Decisión nº 1229 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 27 de Marzo de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 27 de Marzo de 2007

196º y 148º

Asunto: AP41-U-2004-000348 Sentencia No. 1229

Vistos

los informes de las partes

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recuso Contencioso Tributario interpuesto por el profesional del derecho M.A. ITURBE, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 9.979.567, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 48.523, procediendo en este acto en su carácter de Apoderado Judicial de BAKER HUGHES, S.R.L., (antes denominada BAKER HUGHES, S.A.) Sociedad Mercantil con domicilio en Caracas, inscrita originalmente en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito federal y Estado Miranda, el día 2 de Septiembre de 1993, bajo el Nro. 62, Tomo 97-A, bajo la comunicación de “BAKER HUGHES INTEQ DE VENEZUELA, S.A.”, reformado su denominación “BAKER HUGHES, S.A.,” ante el mismo Registro Mercantil, mediante inscripción realizada en fecha 15 de abril de 1996, bajo el Nro. 56, Tomo 89-A-Pro., y posteriormente modificada su denominación social y naturaleza jurídica luego de fusiones y distintos cambios estatutarios hasta optar su denominación actual “BAKER HUGHES S.R.L”, como consta en acta de inscripción efectuada por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 05 de abril de 1999, bajo el Nro. 31, Tomo 62-A-Pro., Aportante INCE Nro. 308700, de conformidad con lo establecido en los artículos 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario, contra: el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Culminatoria de Sumario Nro. 4551 emitida por la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) en fecha 10 de agosto de 2004 y notificada el 31 de agosto del mismo año, y las Actas de Reparo Nros. 050338 y 051692, ambas de fecha 08 de julio de 2003, dictadas por la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), para los ejercicios fiscales comprendidos desde el 1er. Trimestre de 1999 hasta el 4to. Trimestre de 2002, por concepto de aportes y multas la cantidad total de MIL QUINIENTOS OCHENTA MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 1.580.763.472,00).

En representación del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actuó la ciudadana M.T.C.G., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad número V- 6.280.980, abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 64.759, en su carácter acreditado en autos mediante el correspondiente Poder debidamente otorgado.

Capitulo I

Parte Narrativa

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 1 de octubre de 2004, quien lo remitiera a este Despacho Judicial, siendo recibido por el mismo en fecha 6 de octubre del mismo año.

En fecha 6 de octubre de 2004, este Tribunal dictó auto mediante el cual recibidas las actuaciones provenientes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área metropolitana de Caracas, le dio entrada correspondiéndole el Asunto Nº AP41-U-2004-000348. En tal sentido se ordenaron las notificaciones de Ley.

En fecha 20 de abril de 2005, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, este Tribunal procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición del Representante de Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente de conformidad con lo pautado en los artículos 268 y siguientes del Código Orgánico Tributario.

En la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, compareció el ciudadano M.A. ITURBE, titular de la Cédula de Identidad Nro. 9.979.567 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 48.523, actuando en representación del recurrente BAKER HUGHES, S.R.L., quien consignó escrito constante de cinco (05) folios útiles y dos (02) anexos, para tales fines. Asimismo, compareció la ciudadana M.T.C.G., titular de la Cédula de Identidad Nro. 6.280.980 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 64.759, actuando en representación del Ente Parafiscal quien consignó escrito constante de un (01) folio útil para tales fines.

En fecha 24 de mayo de 2005, el Tribunal dictó auto mediante el cual admite las pruebas promovidas por las partes del presente juicio, por cuanto las mismas no son consideradas ni ilegales ni impertinentes.

Siendo la oportunidad correspondiente para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, compareció únicamente el ciudadano M.I., ampliamente identificado en autos, procediendo en este acto en su carácter de Apoderado Judicial del Recurrente, quien consignó escrito constante de veinticuatro (24) folios útiles para tales fines.

En fecha 10 de febrero de 2006, se dictó auto dejando c.d.A.d.I. al cual sólo compareció el representante judicial del recurrente, por lo que no hay lugar al transcurso de las ocho (08) días consecutivos de despacho, al que se refiere el artículo 275 del Código Orgánico Tributario y en consecuencia el Tribunal dijo vistos entrando la causa en estado de dictar sentencia.

Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

El representante judicial del recurrente en su escrito recursorio, explanó en resumen los siguientes alegatos:

En el Titulo I, referente a los Antecedentes, realiza una síntesis de los antecedentes que originaron el presente recurso contencioso tributario.

En el Titulo II, concerniente a las Cuestiones Previas, señalan los siguientes aspectos:

1. Los actos recurridos no se encuentran debidamente motivados, por lo que manifestó que el informe fiscal que sirvió de sustento a la fiscalización se limitó a indicar lo siguiente: “…Partidas Gravadas: Las partidas gravadas a los efectos de establecer la base imponible, se corresponden con las remuneraciones pagadas a los trabajadores tanto personal Expatriado como personal Venezolano de acuerdo como aparecen en los balances de comprobación consolidados, al cierre de cada trimestre auditado…” (Cursivas y subrayado del recurrente). Que el fiscal del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) procedió a enumerar las partidas que conforme al criterio sustentado por éste constituyen remuneraciones pagadas por la recurrente a su personal, sin analizar su naturaleza jurídica o contable que le permitiera concluir razonablemente que efectivamente constituyen conceptos que puedan considerarse que forman parte de la base imponible de las contribuciones previstas en la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE).

   Que asimismo, las Actas de Reparo objeto de impugnación señala textualmente que el motivo del reparo es el siguiente: “el origen del reparo obedece a diferencias de aportes al establecer el cálculo tanto para el 2% como para el ½%”. Que de dichas Actas no se desprendió con claridad y de forma específica el origen de las diferencias, por lo que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en sus artículos 9 y 18, numeral 5° expresa claramente la motivación de los actos administrativos, y en consecuencia los actos recurridos por este recurso pone de manifiesto una ausencia total y absoluta de motivación legal de los mismos y la fundamentación que llevó a las conclusiones fiscales, imposibilitando el conocimiento por parte del recurrente de los motivos o razones por las que se generaron las diferencias que exige dicho Instituto. A los fines de ilustrar a este Tribunal el recurrente señalo en cuanto a los dichos de la motivación de los actos administrativos la Sentencia de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia de fecha 13 de junio de 1985, Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia reiteró la Sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa (Sala Especial Tributaria) en fecha 19 de diciembre de 1996.

2. Que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) no resolvió la totalidad de los argumentos de defensa expuestos por la recurrente en su Escrito de Descargos.

