Sentencia nº 00874 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 17 de Junio de 2009

El 4 de julio de 2007 la Dirección de Hacienda Pública del Municipio San C. delE.T., dictó la Resolución distinguida con letras y números RTA2053-2007, mediante la cual determinó a cargo de la sociedad mercantil TOYOTÁCHIRA, S.A. la obligación de pagar la cantidad de Doscientos Cincuenta y Ocho Millones Ciento Cuarenta Mil Dos Bolívares (Bs. 258.140.002,00), hoy Doscientos Cincuenta y Ocho Mil Ciento Cuarenta Bolívares (Bs. 258.140,00), por concepto de impuesto sobre actividades económicas, de industria, comercio, servicios e índole similar correspondiente al período fiscal coincidente con el año civil 2007, previsto en el artículo 204 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal del 21 de abril de 2006, vigente en razón del tiempo, en los siguientes términos:

CONSIDERANDO

Que la contribuyente, TOYOTACHIRA S.A., está ejerciendo actividades económicas consistentes en el margen de comercialización percibido por la venta de vehículos nuevos, la venta de repuestos y accesorios para vehículos, servicios mecánicos de reparación de vehículos nuevos, servicio de latonería y pintura y otros ingresos propios de su actividad económica principal.

CONSIDERANDO

Que la contribuyente, TOYOTACHIRA S.A., presentó su Declaración Anticipada sobre Actividades Económicas correspondiente al presente año.

CONSIDERANDO

Que la contribuyente, TOYOTACHIRA S.A., obtuvo ingresos Brutos en este Municipio de la siguiente manera: 1.- Por el margen de comercialización percibido por la venta de vehículos nuevos, la cantidad de Bs. 9.339.123.420,12, 2.- Por la venta de repuestos y accesorios para vehículos, la cantidad de Bs. 4.669.712.283,78; 3.- Servicios mecánicos de reparación de vehículo, la cantidad de Bs. 1.508.491.857,45; 4.- Por servicios de latonería y pintura, la cantidad de Bs.383.739.148, 84, y 5.- Por otros ingresos propios de su actividad económica principal, la cantidad de Bs. 900.905.238,49. Todo lo cual totaliza la cantidad de (...) (Bs. 16.801.977.948,48), correspondiente al ejercicio fiscal 2006.

CONSIDERANDO

Que el artículo 204 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal establece que el Impuesto Anticipado debe ser reclamado con base a los ingresos brutos percibidos en el año anterior al gravado, sin haber definido en que proporción se haría.

CONSIDERANDO

Que, esta Administración decidió que la Base Imponible deberá estar representada por el 80% de los ingresos a los cuales se refiere el Tercer Considerando a los fines de hacer la respectiva determinación impositiva anticipada. En consecuencia la base imponible está representada de la siguiente manera: 1.- Por el margen de comercialización percibido por la venta de Vehículos Nuevos, la cantidad Bs. 7.471.303.536,10, 2.- Por Venta de repuestos y accesorios para vehículos, la cantidad de Bs. 3.735.769.827,02 y 3.- Por servicio mecánico de reparación de vehículo, la cantidad de Bs. 1.206.793.485,96; 4.- Por servicios de Latonería y Pintura, la cantidad de Bs. 306.991.318,91 y 5.- Por otros ingresos propios de su actividad económica principal, la cantidad de Bs. 720.724.190,79. Todo lo cual totaliza la cantidad de (...) (Bs. 13.441.582.358,78).

