en contra de mis Representados (…)

Del Segundo Recurso de Apelación

En igual orientación, el ABOG. YKY SUNIAGA, Defensor Privado del ciudadano FERIS M.M.J., imputado en la presente causa de seguida por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA; ejerció Recurso de Apelación, indicando en su escrito recursivo según consta en los folios (81) al (87), entre otras cosas, lo siguiente:

(Omissis)... Ahora bien ciudadano Presidente y demás magistrados de la Corte de Apelaciones se pregunta esta Defensa ¿para que sirvió el reconocimiento en rueda de individuos solicitado por el Ministerio publico y acordado por el Tribunal y las suspensiones de la presentación realizada por el Tribunal de la causa a los fines de llevar a cabo el reconocimiento en rueda de individuos? ¿Donde quedó esta garantía establecida en nuestro Código Orgánico Procesal Penal y en Nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela? (…) no había orden de allanamiento emitida por una Juez competente ni mucho menos la presencia de dos testigos presenciales al momento de introducirse en el domicilio del ciudadano M.G., violentando con esto el principio del debido proceso, y en su dispositiva no motivó su decisión violentando así el contenido del articulo 452 del Código Orgánico Procesal penal (…) la ciudadana Juez no tomó en consideración el reconocimiento que se realizó en rueda de individuos y que los mismos no fueron reconocidos por las victimas ya que los imputados no participaron en ningún hecho punible, dejando en un estado de indefensión a mi defendido y cercenándole el derecho que le solcito sea desestimada tal decisión ES DECIR ANULADA, por considerar que la misma ni fue suficientemente motivada, hay un quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causan a indefensión a mi defendido, hay una violación, hay una violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica toda estas explicaciones en lo que respecta de mi defendido FERIS MEDINA POR NO EXISTIR EL ELEMENTO CONTUNDENTE DE INTERES CRIMINALISTICO QUE PUEDA DEMOSTRAR TAL CALIFICACION JURIDICA POR EL CUAL FUE PRIVADO DE SU LIBERTAD MI DEFENDIDO (…)

Es de hacer notar que con relación a mi defendido de autos se evidencia que mi representado NO TIENE NADA QUE VER CON EL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA Y EXTORSION EFECTUADO A LAS CIUDADANAS L.C.A.T. Y YENIFERT ROYERO, (…) y a mi defendido lo detienen por una simple y sencilla razón que es la de estar en el lugar y momentos menos indicado cuando re realizó un procedimiento policial sin ninguna orden de allanamiento cuando se realizó un procedimiento especial y mala fundamentación por parte del Ministerio Público es solicitar que dejaran detenidos a mi defendido sin una orden de captura y mi defendido sin saber de que delito se le imputa (…) ESTAMOS ANTE LA INEQUIVOCA E INDISCUTIBLE A.D.A.C. al punto de que LA PARTE MOTIVA EL QUEBRANTAMIENTO U OMISION Y LA VIOLACION DE LA INOBSERVANCIA O ERRONEA APLICACIÓN DE LOS ACTOS QUE CAUSAN INDEFENSION QUE SUSTENTA TAL PRONUNCIAMIENTO NO INDIVIDUALIZA EN QUE FORMA NI BAJO QUE TERMINOS NI CIRCUNSTANCIA DE MODO TIEMPO Y LUGAR EXISTIO EL DELITO DE ROBO AGRAVADO (…)

SOLUCION QUE SE PRETENDE

Por lo anteriormente señalado es por lo que solicito ciudadano Juez de la Corte de Apelaciones se sirva desestimar en toda y cada una de sus partes la MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LA LIBERTAD emitida por el TRIBUNAL SEGUNDO DE CONTROL ya que el referido tribunal en la decisión dictada a mi defendido FERIS MEDINA antes identificado NO MOTIVO, suficientemente SU DECISION (…) “

DE LA PONENCIA PARA RESOLVER EL RECURSO

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Juez Superiores Abogado O.A.D.J., Abogada M.C.A. y Abogada G.Q.G., siendo el Primero de los mencionados el ponente el cual resolverá la cuestión planteada.