3. Que en los actos recurridos la Fiscalización incurre en “Falso Supuesto de Hecho”., por lo que en el Capitulo denominado “Partidas gravadas” del Informe de Fiscalización que sirvió de sustento a la fiscalización se indica erróneamente que las partidas contables enumeradas en el mismo son supuestamente tomadas de los balances de comprobación de la recurrente de marras fueron consideradas como constitutivos de remuneraciones pagadas por la contribuyente de autos a sus empleados “…se vienen incluyendo de forma permanente por la empresa para establecer la base de cálculo del aporte patronal…” (Cursivas del recurrente).

4. Que los fiscales actuantes del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) apreciaron erróneamente los hechos, al presumir que la recurrente incluyó dentro de la base de cálculo de las contribuciones patronales de dicho Instituto, ciertas partidas contables que no incluye, basándose para ello en una sana interpretación de las disposiciones de la LINCE y de la jurisprudencia de la materia, por lo que solicita se declare la nulidad de los actos recurridos, para ello mencionó la Sentencia de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia de fecha 25 de abril de 1991, caso: Cesar constante vs. República y la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de fecha 14 de agosto de 1989.

   En el Capitulo III, relacionado a las Cuestiones de Fondo, señala lo siguiente:

1. De la inclusión de las “utilidades” como parte de la base para el cálculo de los aportes patronales al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). Señaló que la fiscalización para la determinación de los aportes supuestamente causados y dejados de pagar por la recurrente incluyó las partidas contables que conforman las utilidades que paga la contribuyente a sus empleados para el cálculo del tributo del 2% previsto en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE) a cargo de los patronos, lo cual arrojaría diferencias en los aportes efectuados por la recurrente por dicho concepto. Este argumento fue ratificado en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo. Asimismo, transcribe parcialmente el contenido del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE), esgrimiendo que el ordinal 1° del artículo 10 de la citada Ley, establece un gravamen del 2% sobre los sueldos y salarios de los trabajadores de la empresa, por lo que sólo el numeral 2° del artículo 10 citado, prevé un gravamen para las utilidades cuyos sujetos pasivos son los trabajadores de la empresa y no el numeral 1° del mencionado artículo, el cual no dispone que las utilidades estén gravadas con la contribución patronal del 2%. Que en tal sentido, la actuación fiscal pretendió un gravamen de 2,5% sobre las utilidades, gravamen éste que no establece la Ley, pues, el mismo solamente se refiere a una contribución del ½% por parte de los trabajadores. Asimismo, hace alusión sobre la Sentencia de la Sala Político Administrativa Especial Tributaria del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 5 de abril de 1994 Caso: Fabrica Nacional de Cementos C.A., la Sentencia de la Sala Político-Administrativa Especial Tributaria de fecha 21 de octubre de 1997, caso: Dart de Venezuela, C.A. y la Sentencia de fecha 18 de noviembre de 1999, caso: Vicson S.A., de la Sala Político - Administrativa Especial Tributaria, entre otras, lo que concluyó que del contenido de las mismas, se evidenció la improcedencia del gravamen a las utilidades con una contribución patronal adicional al 2%, toda vez que existe una doble tributación jurídica.

2. Sueldos y otros beneficios supuestamente pagados por la contribuyente de autos al personal expatriado. Que el informe fiscal incluyó dentro de las partidas gravadas a la recurrente lo que corresponde a la prima de pago, utilidades, bono vacacional, bono incentivo de campo e impuesto relacionado con nómina cancelados a los expatriados, lo cual no constituye un pago o un beneficio cancelado por la contribuyente de marras a sus empleados como remuneración por sus servicios, sino que responde a compromisos de índole contractual que mantiene la recurrente para con la empresa Internacional Professional Resources S. de R.L. derivados del contrato de Asistencia Técnica y por ende no debe ser tomada en cuenta para la determinación de las contribuciones que la empresa recurrente deberá cancelar al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) por disposiciones del artículo 10 de la Ley que regula a dicho Instituto. Que en fecha 1 de enero de 1999, la empresa recurrente celebró un convenio de Asistencia Técnica con la empresa Internacional Professional Resources S. de R.L (“IPR”), el cual se presentó para el Registro por ante la Dirección de Industrialización y Tecnología de Hidrocarburos del Ministerio de energía y Minas en fecha 8 de julio de 2002.

   Que consideran que la confusión de la actuación fiscal surge del hecho de que la recurrente efectúo pagos por cuenta de Internacional Professional Resources S. de R.L (“IPR”) a los empleados de esta última asignados a los servicios prestados por Internacional Professional Resources S. de R.L (“IPR”) a la contribuyente, pagos estos cuya realización le fueran solicitados por (“IPR”) y después eran compensados por las cantidades que por concepto de honorarios adeudaba la recurrente a “IPR” por los servicios de asistencia técnica que le eran prestados por esta última. Que aquellos montos pagados por la recurrente por concepto de honorarios a “IPR” derivados de servicios prestados en base al Contrato de Asistencia Técnica, no son sueldos y salarios a su personal y por tanto no pueden ser computados por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) para la determinación de ninguna de las contribuciones adeudadas por la contribuyente de autos o los empleados de “IPR” a dicho Instituto.

3. Conceptos que no constituyen remuneraciones pagadas por la contribuyente de autos a los empleados y además tampoco son salario normal (pagos regulares y permanentes). Que el informe de fiscalización para la determinación de los aportes supuestamente causados y dejados de pagar por la recurrente incluyó partidas contables que no constituyen remuneraciones pagadas por la empresa a los empleados, y por ello no deben ser tomadas en cuenta para el cálculo de tributo del 2% previsto en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE), dichas partidas se corresponden a la indemnización por despidos, bono incentivo a la gerencia, subsidio familiar, preaviso, preaviso ccp, preaviso despido injustificado, gastos de alimentación, gastos de vehículo, intereses s/prestaciones sociales y contribución gastos educacionales, las cuales no conforman cantidades pagadas por la recurrente a los trabajadores de su empresa como retribución por su trabajo (esto no es remunerativo) sino que se pagaron como indemnizaciones por conceptos específicos o reembolsos de gastos incurridos por el trabajador por cuenta del patrono.

4. Improcedencia de la compensación efectuada. Que en el informe de fiscalización se reconoció que existe un crédito a favor de la recurrente de marras por la cantidad de Bs.2.739.457.916,55; por aportes pagados en exceso para ciertos rubros correspondientes al 4to. trimestre del año 2000 e intereses moratorios correspondientes al 2do. trimestre de 2000. Que el informe de fiscalización indicó que habiéndose confirmado la procedencia de dichos créditos, los mismos habrían sido compensados por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) contra los saldos deudores que supuestamente existentes derivados de aportes por pagar de la recurrente. Que en efecto los créditos derivados de aportes correspondientes al 4to. trimestre del año 2000 que fueron cancelados en exceso por la contribuyente de autos se compensaron con aquellos aportes supuestamente adeudados por la recurrente comenzando con el 1er trimestre del año 2000, el segundo trimestre del año 2000 y las derivados de las utilidades de dicho año; y los créditos derivados de los intereses moratorios correspondientes al 2do. trimestre del año 2000 pagados en exceso por la recurrente fueron compensados con aquellos aportes supuestamente adeudados por la recurrente para el 2do. trimestre del año 2000.