CONSIDERANDO

Que la base del cálculo del rubro correspondiente al Contribuyente en referencia se encuentra fijado en la respectiva Ordenanza en su Artículo 37, contentivo del respectivo Clasificador tal como sigue: 1.-Por el margen de comercialización percibido por la venta de vehículos nuevos: Cuyo Clasificador Económico es: II. COMERCIOS. 7. OTRAS ACTIVIDADES COMERCIALES. 7.38 VENTA EN CONSIGANCIÓN Y POR COMISIONES DE VEHICULOS NUEVOS, al cual le corresponde un Aforo del 3% Anual, Determinándose Impuestos Anticipados por la cantidad de Bs. 224.139.106,00; 2.- Por Venta de repuestos y accesorios para vehículos: Cuyo Clasificador Económico es II. COMERCIO. 4. VENTA DE VEHICULOS, MAQUINARIAS, EQUIPOS Y ACCESORIOS. 4.10 VENTA DE REPUESTOS, ACCESORIOS Y PARTES AUTOMOTRICES NUEVAS PARA VEHICULOS, al cual le corresponde un Aforo del 0,60 % Anual, Determinándose Impuestos Anticipados por la cantidad de Bs. 22.414.619,00; 3.- Por servicios mecánicos de reparación de vehículos, cuyo clasificador económico es: III SERVICIOS. 4. EMPRESAS DE SERVICIOS. 4.5 SERVICIO MECÁNICOS DE REPARACIÓN Y MANTENIMIENTO DE VEHÍCULOS AL DETAL, al cual le corresponde un Aforo del 0.50% Anual, Determinándose Impuestos Anticipados por la cantidad de Bs. 6.033.967,00 4.- Por servicio de Latonería y Pintura, cuyo clasificador económico es: III SERVICIOS. 4 EMPRESAS DE SERVICIOS. 4.7 SERVICIOS DE LATONERÍA, PINTURA, PULITURAS Y SIMILARES DE VEHÍCULOS, al cual corresponde un aforo del 0.40% Anual, Determinándose Impuestos Anticipados por la cantidad de Bs. 1.227.965,00 y 5.- Por otros ingresos propios de su actividad económica principal, Cuyo Clasificador Económico es: II. COMERCIO. 7. OTRAS ACTIVIDADES COMERCIALES. 7.50. OTRAS ACTIVIDADES COMERCIALES NO ESPECIFICADAS, al cual le corresponde un Aforo del 0,60 % Anual, Determinándose Impuestos Anticipados por la cantidad de Bs. 4.324.345,00; Todo lo cual totaliza la cantidad de (...) (Bs. 258.140.002,00), como Impuesto Anticipado para el Ejercicio Fiscal 2.007.

RESUELVE

ARTICULO UNICO.- Proceder a liquidar de conformidad con la Ley, los Impuestos Causados durante el año 2.007, por la Contribuyente, TOYOTACHIRA S.A., los cuales ascienden a la cantidad de (...) (Bs. 258.140.002,00).

Por disconformidad con la Resolución antes trascrita, el abogado J.G.S.L., previamente identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la contribuyente ejerció el recurso contencioso tributario ante el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes, en el cual expuso lo siguiente:

1.- Violación del principio constitucional de inmutabilidad de la cosa juzgada.

Manifiesta, que la Administración Tributaria del Municipio San C. delE.T. ha desconocido la cosa juzgada de la sentencia definitivamente firme dictada el 6 de febrero de 2004 por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto en fecha 14 de agosto de 2002, por su representada TOYOTÁCHIRA, S.A. y otros contra la Resolución Nº R-RDH794-2002 del 15 de julio de 2002 ,emanada de la Dirección de Hacienda Pública Municipal del aludido ente local.

Explica, que la trasgresión del citado principio de inmutabilidad de la cosa juzgada, se verifica cuando a pesar de que en dicha decisión se estableció que la base imponible del impuesto sobre patente, industria y comercio, hoy impuesto sobre actividades económicas, de industria, comercio, servicios e índole similar, debe estar constituida por el margen de comercialización que éstas perciben por su actividad económica -es decir la venta de vehículos nuevos- al cual se debía aplicar una alícuota del 0.60% hasta el 31 de diciembre de 2004 y 0,35% a partir 1º de febrero de 2005; la Administración Tributaria Municipal “además de desconocer la sentencia de forma celada, viola la inteligencia del fallo en referencia, pues el trasfondo del asunto era y es la confiscatoriedad del impuesto”.

2.- Violación de la garantía constitucional de no confiscación.