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACION

En cuenta la Sala del asunto, correspondió la ponencia al Juez que con tal carácter la refrenda, y habiéndose admitido el presente recurso por haberse incoado en su oportunidad legal y por no estar incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se admitió y se esta en el lapso establecido para la resolución de la cuestión planteada.

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Del examen practicado sobre el contenido del presente cuaderno separado, observa este Tribunal de Segunda Instancia, que consiste en dos acciones de impugnación ejercidas por parte de los Representante de la Defensa Privada en la causa que origina los recurso incoados, en donde refutan la decisión emitida con ocasión a la audiencia de presentación en contra de los ciudadanos M.J. FERIS, CEGARRA LABRADOR D.A. y GARCIA BRUGUERA MICHELL, en la cual se decretó en su contra Medida Privativa Preventiva Judicial de la Libertad; a tales efectos este Tribunal procederá a resolver por separado los recurso interpuestos, siguiendo el orden de su presentación.

Del Primer Recurso de Apelación

Con el objeto de refutar la decisión emitida con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación realizada en el sumario penal, que originara el recurso interpuesto el abogado C.E.B., en su condición de Defensor de Confianza de los ciudadanos imputados G.B.M.E. y Cegarra Labrador D.A., plantea su inconformidad denunciando que la decisión dictada en donde se decreta en contra de los mencionados imputados Medida Privativa Preventiva Judicial de la Libertad, carece de motivación jurídica, quebrantando de esta forma el texto Constitucional.

A tales efectos, es importante indicar para esta Sala, que la motivación de una decisión que decrete la Medida Privativa Preventiva Judicial de la Libertad debe recoger, en su contexto los elementos de convicción que tenga a bien el Juzgador considerar para fundamentar tal medida, relacionando y encuadrando los hechos en el derecho, es decir adecuando tales hechos al tipo penal descrito por la ley. Por ello, una vez que han sido ponderados tales elementos de convicción, debidamente acreditados, el Juzgador en su quehacer jurídico, deberá, de manera obligatoria, decretar un fallo no contradictorio y ajustado a derecho.

Por su parte la normativa penal exige a los Jueces de la República, en uso de sus atribuciones y funciones, la de dictar fallos motivados, en donde fundamenten de manera categórica, las razones de hecho y de derecho que lo condujeron al decreto de una Medida sea Privativa de Libertad o sea Sustitutiva de ella, por tal motivo los Tribunales de Primera Instancia, y mas aun cuando se trata en la fase preparatoria, deberán basar su providencia, en las actas que acompañan el expediente que se recibiera por ante ese Tribunal, concatenándolo y encuadrándolo con el derecho, tomando siempre en consideración todos y cada aquellos elementos de convicción que sirven de fundamento para dictar su fallo.

En relación con este punto, el derecho a la tutela judicial efectiva, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia, no sólo al derecho al acceso, sino también que dichos órganos conozcan el fondo de todas y cada una de las pretensiones de los particulares y mediante una decisión dictada conforme a derecho, tal y como sucedió en el caso sub examinis, pues la Juez no solo encuadró los hechos con el derecho, sino que también realizó el análisis de todas y cada uno de las actas que conforman las actuaciones procesales, así como de igual forma las declaraciones de los encausados, llegando al convencimiento de que los ajustado a derecho era el decreto de tal medida, pues apreció en que grado existía su presunta participación en el delito imputado por el Ministerio publico.