   De la improcedencia de las Sanciones impuestas a la recurrente por la Resolución Culminatoria de Sumario. El representante judicial del recurrente alega que en la Resolución impugnada se le impuso a la recurrente cuatro multas por la cantidad total de Bs. 749.775.620,00; todas sancionadas de conformidad con el artículo 81 del Código Orgánico Tributario; por lo que no se explica porque en dicha Resolución se impusieron las multas del 124% y 113%, es decir, agravadas sin tomar en cuenta ninguna de las atenuantes establecidas en el Código Orgánico Tributario vigente para el momento de la infracción, ya que en el presente caso son aplicables las circunstancias atenuantes previstas en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario.

   De la Suspensión de Efectos de los Actos Recurridos. El apoderado judicial del recurrente solicito a este Tribunal se suspenda los efectos de los actos recurridos de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, en virtud de la presunción de buen derecho y graves perjuicios que pudieran causarse con la ejecución del acto recurrido a la recurrente de marras.

   Por último, solicita sea declarado Con Lugar el presente Recurso Contencioso y se condene en costas al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

   Antecedentes y Actos Administrativos

   • Actas de Reparo Nros. 050338 y 051692 ambas de fecha 08/07/2003 emitidas por la Gerencia de Ingresos Tributarios, Gerencia General de Finanzas del INCE, del período comprendido desde el 1er. Trimestre del año 1999 hasta el 4to. Trimestre del año 2002.

   • Resolución Culminatoria de Sumario Nro. 4551 de fecha 10 de agosto de 2004, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), notificada a la recurrente en fecha 31 de agosto de 2004, suscrito por el Gerente General H.A.G., mediante la cual se procede a formular el reparo a la contribuyente por concepto de aportes y multas la cantidad total de MIL QUINIENTOS OCHENTA MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 1.580.763.472,00), en el periodo comprendido desde el 1er. Trimestre del año 1999 hasta el 4to. Trimestre del año 2002, por lo que se discriminaron de la siguiente forma:

   1. Bs. 818.781.062,00; por aportes del 2% (ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE)).

   2. Bs. 12.206.790,00; por aportes del ½% (ordinal 2° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE)).

   3. Bs. 749.775.620,00; por el monto total de la multa de conformidad con lo establecido en el artículo 74 del Código Orgánico Tributario, de 1994 y 81 del Código Orgánico Tributario de 2001 que establece el procedimiento a seguir en caso de concurso de infracciones.

   Promoción de Pruebas de Parte de la Recurrente:

   El Apoderado Judicial de la Recurrente en la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, promovió:

   1) Pruebas Documentales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, las cuales fueron:

    Marcado “A”; Contrato de Asistencia Técnica suscrito entre International Professional Resources S. de R. L. y Baker Hughes S.R.L. (antes Baker Hughes, S.A.) en inglés, de fecha 1 de enero de 1999.

    El Contrato supra mencionado se encuentra registrado por ante la Dirección de Industrialización y Tecnología de Hidrocarburos del Ministerio de Energía y Minas, bajo el Nro. RCT-2254, según se desprende del oficio Nro. 0341 de fecha 8 de julio de 2002. Copia del referido Oficio y de la solicitud de inscripción se acompaña marcado “B”.

   2) Prueba de Informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, el cual solicitó a este Tribunal se ordene oficiar a la Dirección de Industrialización y Tecnología de Hidrocarburos del Ministerio de Energía y Petróleo, para que informe sobre lo peticionado en el escrito de pruebas.

   3) Prueba de Experticia Contable, de conformidad con el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil en relación con los libros contables, facturas y demás documentos y comprobantes de la empresa recurrente.

   Pruebas promovidas por la Representación Judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)

   El Representante Judicial del Ente Parafiscal, en la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, promovió:

1. Reprodujo el mérito favorable de los autos, con especial referencia a la Resolución Culminatoria del Sumario Nro. 4551 de fecha 10 de agosto de 2004, debidamente notificada en fecha 31 de agosto del mismo año, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) contra la recurrente de marras.

   Informes de la parte recurrente

   En la oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, compareció el representante judicial del recurrente, quien consignó escrito constante de veinticuatro (24) folios útiles, para tales fines.

   Informes de la Representación del Ente Parafiscal

   En la oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, no compareció el representante judicial del Ente Parafiscal a los fines de consignar escrito de informes.

   Capitulo II

   Parte Motiva

   PUNTO PREVIO

   Observa este Tribunal, que de los alegatos presentados por la Representación Judicial de la Contribuyente de autos con respecto al punto referido a la Suspensión de los Efectos de la Resolución Culminatoria de Sumario Nro. 4.551, de fecha 10 de agosto de 2004, de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, para que sea declarada la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, quiere advertir esta juzgadora que por cuanto pasa a pronunciarse sobre el fondo del presente recurso considera en consecuencia inoficioso entrar a conocer sobre el mismo. Y así se declara.

   1º) En cuanto al Vicio de Inmotivación de la Resolución objeto del presente Recurso:

   A los fines de resolver el asunto sometido a la consideración de este Órgano Jurisdiccional, esta Sentenciadora advierte uno de los puntos del recurso, versa sobre la inmotivación del acto recurrido, siendo este en síntesis uno de los alegatos del Apoderado Judicial en su escrito recursivo, amén de otras consideraciones que refuerzan dicho planteamiento.

   En atención a lo que precede, considera conveniente esta Juzgadora destacar primeramente, el criterio que sobre la motivación de los actos administrativos ha sostenido nuestro m.T. de la República, por lo que a tal efecto, y a titulo ilustrativo, se transcribe el contenido de dos sentencias referidas al tema:

   …la motivación en tal sentido, debe referirse a los hechos involucrados en el acto, y a los fundamentos legales de éste, de donde se desprende que en lo que respecta a los hechos, y a los fundamentos legales de los mismos, el órgano administrativo está en el deber de a.d.a.c. lo que resulte de la integridad del expediente, sin que le sea dable aportar soluciones subjetivas, por justas que parezcan, por lo que la motivación es esencial para la validez del acto administrativo de carácter particular, aunque no necesaria para los actos de simple trámite.

   Al no conocerse los motivos o razones de hecho y de derecho que tuvo la administración tributaria para sustentar esta comentada objeción, es forzoso concluir que carece de motivación el rechazo de esta partida contenido en el acto recurrido…

   (Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, en sala Político Administrativa, Especial Tributaria, del 14 de noviembre del 1996, con ponencia de la Magistrada conjuez Dra. I.V.D.V., sentencia número 734).