Argumenta, que la mencionada sentencia emanada del Tribunal Octavo de lo Contencioso Tributario de fecha 6 de febrero de 2004, declaró confiscatoria la alícuota de 0.60% que venía imponiéndole la Dirección de Hacienda Pública del Municipio San C. delE.T. por concepto de impuesto sobre actividades económicas, de industria, comercio, servicios e índole similar, por considerarla sumamente elevada; sin embargo, la situación de confiscatoriedad permanece inalterable en la actualidad.

3.- Violación del derecho de propiedad.

Arguye, que el carácter confiscatorio de la alícuota que se pretende cobrar, lesiona el derecho de propiedad de su representada.

4.- Violación del derecho a la libertad económica.

Denuncia, que las exigencias del Municipio recurrido, arroja cifras muy elevadas que perjudican y limitan de manera importante la normalidad de la actividad económica desarrollada por su mandante; por lo que solicita la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado de conformidad con lo previsto en el artículo 240 numeral 1 del Código Orgánico Tributario de 2001.

5.- Afirma, que el acto recurrido adolece de los vicios de desviación de poder, pues considera que lo ajustado a derecho es que el ente local adapte su actuación a lo prescrito por la Ordenanza del Municipio San C. delE.T. y a lo decidido en la sentencia del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que se pronunció con autoridad de cosa juzgada; y de falso supuesto de derecho por cuanto la Administración Tributaria Municipal aplicó erróneamente la alícuota del 2.5% y 3% a la actividad desarrollada por su representada.

6. Solicita se declare la nulidad del acto administrativo impugnado y se ordene a la Dirección de Hacienda Pública del Municipio San C. delE.T. “que en lo sucesivo tenga como base imponible [del impuesto sobre actividades económicas, de industria, comercio, servicios e índole similar,] para [su] representada, el margen de comercialización percibido por la venta de vehículos nuevos, conforme a lo establecido en el artículo 31 literal ‘G’ de la Ordenanza vigente”. (Agregado de la Sala).

II

DE LA DECISIÓN APELADA

Mediante sentencia definitiva N° 215-2008 de fecha 22 de mayo de 2008, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por el apoderado judicial de la sociedad mercantil TOYOTÁCHIRA, S.A. Fundamentó su decisión en las siguientes razones de hecho y de derecho:

(...)

Como punto previo a la resolución del asunto planteado, es preciso resolver el presunto decaimiento del objeto de la pretensión, en virtud del Convenio de Pago suscrito entre ambas partes litigantes en fecha de agosto de 2007, a los efectos de la cancelación de los impuestos anticipados y causados correspondientes al ejercicio 2006 e impuestos anticipados 2007 por concepto de Patente de Industria y Comercio.

… omissis…

De acuerdo al criterio antes expuesto, concluye esta Juzgadora que el hecho de que la contribuyente haya suscrito y honrado un convenimiento de pago (…), para asegurar el cumplimiento de la deuda determinada por el acto hoy recurrido, no puede ser interpretado como un desistimiento de la acción aquí propuesta y en ningún caso podría conllevar al decaimiento del objeto de la pretensión, toda vez que, tal y como se explica suficientemente en el fallo aludido, al no haber suspensión de efectos ope legis, el contribuyente puede considerar de su mejor interés el dar cumplimiento a la obligación, aún cuando ésta esté siendo debatida en vía recursiva, por cuanto con ello puede sustraerse de otros perjuicios que pudiera ocasionársele con un fallo definitivo desfavorable, como lo serían por ejemplo la causación de los intereses moratorios y el retraso de los permisos y solvencias que corresponde otorgar a la Administración Municipal.

…omissis…

De acuerdo a todo lo previamente explicado, procede este despacho a negar la solicitud de la representación fiscal en cuanto a la declaración de improponibilidad de la acción o el decaimiento del objeto de la pretensión, sustentada en la suscripción del convenio de pago de fecha 23/08/2007, entre ambas partes litigantes. En consecuencia se procede a resolver el fondo de la controversia. Y así se declara.