Ahora bien, es preciso señalar que dentro del Procedimiento Penal, existen principios consagrados por la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, tales como el Derecho a la Defensa, la tutela judicial efectiva, y el debido proceso, estos que deben regir el proceso penal venezolano, que van acorde a los derechos que deberán ser garantizado dentro de cualquier sumario penal; por ello existe como derecho de toda persona que se encuentra presuntamente incursa en la comisión de un hecho punible, a ser Juzgada en Libertad. Pero como toda regla conlleva una excepción, en este caso, no seria mas que el Juzgamiento bajo los parámetros que contempla el articulo 250 de la Ley Penal Adjetiva, ello mediante una medida de coerción personal, denominada Medida Privativa Preventiva Judicial de la Libertad, situación ella, que en nada es atentatoria al debido proceso, puesto que de encontrarse llenos los extremos del señalado artículo, lo ajustado a derecho vendría a ser el decreto de la medida antes descrita. Siempre que existan suficientes elementos de convicción que hagan presumir al Jurisdicente la participación de los presuntos autores en la comisión de un ilícito penal, que encuentre dentro del catálogo que ofrece la Legislación Penal Sustantiva, esta medida seria proporcionada al delito cometido. Al respecto el tribunal estableció como tales elementos de convicción lo siguiente: “…del análisis de las actas de investigación penal y del contenido del articulo 250 del Texto Adjetivo Penal observa: que ciertamente se encuentra acreditado la presunta comision de un hecho punible, como lo el ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COUTORIA, EXTORSION Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA (…) cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita dada la reciente comision del suceso delictivo en cuestión cuya excede de los diez años, notándose que en el texto del acta de investigación penal se observó que surgen elementos de convicción para considerara que los imputados presuntamente son los autores de esos hechos punibles y en cuanto al peligro de fuga este Tribunal invoca el articulo 251, por la pena que pudiera llegárse a imponer, siendo que en el caso que nos ocupa la pena excede de diez años aunado a la magnitud del daño causado, el peligro obstaculización considerando, la verdad de los hechos y la realización en un futuro de un Juicio Oral y Publico no siendo procedente a todo evento la aplicación de pleno hechos de las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad dándose por cumplido lo contenido en el articulo 251 ordinales 1º y 2º ejusdem, cumpliéndose los extremos del numeral tercero del articulo 250 del mismo Código…”.

Sumado a ello, es importante para este Tribunal de Alzada traer a colación el criterio jurisprudencial de Nuestro M.T. de la República en Sala Constitucional con data 30-03-2006, expediente Nº 05-2368, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, relacionada con la procedencia de los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:

…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado…

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Entonces mal podría encontrar sustento lo dicho por el apelante al manifestar que la decisión esta inmotivada, cuando lo cierto es que se ha constatado que la Juez, relacionó tantos los hechos denunciados, como las declaraciones e la victimas, rendidas y recogidas en el acta de entrevista realizadas por ante la Comando receptor de la denuncia, y de ese análisis obtuvo convencimiento respecto a la participación de los imputados en el hecho punible que le fuera atribuido por la Representación Fiscal, encuadrando los hechos en el tipo penal correspondiente y decretando, en consecuencia, una motivada Medida Judicial Privativa de Libertad. La decisión judicial se apoya en el Acta de Investigación Penal de fecha 09-10-2009 en la cual se deja constancia de que en el sector Las Casitas del Core 08 , frente a la casa Nº 14 de la Manzana 11 fueron localizados dos vehículos: El vehiculo Palcas MF0-15M, marca Zoite, Modelo Camioneta, Tipo Sport Wagon, color blanco y un vehículo modelo Peri Versión LX, año 2009, color rojo, Placas AA136DB y que en el interior de la vivienda referida se encontraban los tres imputados de esta causa: ciudadanos: D.A.C.L., FERI SM.M.J. Y MICHELLEGARCIA BRUGUERA y que el primero de los mencionados entregó al Sub-Teniente A.E.S.F. el armamento tipo AK-103, con serial Nº 071638654 y un cargador con treinta cartuchos calibre 7.62x39 MM, sin percutir, el cual se encontraba en una habitación debajo de un colchón de una cama tipo individual. De igual modo se deja constancia de la incautación EN EL INTERIOR DEL VEHÍCULO Peri LX color rojo de 170 gramos de una sustancia de color blanco granulada sin olor penetrante y además se deja constancia en dicha acta de que las ciudadanas L.C.A.T. y YENIFERT ROYERO VEGA reconocieron a los ya mencionados ciudadanos como lo sujetos que se introdujeron en su vivienda ubicada en el Sector Toro Muerto, La hollada, Calle Casanay, Casa Nº 14, en Puerto Ordaz, estado Bolívar y que les habían quitado la suma de cinco mil bolívares para no efectuar actuaciones por una presunta droga que ellos mismos estaban colocando dentro de la vivienda en cuestión en forma violenta. Este recaudo fue adminiculado con la declaración rendida en fecha 09-10-2009 por la ciudadana YENIFERT ROYERO VEGA y con lo declarado por la ciudadana L.C.A.T. y también se tomo en consideración, para fundamentar la detención judicial decretada, la experticia Nº 634 realizada sobre un fusil automático de asalto marca Kalashnikov, Modelo AK-103 calibre 7.62x39 de fabricación rusa y sobre el cargador con treinta balas del mismo calibre. También sirvió de sustento a la medida de coerción cuestionada por el apelante la Experticia Nº 0910069 y la Experticia Nº 0910068, relacionadas con los vehículos antes descritos, involucrados en los sucesos y en la Inspección Nº 6601. En igual orientación sigue indicando el quejoso en apelación que es inconcebible tomar en cuenta una llamada telefónica en anonimato, para fundamentar la apertura de una investigación, cuando lo cierto es, que consta en el expediente recibido por ante esta Superior Instancia, del folio ocho (08) al doce (12) las declaraciones rendidas por las de las victimas ciudadanas Royero Vega Yenifert y Á.T.L.C., en donde se recoge todo lo expresado por las mismas, por lo que esta denuncia no puede ser apreciada, ya que si bien es cierto se recibió una llamada telefónica, que originó el inicio de la investigación, no es menos cierto que las presuntas victimas se expusieron en sus declaraciones datos precisos que permitieron al A Quo formarse criterio en torno a la participación de los imputados en los hechos punibles perseguidos y que fueron calificados por el A Quo como: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA, EXTORSION Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA.