   En otra Jurisprudencia, señaló el Supremo Tribunal lo siguiente:

   “…La expresión de los motivos que fundamentan la decisión es un requisito formal que se convierte en garantía para el administrado de la posibilidad de recurrir certeramente, lo que redunda en un adecuado control jurisdiccional de la legalidad de la actuación administrativa, provechoso también en última instancia para la propia Administración ya que, a su vez se constituye en garantía para ésta de acierto de sus decisiones, finalidad de intereses general o colectivo que el juez debe ayudar a que se cumpla.

   Se extrema el rigor en el análisis de los motivos expresados, porque debe existir la debida proporcionalidad y congruencia en las razones de hecho y de derecho explicitadas en la motivación, así como la m.c. en la exposición de las mismas. En consecuencia, por inmotivación ha de entenderse aún la precaria, insuficiente, incongruente o inadecuada motivación (sentencia de la Corte Suprema de Justicia, en Sala Político Administrativa, del 3 de agosto de 1982, con ponencia del DR. L.H.F.M.).

   Establecido a groso modo el criterio jurisprudencial sobre la necesidad de la motivación de los actos administrativos, como pilar fundamental del derecho a la defensa del contribuyente, y como medio de control tanto de los órganos administrativos de sus propios actos en ejercicio de la autotutela administrativa, así como de los órganos judiciales, este Tribunal comparte plenamente el criterio sustentado por nuestro M.Ó.J., en sentido que todo acto administrativo, debe como requisito sine qua non contener las razones de hecho y de derecho en los cuales se basa la administración a los fines de producir el mismo.

   En efecto la inmotivación entendida como un vicio de forma de los actos gubernativos, supone la inexistencia o ausencia absoluta de motivación, específicamente de aquella que contiene los elementos principales del asunto debatido y su principal fundamentación legal, lo cual garantiza al interesado el conocimiento del juicio que sirvió de fundamento para la decisión administrativa; ello obviamente, no implica una gran extensión en cuanto a la motivación del asunto debatido, por cuanto a pesar que dicha motivación sea suscita, si permite al administrado conocer la fuente legal, así como las razones y hechos apreciados por el funcionario para la emisión del acto, la motivación debe reputarse como suficiente.

   Siguiendo el anterior orden de ideas, hay inmotivación ante un incumplimiento total de la Administración Tributaria, en señalar las razones tanto de hecho como de derecho que tomó en consideración para resolver el asunto sujeto a su competencia legal, por el contrario, si el interesado, los órganos administrativos o jurisdiccionales según sea el caso, al revisar la decisión, pueden colegir cuáles son las normas y hechos que sirvieron de fundamento de la decisión no hay tal inmotivación.

   Como consecuencia de lo anterior, todo acto administrativo comporta una serie de elementos de tipos estructurales, entre ellos sujeto, forma, objeto, causa, etc. En cuanto al elemento causa, cabe mencionarse que el mismo esta constituido por las razones de hecho y de derecho en los cuales se apoya el Órgano a los fines de sustentar su decisión.

   Siguiendo el orden de ideas anterior, conviene precisar que alegar inmotivación supone el desconocimiento de las razones de hecho y de derecho en los cuales basó la Gerencia de Ingresos Tributarios, Unidad de Ingresos Tributarios M.d.I.N.d.C.E. (INCE) su decisión, tal y como fue alegado en el presente caso por la recurrente de marras.

   En el caso que nos ocupa, advierte esta sentenciadora, que el Informe de Fiscalización realizado a la empresa BAKER HUGHES, S.A., efectuada por el suscrito Supervisor Fiscal ciudadano L.A.C., de fecha 08 de julio de 2003, se pone de manifiesto que la determinación realizada por la Gerencia de Ingresos Tributarios, Unidad de Ingresos Tributarios M.d.I.N.d.C.E. (INCE), en cuanto a la fiscalización realizada para los periodos comprendidos entre el 1er. Trimestre de 1999 hasta el 4to. Trimestre del 2002, fue determinada correctamente en virtud de que en dicho Informe Fiscal objeto de impugnación se explicó suficientemente las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentaron su actuación. Por lo que este Tribunal considera que la Actuación Fiscal estuvo ajustada a derecho y cumplió con todos los requisitos de Ley para ser considerado como un Acto Administrativo perfectamente válido, y en este sentido, se desestiman los alegatos de la recurrente en razón de que el Informe de Fiscalización en cuestión no se encuentra viciado por inmotivación. Y así se declara.

   En este orden de ideas, en cuanto a la denuncia de la recurrente, en el sentido de que el Informe Fiscal y, por vía de consecuencia, las Actas de Reparo objeto de impugnación, son absolutamente nulas por adolecer del vicio de inmotivación, considera importante destacar este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario, acogiendo al respecto el criterio jurisprudencial emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia Nro. 00330 de fecha 26-02-2002, con ponencia del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, Caso: INGECONSULT INSPECCIONES, C.A., que al alegarse simultáneamente los vicios de inmotivación y falso supuesto, como ha ocurrido en el caso de autos, se produce una incoherencia en la fundamentación de los supuestos expresados que impedirían constatar la existencia de uno u otro, dado que se trata de conceptos mutuamente excluyentes. Tanto es así, que la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto. Siendo ello así, cómo podría afirmarse que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho, tal como fuere apropiadamente expuesto por el abogado representante de la República. Al haber sido analizado y decidido en párrafos precedentes de este fallo la denuncia de la recurrente inherente al vicio de falso supuesto, resulta forzoso para este órgano jurisdiccional descartar el vicio de inmotivación en el acto recurrido. Y Así se Declara.

   En consecuencia retomando las consideraciones antes expuestos, concluye esta sentenciadora que la motivación constituye fundamento de la existencia del acto, por lo que en vista de las consideraciones anteriores, esta Juzgadora desestima el alegato de la Recurrente relativo a la inmotivación del acto administrativo impugnado, y en consecuencia ratifica la posición de la representación del Ente parafiscal. Y Así se declara.

   2º) En cuanto a la Inclusión de las Utilidades como parte de la base de cálculo de los aportes patronales al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

   Analizados como han sido los alegatos y razones de las partes y analizado el acto administrativo objeto de impugnación, este Tribunal observó que uno de los vicios evidenciados es la improcedencia de la inclusión de las utilidades en la base imponible de la contribución parafiscal establecida en el artículo 10 ordinal 1° de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE), lo que constituye el vicio de falso supuesto que de verificarse acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo objeto de impugnación.