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

(…) observa este despacho que la controversia se circunscribe a determinar la existencia de los vicios de nulidad absoluta denunciados, en cuanto a las trasgresiones de orden constitucional, así como los vicios de falso supuesto de hecho y derecho denunciados por la recurrente, ello a partir de la determinación en lo concerniente a la gravabilidad de la actividad realizada por la Sociedad Mercantil TOYOTACHIRA S.A, con respecto a la venta de vehículos nuevos, en el período del 01/01/2007 al 31/12/2007 en el Municipio San C. delE.T..

Ahora bien, se ha alegado la violación al principio constitucional de inmutabilidad de la cosa juzgada, en virtud de que, a decir del recurrente, la Administración trasgredió lo determinado por la Sentencia de fecha 06/02/2004 emitida por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, al catalogar a la contribuyente como una comisionista de vehículos nuevos haciendo una errada interpretación de la Ordenanza de Impuesto sobre Industria, Comercio e Índole Similar, en su artículo 37, aplicando un aforo del 3% sobre los ingresos brutos definitivos que constituyen el margen de comercialización por la venta de vehículos nuevos.

Ante los hechos antes plasmados, se encuentra que la causa o motivo del acto revisado se fundamenta en la interpretación realizada por la Administración Tributaria local sobre el fallo emitido por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario (…) ahora bien, el mencionado criterio judicial dispone tener como base imponible de las recurrentes en cuanto a la patente sobre industria y (…) el margen de comercialización percibido en la venta de vehículos nuevos, conforme a lo establecido en el artículo 33, literal ‘f’ de la Ordenanza sobre Patente de Industria, Comercio, Servicios e Índole Similar de dicho Municipio.

Conforme a dicho dispositivo la Dirección de Hacienda Municipal modifica el clasificador económico que venía aplicándoseles a las empresas concesionarias, el cual, antes del fallo era: II. COMERCIOS. 4. VENTA DE VEHICULOS, MAQUINARIAS, EQUIPOS Y ACCESORIOS. 4.2. CONCESIONARIOS, IMPORTADORA, DISTRIBUIDORA Y VENDEDORES DE VEHICULOS NUEVOS, al cual le corresponde un Aforo del 0.60% Anual; y que con posterioridad a la decisión antes aludida, quedó establecido de la siguiente manera: II COMERCIOS. 7. OTRAS ACTIVIDADES COMERCIALES; 7.41. COMISIONISTAS Y CONSIGNATARIOS DE VEHICULOS Y MAQUINARIAS EQUIPOS, ACCESORIOS E INSTALACIÓN., al cual le corresponde el Aforo del 2.50% Anual y que posteriormente fue aumentada al 3% anual.

Ahora bien, a juicio de esta juzgadora, la Administración Tributaria Municipal ha incurrido en una errada interpretación de la sentencia del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso (sic) al gravar la actividad realizada por la recurrente con el clasificador aplicable al comisionista, teniendo suficientemente clara la diferencia entre la actividad comercial realizada por el comisionista, que es el ejercicio de actos de comercio en su propio nombre por cuenta de un comitente, es decir, que el comisionista puede definirse como aquel que desempeña comisiones mercantiles, entendiendo por éstas, el mandato que tiene por objeto un acto u operación de comercio que realiza el comisionista a nombre del comitente. En contraposición a esta figura, se tiene que la actividad realizada por el concesionario, se encuentra signada por el intercambio comercial entre la empresa matriz (fabricantes o importadoras) y los concesionarios, siendo éstos últimos quienes realizan la venta al público de los vehículos con la marca del fabricante, (…).