Ahora bien, respecto a la denuncia del apelante de que no se libro orden de allanamiento alguno ni menos al momento de aprehensión de los ciudadanos encausados, no presenció el acto ningún testigo, este Tribunal trae a colación el contenido del articulo 210 de la Ley Penal Adjetiva, el cual expresa :

ART. 210.—Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en un morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez. (…)

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito;

2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión.

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta. (Resaltado de la sala)

En relación a lo anterior, es preciso acotar que, dentro de la Doctrina Penal existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor respecto al supuesto sujeto activo. En el Caso que nos ocupa las declarantes aportaron el dato de que uno de lo sujetos uniformados que cometieron el delito cargaba un porta nombre que decía “CEGARRA” y a esto se le suma que se utilizó en dicho hecho como instrumento de intimidación un arma larga, así como las características del vehículo en el cual se desplazaban y tales datos sirvieron para crear en el ánimo de la juzgadora convencimiento suficiente como para dictar la medida de coerción que ha sido objetada en el recurso de apelación. Tal decisión tiene su base en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y permite considerar la aprehensión de dichos sospechosos como legítima a pesar que no existen, aparte de las víctimas, otras personas que le hayan visto cometer el delito y por las circunstancias anotadas se puede considera la situación como de flagrancia a la luz de la norma.

Así las cosas, en el caso bajo análisis, en primer término se está en presencia de un tipo de delito flagrante, aun cuando el recurrente alega que los supuestos de tal institución penal no se encuentran presentes, argumentando a tal efecto que la aprehensión de sus defendidos CEGARRA LABRADOR D.A. Y GARCIA BRUGUERIA M.E., no se produce a poco tiempo de haberse cometido el delito, ya que no solo basta con la declaración de la supuesta victima para el decreto de la medida criticada, incurriendo con tal proceder en una decisión inmotivada; ante tal réplica, esta Alzada estima que no por ello se hace inexistente la situación de flagrancia, así pues ha juzgado en cuanto a este punto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia n° 2580, de 11-12-2001, ratificada en fallo de data 10-08-2006, Exp. 03-2401, que:

… Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acabe de cometerse’, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso (…) es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido…

. (Resaltado de la Sala)

Precisado lo anterior, se apunta que efectivamente al momento de la aprehensión de los encausados los funcionarios de la Guardia Nacional estaban acreditados para efectuar la misma, sin que fuera menester orden judicial alguna, hallándose cubierto el supuesto de la cuasi- flagrancia, porque los imputados fueron aprehendidos con objetos (vehículos y fusil) que hacen presumir su participación en los hechos delictuosos ya mencionados, tal y como lo asume la Juzgadora de la Primera Instancia que dictó el fallo recurrido, no encontrando esta Alzada vicio alguno que motivare la nulidad de las actuaciones procesales, toda vez que al momento de fundamentar su decisión lo realiza apegada dentro de los parámetros que prevé tanto el articulo 250 en su primer a parte, así como también ajustado a lo previsto en el articulo 173 de la Ley Penal Adjetiva, en guarda relación con el articulo 248 ejusdem .