   El falso supuesto puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

   Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:

   1. La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

   2. Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

   3. Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

   Para aclarar si las utilidades forman parte del salario y por lo tanto si deben considerarse como parte del hecho imponible, debemos utilizar tanto las disposiciones del Código Orgánico Tributario, las cuales nos señalan que la norma de naturaleza tributaria debe interpretarse de acuerdo a todos los métodos admitidos en derecho, como las normas del Código Civil, el cual señala que a la ley debe dársele el sentido propio de las palabras y su conexión entre sí, tomando en cuenta la intención del legislador (sistema de interpretación literal, gramatical y lógico) y para ello pasamos a reflejar las definiciones que sobre las expresiones sueldos, salarios y jornales posee el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, en aras de darle el verdadero alcance al Artículo 10 del la Ley sobre el INCE:

   Sueldo: Remuneración asignada a un individuo por el desempeño de un cargo o servicio profesional.

   Salario: Estipendio, paga o remuneración. En especial, cantidad de dinero con que se retribuye a los trabajadores manuales. Retribución mínima, generalmente estipulada por la ley, que debe pagarse a todo trabajador.

   Jornal: Estipendio que gana el trabajador por cada día de trabajo.

   De las definiciones no encontramos otra característica especial en lo que se refiere a la descripción, pero es importante señalar que las definiciones se refieren a la cantidad de dinero que se obtiene por una jornada o tiempo, lo cual no encaja con el concepto de utilidades, lo cual da una orientación preliminar al efecto jurídico de cada uno de ellos, siendo adicionalmente necesario considerar aspectos doctrinales, puesto que los supuestos de ley van orientados a la contraprestación que recibe el trabajador desde una óptica legal, por lo que nos remitiremos a dos tratadistas importantes para completar el concepto de salario.

   R.C. en su obra Derecho del Trabajo señala que una de las características del contrato de trabajo es la de ser de tracto sucesivo, o de goce sucesivo “Sus efectos se van cumpliendo con el transcurso del tiempo…” y que además es conmutativo “…porque las obligaciones más importantes se determinan en el momento de concluirse el contrato…” también señala que las “…obligaciones del patrono, además de pagar el salario, envuelven la de dar el trabajo prometido…”

   Como se denota de todas las oraciones que tomamos, se deduce el principio de igual trabajo e igual salario, se denota el cumplimiento sucesivo, la definición de salario que comprende la remuneración por la jornada y lo que es más importante el aspecto conmutativo, de donde se desprenden otras obligaciones no relacionadas con el salario, sino con las remuneraciones que se deben al trabajador por la culminación contractual por alguna de sus partes y de otros beneficios que por mandato legal se pagan, pero no con ocasión al esfuerzo diario como es el caso de las utilidades.

   Para completar esta idea abordamos a R.A.G. profesor de Derecho Laboral, quien señala lo siguiente:

   …salario normal es la retribución devengada en forma regular y permanente por el trabajador durante su jornada ordinaria de trabajo, despojada: de los incrementos accidentales o eventuales (pago de horas extras, recargo del 50% de la remuneración por el trabajo en feriados y días de descanso obligatorio; percepciones por trabajo en días adicionales de vacaciones, etc.); de los graciosos (regalos con ocasión del cumpleaños del trabajador; o por el día de la secretaria; día de la madre, etc.) de los que no guardan vinculación con el trabajo pactado(…) En consecuencia de lo antes expuesto, el salario normal a que hace referencia la Ley Orgánica del Trabajo, es la retribución devengada en forma regular y permanente por el trabajador durante su jornada ordinaria de trabajo…

   (Comillas, negrillas y puntos suspensivos de este Tribunal)

   En el presente caso para explicar con mayor certeza el fallo hemos tomado una decisión de nuestro más alto Tribunal en Sala de Casación Social en el cual se alegó y se determinó en la dispositiva que “…la parte correspondiente a las utilidades legales sólo se tomará en cuenta par el cálculo de las prestaciones sociales…” (Subrayado de este Tribunal).

   Quiere entonces señalarse que el salario es aquel que se recibe en contraprestación del cumplimiento de las labores del trabajador en un período determinado y que debe ser en forma habitual, por ello lo transcrito viene a aclarar que las utilidades no son una remuneración habitual en ocasión al objeto de trabajo y entender lo contrario a nuestro saber configura un evidente falso supuesto, por cuanto la Resolución recurrida no debe incluir en el ordinal 1° del Artículo 10 las utilidades, ya que, no forman parte del salario. (Sentencia 52. Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social de fecha 15 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo. Caso O.E.Z.V.. Lagoven, S.A. Resaltado nuestro)

   En otro fallo de fecha 05 de abril del 2001, se otorga razón al juez de segunda instancia en Casación cuando, señala que “…interpretó acertadamente el citado artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto ordenó que las utilidades canceladas por la demandada fueran consideradas salario a los fines del cálculo de las indemnizaciones que corresponden al trabajador con motivo de la terminación de la relación laboral…” (Resaltado propio, Sentencia 60. Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social de fecha 05 de abril del 2001, con ponencia del Magistrado Alfonzo Valbuena Cordero, Alberto Loza.V.. Maraven, S.A.)

   De lo anterior se puede concluir que las utilidades no encuadran dentro del supuesto normativo del ordinal 1° del Artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE), por lo que existe en la Resolución impugnada, un evidente error de apreciación el cual se encuentra totalmente separado de la interpretación que le ha dado tanto la doctrina como la jurisprudencia al concepto de salario, incluso se ha tergiversado de tal manera que el sujeto acreedor del tributo no ha considerado suficiente la contribución especial y separada a que hace referencia el ordinal 2° del Artículo 10 de la Ley del INCE, sobre las utilidades.

   Para que se entienda mejor esta deducción se debe además recalcar que la norma a que se hace referencia no sólo debe tomarse en cuenta bajo los principios fiscales, sino también bajo los postulados laborales, toda vez que el hecho imponible se refiere a situaciones jurídicas previamente establecidas y con una interpretación uniforme doctrinal y jurisprudencial. Por lo que desconocer este aspecto es incurrir tanto en el falso supuesto, como en la denominada voracidad fiscal, la cual se agrava con elemento de doble tributación.

   Así es concluyente establecer, que en estos casos de falso supuesto no existe obligación tributaria por cuanto no se subsumen los hechos con el supuesto de hecho y cobrar lo que no le corresponde al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) además de un abuso de derecho y autoridad, es la exigencia de pagar lo indebido, lo cual a tenor de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos es nulo de nulidad absoluta de conformidad con el Artículo 19, Numeral 3 por ser de ilegal ejecución.

   Por las razones anteriormente expuestas en este punto y de conformidad con los artículos 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 239 del Código Orgánico Tributario del 2001, las Actas de Reparo impugnadas y la Resolución son nulas de nulidad absoluta por afectar un elemento de fondo del acto administrativo, ya que se vulnera la causa integral de tales actos, al no concordar los hechos con el derecho que se pretende utilizar para justificar la exigencia parafiscal de las Actas de Reparo y de la Resolución impugnada. Y así se declara.