Se hace entonces, suficientemente evidente que no pueden confundirse ambas actividades (Comisionistas y Concesionarios), así como tampoco pueden ser pechadas como si se tratase de una misma actividad comercial, menos aún cuando la ordenanza aplicable establece ‘expresamente’ un clasificador propio para la venta de vehículos nuevos, que es el que le corresponde sin lugar a duda a la empresa concesionaria de vehículos. Así pues, debe entenderse que cuando el Juez Contencioso Tributario ordena que se le tenga como base imponible de las recurrentes en cuanto a la patente sobre industria y comercio o impuesto a las actividades de industria y comercio, servicios y similares (sic) en jurisdicción del Municipio San Cristóbal, el margen de comercialización percibido en la venta de vehículos nuevos, conforme a lo establecido en el artículo 33, literal “f” de la Ordenanza Sobre Patente de Industria, Comercio, Servicios e Índole Similar de dicho Municipio, debe entenderse que el único elemento a modificar es la base imponible del tributo, que según el clasificador II. COMERCIOS. 4. VENTA DE VEHICULOS, MAQUINARIAS, EQUIPOS Y ACCESORIOS. 4.2. CONCESIONARIOS, IMPORTADORA, DISTRIBUIDORA Y VENDEDORES DE VEHICULOS NUEVOS, se encontraba constituida por los ingresos brutos de la empresa y según el clasificador II COMERCIOS. 7. OTRAS ACTIVIDADES COMERCIALES; 7.41. COMISIONISTAS Y CONSIGNATARIOS DE VEHICULOS Y MAQUINARIAS EQUIPOS, ACCESORIOS E INSTALACIÓN, actualmente aplicado a la empresa concesionaria recurrente, es el margen de comercialización o ganancia por las ventas.

… omissis…

En todo caso, encuentra el tribunal que la controversia suscitada en cuanto a la base imponible que ha de aplicarse a los efectos de la gravabilidad de la actividad realizada por las empresas concesionarias, ha sido superada en virtud de los criterios que al respecto ha sostenido reiteradamente el Tribunal Supremo de Justicia (…).

Lo cual además resulta completamente armónico con lo que al respecto estatuyó el legislador patrio en la Ley del Poder Público Municipal, en cuanto a la definición de ingresos brutos contenida en el artículo 210 de la mencionada ley, teniendo entonces claro que la base imponible utilizada para gravar la actividad económica realizada por las empresas concesionarias de vehículos debe ser la ganancia obtenida por la realización de la venta, esto es, el margen de comercialización.

Ahora bien, en el caso de autos, la Hacienda Municipal asimila la actividad del concesionario a la actividad del comisionista, aún cuando la sentencia del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, de forma expresa asentó que del análisis del contrato celebrado entre el concesionario y la empresa ensambladora de vehículos ello no se desprendía, por lo cual no podía el Fisco Local distorsionar la naturaleza de la actividad realizada por la recurrente, puesto que, como se dijo, la actividad del comisionista y del concesionario son distintas y así expresamente lo prevé el legislador tributario municipal, al establecer clasificadores distintos para cada uno de ellos según la propia Ordenanza sobre Patente de Impuesto de Industria, Comercio, Servicios e Índole Similar, diferenciando inequívocamente la venta de vehículos nuevos y la venta de vehículos por comisión y ello era lo determinante al momento de interpretar y ejecutar la sentencia emitida por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario (sic), sin embargo, reconoce esta Juzgadora, que es la redacción y los términos en que se emite la mencionada sentencia la que induce al error de la Administración.

En orden a todo lo expuesto, considera esta Juzgadora que el acto administrativo recurrido adolece del vicio de falso supuesto de hecho, en virtud de haber sido emitido tomando como fundamento hechos distintos a los realmente acontecidos, puesto que la actividad económica gravada, venta de vehículos nuevos por concesión no puede ser calificada como comisionistas en los términos expuestos por el fallo ejecutado, en virtud de lo cual debe esta juzgadora proceder a declarar la nulidad del acto recurrido y así se declara.