Por todas las razones antes expuestas este Tribunal de Alzada advierte que este Primer Recurso de Apelación ejercido por el ciudadano Abogado C.B., recae en una declaratoria Sin Lugar, y así queda expresado

Del Segundo Recurso de Apelación

Por su parte el Abogado Yki Suniaga, procediendo en asistencia privada del ciudadano imputado M.J.F.M., denuncia que la Juez al momento de dictar su providencia violentó el contenido de los articulos 230, 231 y 232 del Codigo Orgánico Procesal Penal, ya que a su criterio “…la Juez no tomó en consideración que las victimas no reconocieron en el acta de reconocimiento en rueda de individuo a su patrocinado, mas sin embargo fundamenta su decisión en el acta levantadas con ocasión a la denuncia interpuesta por las supuestas victimas …”; en igual orientación sigue indicando bajo su denuncia “…QUE NO EXISTE EL ELEMENTO CONTUNDENTE DE INTERÉS CRIMINALISTICO QUE PUEDA DEMOSTRARA TAL CALIFICACIÓN JURÍDICA POR LE CUAL FUE PRIVADO DE SU LIBERTAD SU PATROCINADO…”; violentando con ello el principio consagrado al estado de Libertad y a una tutela judicial efectiva que prevé tanto la Constitución Nacional como la Ley Penal Adjetiva .

Al respecto es conveniente advertir, que en aras al principio de tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los Tribunales una resolución y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste, también debe garantizar un debido proceso, en el cual se produzca motivación suficiente de la decisión judicial, razonando sobre todas las pretensiones deducidas de tal modo que quede exteriorizado el proceso mental que condujo al juzgador a tomar su decisión.

Cabe destacar que fundamentar una decisión es aplicar la razón jurídica, el por que de tal situación y el cimiento de hecho y de derecho, en virtud de la cual se adopta determinada resolución. Por lo tanto es necesario discriminar el contenido de cada elemento que considere el Juzgador para el decreto de una medida, y mas aun cuando se esta en la fase de investigación, analizándolo y comparándolas con los demás elementos de convicción existentes en autos y por último, según la sana crítica, establecer los hechos derivados. Ese trabajo se cumplió en esta causa como quedó explicado al resolverse en recurso de apelación mencionado en primer lugar. Y por ello se estima que no asiste la razón al apelante.

Ahora bien, en cuanto a la violación de los derechos constitucionales y legales de su patrocinado que denuncia el recurrente, por no ser su defendido presumido inocente, se hace imperioso a esta Sala Colegiada, traer a colación criterio de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, en sentencia Nº 1998 de fecha 22-11-006, la cual señala:

…Si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Uno de dichos supuestos es la orden judicial, la cual constituye una garantía inherente e ineludible al mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, en la privación judicial preventiva de libertad -o prisión provisional- regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, siendo ésta la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno, así como en el Código Orgánico Procesal Penal (sentencia n° 2.426/2001, del 27 de noviembre, de esta Sala), de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva. En este orden de ideas, y como lo ha afirmado el Tribunal Constitucional español, la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano (STC 47/2000, del 17 de febrero). Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate…

(Resaltado de la Sala).

Además de lo anterior, se hace menester para la Alzada, apuntar que, atendiendo a los principios constitucionales y legales, en lo concerniente a las medidas de coerción personal, contempla como principio fundamental dentro del proceso penal, el estado de libertad de los procesados, el cual tiene su base en que todo ciudadano a quien se le impute la comisión de un hecho delictivo debe permanecer en libertad durante el desarrollo del proceso que contra él se instaure. No obstante tal situación, por mandato mismo de la norma en mención, tiene una excepción constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual prevalece cuando exista una sospecha razonable que las demás medidas preventivas existentes sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas de un proceso penal.