   En cuanto a lo anterior es preciso recalcar que nos encontramos frente a un acto de Determinación Tributaria y este es definido como el conjunto de actos que comprueban la existencia o inexistencia de una obligación tributaria, esta definición deviene del propio Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable para uno de los períodos determinados en el presente caso, y en su Artículo 116, concatenado con el artículo 130 del Código Orgánico Tributario de 2001, lo cual quiere decir que no necesariamente las verificaciones fiscales deben concluir con un reparo, o con un crédito a favor de la Administración Tributaria, sino al contrario pueden finalizar con el reconocimiento de un crédito a favor del contribuyente.

   De lo anterior se desprende, que la determinación realizada por el funcionario ofrece a todas luces un desconocimiento de las posturas laborales y fiscales, en primer lugar por incorporar al concepto de salario las utilidades y en segundo lugar por desaplicar aspectos lógicos y fiscales intrínsecos de la norma que pretende aplicar causando doble imposición.

   Así el Artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), establece lo siguiente:

   Artículo 10.- El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

   1) Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

   2) El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por lo respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

   (Subrayado de este Tribunal).

   Como se puede observar, existen dos supuestos normativos previstos en la norma que establecen supuestos de hecho distintos: uno sobre salarios y otro sobre las utilidades, ya señalamos lo que corresponde a la definición de salario y de utilidades, conceptos totalmente distintos, ya que, en el primer caso existe un elemento de habitualidad y de nexo directo con la actividad objeto del trabajo y el segundo una carga establecida por ley que formará parte del salario sólo para el cálculo de prestaciones sociales.

   Cobrar una contribución de un 2% sobre las utilidades no está previsto dentro de la norma transcrita y es preciso establecer que la doble tributación existe cuando el ente público acreedor del tributo exige bajo los mismos supuestos doble carga tributaria 2% + ½%, situación que es evidente del análisis del acta de reparo que a través del presente escrito se descarga, puesto que se pretende cobrar 2% adicional al ½% que está establecido para ese supuesto normativo.

   La Jurisprudencia ha sido conteste sobre este particular, situación que llama la atención de este Órgano Jurisdiccional, en el sentido de que el INCE continúe contrariando al Tribunal Supremo de Justicia; así, en sentencia de fecha 5 de abril de 1994, caso Fábrica Nacional de Cementos se estableció:

   OMISSIS…

   Con relación al reparo fundamentado en los aportes debidos sobre utilidades, pagados por la recurrente, comparte esta Sala las argumentaciones traídas por la empresa recurrente, referidas al hecho de que aquellas no participan de las características de salario, a los fines de la Ley del Ince, por lo que resulta ilegal gravarlas conforme al 2% contemplado en el numeral 1° del artículo 10 de la referida Ley, por la sencilla razón de que la Ley contempla un gravamen de ½% de las utilidades anuales, pagadas por los obreros y empleados… de conformidad con lo previsto en el numeral 2° del artículo 10 ejusdem.

   Como se puede apreciar, la propia Ley del Ince distingue dos contribuciones a pagar, según se trate de salarios o demás remuneraciones, 2% con cargo a los patronos, y si se trata de utilidades, el ½% de las mismas, pagadas a los obreros y empleados, con cargo a ellos, debiendo el patrono retener y depositar estos aportes a la Caja de Instituto…

   En tal virtud, tratándose de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos los funcionarios actuantes han debido distinguir los salarios de las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje (2%), cuando la propia Ley de la materia establece, con toda claridad, dos alícuotas diferentes a saber: 2% sobre salarios y ½% sobre utilidades, por lo que el reparo hecho por concepto de utilidades y que fueran confundidas con las partidas de sueldo y salario, gravadas con el 2% con cargo al patrono, resulta ilegal y así se declara.

   En el caso Vicson S.A. de fecha 18 de noviembre de la Sala Político Administrativa del más alto Tribunal se señala:

   En tal virtud tratándose de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos para el INCE determinar los tributos previstos en la referida ley, he debido distinguir los salarios de las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje (2%), cuando su propio texto legal establece, con toda claridad al base imponible y las diferentes alícuotas para cada contribuyente, a saber 2% sobre salarios y ½% sobre utilidades, por lo que el reparo hecho por concepto de utilidades y que fueran confundidas con las partidas de sueldos y salarios, gravados con el 2% con cargo al patrono, resulta ilegal.

   Al respecto se ratifica el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa Especial Tributaria, conforme al cual, a los fines de las contribuciones parafiscales establecidas en la Ley del INCE, los aportes debidos por concepto de utilidades, no deben reconocerse como parte del salario, y por tanto, no integran la base imponible para el cálculo del 2% que corresponde al patrono

   . (Subrayado de este Tribunal)

   Recientemente en el caso Makro Comercializadora, S.A. Vs. Ince de fecha 05 de junio de 2002, con ponencia del Dr. L.I.Z. se estableció:

   “Cuando el numeral 1 del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a “remuneraciones de cualquier especie”, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.”

   Este último fallo fue ratificado en fecha 23 de enero de 2003, en el caso C.A. TABACALERA NACIONAL (CATANA) Vs. INCE con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero y en fecha 13 de marzo de 2003, en el caso ALIMENTOS KELLOGG, S.A. Vs. INCE con ponencia del Magistrado L.I.Z..

   Por ello, con base a la pacífica doctrina de la Sala Político Administrativa y de los Tribunales Superiores en lo Contencioso Tributario, debemos tomar en cuenta que la obligación tributaria sólo surge si la situación fáctica o jurídica prevista en la norma tributaria se produce, se subsume en su supuesto de hecho, se particulariza, y como se denota no se puede enmarcar dentro del ordinal 1° del Artículo 10 a las utilidades, lo cual trae como consecuencia la inexistencia de obligación tributaria, al no producirse en la vida real el elemento económico tomado por el legislador y previsto en la Ley Tributaria, razones suficientes para que esta sentenciadora decrete la nulidad de la resolución impugnada en lo que respecta a la exigencia del pago por concepto del 2% sobre las utilidades. Y así se declara.

   3º) En cuanto a los Sueldos y otros beneficios pagados por la recurrente de marras al personal Expatriado.

   Es preciso señalar, por parte de este Tribunal y analizados como han sido los actos administrativos objeto de impugnación por el presente Recurso, el punto atinente en lo que se refiere a que si las partidas contables correspondiente a pagos y otros beneficios realizados al personal expatriado por parte de la Empresa Baker Hughes, S.R.L., se encuentran enmarcados dentro del supuesto normativo establecido en el artículo 10 ordinal 1° de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE).