Sin embargo, es menester reconocer que la contribuyente ha realizado actividades económicas en la jurisdicción del Municipio San Cristóbal, de allí que sea forzoso para este Juez declarar la correspondencia del pago realizado según el convenio de fecha 23/08/2007, en cuanto al impuesto anticipado 2007, pero en el entendido de que el monto debe necesariamente modificarse, teniendo en cuenta que el clasificador aplicable es 4. VENTA DE VEHICULOS, MAQUINARIAS, EQUIPOS Y ACCESORIOS. 4.2. CONCESIONARIOS, IMPORTADORA, DISTRIBUIDORA Y VENDEDORES DE VEHICULOS NUEVOS, aplicándosele un aforo de 0,60% sobre la base imponible, que según el presente fallo, ha de ser el margen de comercialización obtenido por el ejercicio de tal actividad, siendo que se ha constatado suficientemente el acaecimiento del hecho imponible del tributo en cuestión.

Así pues, considerando que el acto recurrido en autos, es aquel que contiene la determinación de un IMPUESTO ANTICIPADO, sin que en autos se cuente con los elementos necesarios para realizar la determinación del IMPUESTO CAUSADO, teniendo presente que para la fecha de emisión del presente fallo ya ha transcurrido íntegramente el ejercicio económico 2007, lo procedente es ordenar a la Administración Tributaria Municipal proceda a emitir el acto de determinación correspondiente, en armonía con los términos de lo decidido en autos, esto es, que proceda a determinar el Impuesto a las Actividades Económicas a la Sociedad Mercantil TOYOTACHIRA S.A, causado durante el ejercicio fiscal 2007 tomando como base imponible el margen de comercialización de la empresa y aplicando la alícuota correspondiente según clasificados II. COMERCIOS. 4. VENTA DE VEHICULOS, MAQUINARIAS, EQUIPOS Y ACCESORIOS. 4.2. CONCESIONARIOS, IMPORTADORA, DISTRIBUIDORA Y VENDEDORES DE VEHICULOS NUEVOS, con alícuota del 0.60% Anual. Debiendo en todo caso reintegrar los montos pagados en exceso por la contribuyente, en virtud del cumplimiento del acto administrativo contenido en la Resolución RTA2053-2007. Es pertinente dejar expresamente señalado que en virtud de la declaratoria anterior, resulta inoficioso analizar los restantes argumentos planteados por la parte actora, puesto que en nada modificaría el dispositivo de este fallo. Y así se decide.

En lo atinente a las costas procesales (…) considera esta juzgadora que el municipio tuvo motivos racionales para litigar, y en virtud de la ambigüedad de los términos en los que planteó el fallo del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario (…), se exime de la condena de costas a la Alcaldía del Municipio San Cristóbal (…).

V

DECISION

De acuerdo a lo anterior este TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGIÓN LOS ANDES, (…), DECLARA:

1.-PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario (…), SE ANULA, el acto administrativo contenido en la Resolución Nro: RTA2053-2007 de fecha 04/07/2007, emitida por la Dirección de Hacienda Municipal del Estado Táchira.

2.- SE ORDENA, a la Alcaldía del Municipio San Cristóbal emitir un acto de determinación de Impuesto Causado a las Actividades Económicas correspondiente al ejercicio 2007 de conformidad con los términos del presente fallo, tomando como base imponible el margen de comercialización de la empresa y aplicando la alícuota correspondiente según clasificador II. COMERCIOS. 4. VENTA DE VEHICULOS, MAQUINARIAS, EQUIPOS Y ACCESORIOS. 4.2. CONCESIONARIOS, IMPORTADORA, DISTRIBUIDORA Y VENDEDORES DE VEHICULOS NUEVOS, con alícuota del 0.60% Anual, debiendo en todo caso reintegrar las sumas de dinero pagadas en exceso por la contribuyente en cumplimiento del acto administrativo contenido en la Resolución Nro: RTA2053-2007 de fecha 04/07/2007.

3.- NO HAY CONDENA EN COSTAS de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, por cuanto el fisco municipal fue eximido

(sic). (Destacado del fallo).

III

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

Mediante escrito de fecha 17 de septiembre de 2008 el abogado J.L.V.M., antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio San C. delE.T., fundamentó ante esta Alzada la apelación ejercida contra el fallo descrito en el capítulo precedente, en el cual argumentó lo siguiente:

1. Manifiesta, que la empresa TOYOTÁCHIRA, S.A. suscribió el 23 de agosto de 2007 un convenio con el Municipio recurrido, mediante el cual se comprometió a pagar el impuesto sobre industria, comercio e índole similar definitivo de 2006, y anticipado de 2007.