Por ello al indicar el recurrente, que no existe la comisión de una acción típica que encuadre dentro de la normativa penal en la conducta asumida por su patrocinado, se evidencia que tal denuncia escapa de toda razón jurídica, ya que coexiste la realización de hechos punibles como lo es el de Robo Agravado, Extorsión y Ocultamiento de Arma de Guerra, pues de acuerdo a las declaraciones rendidas en el acta de denuncia levantada por parte de las victimas, se materializa el hecho de que fue despojada una de ellas de cinco mil bolívares (5.000,oobf) irrumpiendo en la casa de sus padres también se advierte que fue amenazad por los encausados si decían lo acontecido pidiéndoles diez mil (10.000, bf), para que guardaran silencio, se pone de ante mano, que si existe hechos típicos que merece pena privativa de libertad, en los cuales se encuentran presuntamente incursos tres (03) sujetos, señalados bajo el acta de entrevistas por las victimas como presuntos responsables de delito. Tales hechos que merecen penas privativas de libertad, y siendo que el presente caso esta en la fase preparatoria, la medida criticada por el apelante es la que juzgo pertinente el A Quo para asegurar la marcha normal del proceso y tal determinación está dentro del ámbito de sus facultades.

En sintonía con lo anterior, podemos citar que dentro de las finalidades concretas que tiene la imposición de una Medida Cautelar en sede penal tenemos: La obtención de los elementos de convicción que serán materializados como prueba en el debate contradictorio, la realización de todos los actos del proceso para arribar a una decisión de fondo con la mayor rapidez y economía posible, lógicamente la comparecencia del imputado a todos lo actos del proceso en los que sea necesaria su presencia, la ejecución de la eventual condena impidiendo la fuga del enjuiciado, y finalmente para algunos estudiosos del derecho la protección del imputado de la venganza privada. Una de las características de las Medidas Cautelares Penales es la de la provisionalidad, ya que las mismas tienen vigencia en el orden que sea necesario a los fines del proceso, pudiendo ser agravada o sustituida por otra de menor gravedad conforme las circunstancias particulares de cada situación.

Por todo lo antes expuesto este Segundo Recurso de Apelación recae en una declaratoria Sin Lugar y así queda decidido.

Teniendo presente lo anterior y en apego a las exigencias constitucionales y legales que nos obligan a justificar las razones por las cuales hemos arribado a un determinado convencimiento, la Corte de esta forma da por revisado íntegramente los recursos de apelación interpuestos por parte separadas en su oportunidad legal lo que conduce a una declaratoria Sin Lugar de las Acciones de Impugnación ejercidas y consecuencial a ello a una Confirmatoria al fallo apelado. Así queda expresado

D I S P O S I T I V A

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: Sin Lugar los Recursos de Apelación interpuesto el 1º de ellos por el ABOG. J.C.B. en su condición de DEFENSOR PRIVADO de los ciudadanos D.A.C.L. y M.E.G.B.; y el 2º por el ABOG. YKY SUNIAGA, Defensor Privado del ciudadano FERIS M.M.J., imputados en la presente causa de seguida por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA, ilícito previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal.

En consecuencia de ello queda confirmada la decisión apelada en donde se declara en contra de los ciudadano imputados D.A.C.L., M.E.G.B. y FERIS M.M.J.M.P.P.J.D.L.L., ello conforme a los artículos 250 y 251 de la Ley Pernal Adjetiva, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz de fecha 28-10-2009.

Regístrese, Diaricese, publíquese y notifíquese.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a los (14) días del mes de Diciembre del año Dos Mil Nueve (2.009).-

Años 199º de la independencia y 150º de la Federación

ABOG. G.Q.G.

JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

Los Jueces Superiores de la Sala

ABOG. O.A.D.J..

JUEZ SUPERIOR

( PONENTE )

ABOG. M.C.A.

JUEZA SUPERIOR

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. J.G.

CAUSA: N°: FP01-R-2009-000361

GQG/ODJ/MCA/JG/gilda*.-

Numero de la Resolución FG0120100000016