   Este Juzgado, a los fines de resolver el punto controvertido pasa a realizar la valoración de la prueba de experticia promovida por el recurrente en fecha 11 de mayo de 2005, admitida por este Tribunal en fecha 24 de mayo de 2005, siendo consignado en fecha 24 de octubre del mismo año, el Informe Pericial efectuado por los Expertos Contables M.P., H.A. y W.M.D.O., dicho Informe riela inserto en el expediente judicial desde los folios Nros. Cuatro (04) hasta el Trescientos Veintisiete (327) de la Segunda Pieza; de los cuales este Tribunal observa lo siguiente:

   Conforme al Informe Pericial presentado por los expertos de la presente causa, se pudo constatar que la Empresa Baker Hughes S.R.L celebró contrato de Asistencia Técnica con la Empresa International Professional Resources S.R.L; teniendo vigencia desde el 1 de Enero de 1999 hasta el 31 de Diciembre de 2002. Estipulado en dicho contrato que el mismo se renovará automáticamente por tres (3) años a menos que ambas partes estipulen lo contrario. Asimismo, los recaudos sometidos a examen por los expertos se obtuvieron de la información suministrada por la recurrente de marras, resultando de la prueba de experticia lo siguiente:

1. En el pedimento primero requiere la recurrente “Que mi representada lleva su contabilidad conforme a los Principios de Contabilidad Generalmente Aceptados para los años objeto (1999, 2000, 2001 y 2002)”. Concluyendo los expertos que “(…) la empresa promovente lleva su contabilidad conforme a los Principios de Contabilidad Generalmente Aceptados, para los ejercicios fiscales objeto del reparo”.

2. En el segundo pedimento requiere la recurrente que “Se proceda a determinar, mediante la revisión de todas las cuentas contables referentes al personal expatriado que aparecen en la contabilidad de mi representada para los períodos objeto del reparo (…) si tales cuentas están vinculadas con el contrato de asistencia técnica celebrado con la Empresa Internacional Professional Resources S.R.L.(…)”. Concluyendo los expertos lo siguiente: “(…) que la empresa promovente creo las cuentas contables necesarias para reflejar las operaciones derivadas de la aplicación del contrato de asistencia técnica firmado con la empresa Internacional Professional Resources S.R.L (“IPR”) a partir del año de 1999 y hasta el 31 de diciembre de 2002 (…) dichas cuentas están vinculadas con el mencionado contrato”.

3. En el Tercer pedimento requiere la contribuyente de autos que “Si en los comprobantes y libros contables (…) tales pagos están vinculadas con las cuentas contables que lleva mi representada del personal expatriado?. Concluyendo los expertos que “tales pagos corresponden a los conceptos relacionados en el contrato de asistencia técnica firmado entre las partes y que tales pagos fueron contabilizados de acuerdo a las cuentas contables enumeradas en la respuesta de la pregunta numero dos”.

4. El Cuarto pedimento realizado por la recurrente es que “Si en los comprobantes y libros contables de mi representada aparece algún pago realizado por mi representada directamente al personal expatriado. Concluyendo los expertos que “la empresa Baker Hughes, S.R.L. realizo pagos directos al personal expatriado (…) según lo estipulado en la cláusula número III del contrato de asistencia técnica (…) no encontrándose ningún otro tipo de pago o cancelación por otro concepto a favor de dicho personal expatriado”.

5. Por último, en el Quinto pedimento requerido por la recurrente señala que “Que se proceda a determinar el monto de los siguientes conceptos y cuentas reparadas por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) en los actos recurridos (anexos e informes):

   1. De las indemnizaciones por despido pagadas por mi representada para los años 2001 y 2002; Concluyen los expertos “Las indemnizaciones por despidos fueron-. Año 2001: Bs. 536.616.503; Año 2002: Bs. 946.741.332”.

   2. De los gastos de vehículos pagados por mi representada a sus empleados durante todos los períodos objeto de reparo (1999, 2000, 2001 y 2002). Asimismo, se determine si tales gastos fueron reembolsados por mi representada con motivo de relaciones y comprobantes entregados por sus empleados. Concluyen los expertos “Año 1999, 2000, 2001 y 2002 No se pago nada por este concepto a sus empleados”.

   3. Del impuesto relativo a la nómina expatriados para los años 2001 y 2002. Concluyen los expertos a través de un análisis detallado mediante cuadros representativos lo peticionado por la recurrente, tales cuadros rielan insertos en el informe pericial, reflejando mediante cuadro resumen lo siguiente: “Impuesto por pagar, impuesto relativo a la nómina de expatriados; Año 2001; un total de remuneraciones 2001 de Bs. 6.747.041.947,50; un total de impuesto a compensar de Bs. (1.354.246,95); un total de Impuesto a pagar de Bs. 839.829.388,75”.

      Impuesto por pagar, impuesto relativo a la nómina de expatriados; Año 2002; un total de remuneraciones del 2002 de Bs.11.290.571.723,74; y un total de Impuesto a pagar de Bs.1.313.091.333,21

      .

   4. De los intereses sobre prestaciones sociales pagados por mi representada a sus empleados para los años 1999 y 2000. Concluyen los expertos que “la empresa tiene constituido un fideicomiso con el Banco Mercantil para cada trabajador y allí sólo deposita las cantidades que por concepto de antigüedad le corresponde al trabajador (…) la empresa no paga intereses sobre prestaciones sociales, por que los mismos se generan a favor de cada trabajador a través de dicho fidecomiso (…)”.

   5. De la mano de obra aplicada para los años 1999 y 2000. Asimismo, se determine si los montos incluidos en la referida cuenta fueron tomados como base de cálculo a los fines del pago de la contribución patronal del 2% al INCE para dichos años. Concluyen los expertos a través de un análisis detallado mediante cuadros que “Se pudo verificar que Dichos pagos fueron tomados como base de cálculo a los fines de la determinación y pago de la contribución patronal del 2% del INCE para años 1999 y 2000”.

   6. Del subsidio familiar pagado por mi representada a sus empleados para los años 2001 y 2002. Asimismo, se determine: i) si dentro del referido subsidio se incluyen bonos por nacimiento y fallecimiento de familiares y ii) la periodicidad con la cual se pagan estos bonos o los subsidios familiares, para lo cual solicitamos que se deje constancia durante los citados años, la cantidad y oportunidad en que los mencionados bonos o subsidios fueron pagados y el nombre de los empleados que lo recibieron. Concluyen los expertos en virtud de lo solicitado por el recurrente mediante cuadros detallados a los fines de ilustrar a este juzgado que “pudieron determinar que la empresa pago a sus empleados bonos por nacimiento para el año 2001 un monto total de Bs. 13.069.490,00; y para el año 2002 por un monto total de Bs. 12.486.213,00; que en canto a los bonos por fallecimiento para el año 2001 un monto total de Bs. 6.650.255,00; y para el año 2002 por un monto total de Bs. 7.323.350,00; en relación a los bonos por matrimonio para el año 2001 un monto total de Bs. 5.863.850,00; y para el año 2002 por un monto total de Bs. 2.930.850,00”. Asimismo los expertos pudieron verificar que “la periodicidad con la cual pagan estos bonos o subsidios familiares es cada vez que uno de sus empleados presenta una eventualidad como nacimiento de hijo, fallecimiento de un familiar y/o matrimonio”.

   7. De la contribución pagada por mi representada a sus empleados por gastos educacionales para los años de 1999 y 2000. Concluyendo los expertos que los pagos educacionales se dividieron de la siguiente manera: Útiles Pre-escolares los cuales fueron para el año 1999 por un monto total de Bs. 7.853.000,00; para el año 2000 por un monto total de Bs. 10.660.000,00; Útiles para Primer, Segundo y Tercer grado del año 1999 (por este concepto este Tribunal deja la salvedad que no se refleja el monto total); para el año 2000 por un monto total de Bs. 14.470.000,00; Útiles escolares para Cuarto, Quinto y Sexto grado del año 1999 por un monto total de Bs. 8.375.000,00; para el año 2000 por un monto total de Bs. 14.775.000,00; Útiles escolares para Séptimo, Octavo y Noveno del año 1999 por un monto total de Bs. 9.090.000,00; para el año 2000 por un monto total de Bs. 12.100.000,00; Útiles escolares para Diversificado año 1999 por un monto total de Bs. 5.782.000,00; para el año 2000 por un monto total de Bs. 6.050.000,00; Útiles escolares para Educación Superior año 1999 por un monto total de Bs. 10.790.000,00; para el año 2000 por un monto total de Bs. 11.534.000,00”.

   8. De los gastos de alimentación pagados por mi representada a sus empleados durante todos los períodos objeto de reparo (1999, 2000, 2001 y 2002). Concluyen los expertos que “Los pagos efectuados por concepto de gastos de alimentación aplicada fueron: Año 1999, 2000, 2001 y 2002 La empresa no pago gastos de alimentación a sus empleados”.

      Este Tribunal de acuerdo a la prueba analizada en el presente fallo y las demás aportadas por la parte recurrente de marras, quedó evidenciado que la Empresa BAKER HUGHES S.R.L., celebró un Contrato de Asistencia Técnica con la Empresa International Professional Resources S.R.L., el cual riela inserto en el expediente judicial desde los folios Nro. 220 hasta el 226, celebrado con una vigencia desde el 1° de Enero de 1999 hasta el 31 de Diciembre de 2002, el cual quedó suficiente demostrado que para los períodos 1999, 2000, 2001 y 2002 el contribuyente de marras creo cuentas contables conforme a los Principios de Contabilidad Generalmente Aceptados a los fines de reflejar las operaciones que corresponden con el personal expatriado derivado del contrato de asistencia técnica antes identificado, por lo que de está manera este Tribunal declara procedente que las partidas contables correspondientes a los pagos realizados al personal Expatriado no se encuentran incursas dentro del ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE). Y así se declara.

      En virtud de lo anterior, esta Juzgadora declara que las partidas correspondientes al Personal Expatriado pagos éstos relacionados con el Contrato de Asistencia Técnica suscrito entre la recurrente de marras y la Empresa International Professional Resources S.R.L, quedó suficiente demostrado que la contribuyente de autos efectúa los pagos al personal expatriado en virtud de los honorarios que se derivan de la relación contractual, por lo que quedó evidenciado que el personal expatriado no se considerada personal que trabaje bajo relación de dependencia, por lo que las partidas contables referentes a los pagos efectuados al personal Expatriado no se encuentran dentro del supuesto establecido en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE). Y así se declara.

      Asimismo, este Tribunal en relación a las demás obligaciones tributarias accesorias impuestas en la Resolución Culminatoria del Sumario Nro. 4.551, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de fecha 10 de agosto de 2004, concerniente a las multas impuestas, es declarada nula, en virtud de que las obligaciones accesorias siguen la suerte de la obligación principal. Y así se declara.

      Por todo lo antes expuesto, se declara la nulidad absoluta de los actos administrativos impugnados y objeto del presente Recurso Contencioso Tributario. Y Así se declara.

      DISPOSITIVA

      Con fundamento en la motivación anterior, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el profesional del derecho M.A. ITURBE, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 9.979.567, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 48.523, procediendo en este acto en su carácter de Apoderado Judicial de BAKER HUGHES, S.R.L., (antes denominada BAKER HUGHES, S.A.) Sociedad Mercantil con domicilio en Caracas, inscrita originalmente en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito federal y Estado Miranda, el día 2 de Septiembre de 1993, bajo el Nro. 62, Tomo 97-A, bajo la comunicación de “BAKER HUGHES INTEQ DE VENEZUELA, S.A.”, reformado su denominación “BAKER HUGHES, S.A.,” ante el mismo Registro Mercantil, mediante inscripción realizada en fecha 15 de abril de 1996, bajo el Nro. 56, Tomo 89-A-Pro., y posteriormente modificada su denominación social y naturaleza jurídica luego de fusiones y distintos cambios estatutarios hasta optar su denominación actual “BAKER HUGHES S.R.L”, como consta en acta de inscripción efectuada por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 05 de abril de 1999, bajo el Nro. 31, Tomo 62-A-Pro., Aportante INCE Nro. 308700, de conformidad con lo establecido en los artículos 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario, contra: el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Culminatoria de Sumario Nro. 4551 emitida por la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) en fecha 10 de agosto de 2004 y notificada el 31 de agosto del mismo año, y las Actas de Reparo Nros. 050338 y 051692, ambas de fecha 08 de julio de 2003, dictadas por la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), cuyos contenidos se explican por sí sola, debiendo en consecuencia dicho Instituto proceder a la emisión de un nuevo proveimiento administrativo, tomando en consideración para la determinación tributaria los términos señalados en la presente Sentencia.

      Se ordena la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, del ciudadano Contralor General de la República, del Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

      COSTAS PROCESALES

      Se exime de Costas Procesales a la parte perdidosa por haber tenido motivos racionales para el litigio, todo según lo establecido en el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

      REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

      Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de marzo del año dos mil siete (2007). Años 196º de la Independencia y 148º de la Federación.

      LA JUEZ SUPLENTE

      ABG. B.E.O.H.

      LA SECRETARIA ACC.

      G.G.

      La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 11:45 m.

      LA SECRETARIA ACC.

      G.G.

      ASUNTO: AP41-U-2004-000348

      BEOH/GG/mjvr.-