Indica, que en fecha 22 de febrero de 2008 la contribuyente efectuó el último de los pagos del convenio antes mencionado, razón por la cual el objeto del recurso contencioso tributario de autos decayó sobrevenidamente.

Señala, que “en la sentencia [apelada] se establece que dicho argumento es improcedente pero [considera] que por tratarse de un convenimiento expreso sobre la deuda fiscal y habiéndolo pagado satisfactoriamente, sí es procedente [su] argumento.” (Agregado de la Sala).

2. En cuanto al fondo, señala que el Juzgador de Instancia erró al considerar que el acto administrativo recurrido está viciado de falso supuesto de hecho, por cuanto la actividad comercial de la sociedad mercantil recurrente es la de comisionista y debe aplicársele un porcentaje del 3% para el cálculo del impuesto sobre industria, comercio e índole similar.

Sostiene, que la actuación de la Administración Tributaria Municipal estuvo apegada a la legalidad, razón por la cual la Resolución identificada con letras y números RTA2053-2007 no es nula como lo afirmó el Tribunal a quo en la sentencia apelada.

Alega, que el fallo apelado incurre en “incongruencia interpretativa y de constatación de los hechos” al señalar que la Dirección de Hacienda Municipal modificó el clasificador económico que venía aplicándose a las empresas concesionarias, cuando lo que ha hecho es clasificar a la recurrente como comisionista.

Insiste, que la aludida Dirección de Hacienda Pública Municipal que representa, ha interpretado y aplicado correctamente la sentencia dictada el 6 de febrero de 2004 por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, según la cual “el recurrente debe tributar como comisionista conforme a lo establecido en la Ordenanza respectiva [Ordenanza del Municipio San C. delE.T. sobre Patente e Impuestos de Industria, Comercio e Índole Similar del 21 de diciembre de 2004]”. (Agregado de la Sala).

Solicita, que se declare con lugar su apelación y, en consecuencia, se revoque la decisión que declaró con lugar el recurso contencioso tributario de autos.

IV

CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

El 16 de octubre de 2008 el abogado J.T.F., antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil contribuyente, consignó su escrito de contestación a los fundamentos de la apelación ejercida por la representación judicial del Municipio San C. delE.T.. En dicho escrito expuso lo siguiente:

1. Afirma, que ciertamente su poderdante suscribió y cumplió a cabalidad un convenio con el Municipio recurrido para pagar el impuesto sobre actividades económicas, de industria, comercio, servicios e índole similar de 2006 y anticipado de 2007; pero que dicha circunstancia no implica la renuncia a su legítimo derecho de solicitar la nulidad de un acto ilegal.

Expone, que la causa de dicho convenio de pago no fue otra que la necesidad de su representada de emprender nuevos actos de comercio en jurisdicción del Municipio San C. delE.T., para lo cual requería obligatoriamente el certificado de solvencia de impuestos municipales.

Alega, que la conducta asumida por la Administración Tributaria Municipal de no expedir el referido certificado de solvencia a los contribuyentes que tengan obligaciones tributarias por pagar aun cuando hayan sido recurridas en sede jurisdiccional, es absolutamente inconstitucional.

Que, el interés procesal de su representada se mantiene inalterable, pues en caso de declararse con lugar la pretensión del recurso contencioso tributario de autos, tendrá un crédito fiscal a su favor, por cuanto habría pagado cantidades de dinero indebidas.

2. Explica, que el representante judicial del Municipio recurrido sólo planteó ante esta Alzada una denuncia contra el fallo apelado, cual es, “el error en el que presuntamente habría incurrido el Juzgador de Instancia al declarar el falso supuesto en que incurrió la Administración Tributaria Municipal y por el cual anuló el acto administrativo impugnado”.

Indica, que el Tribunal de la causa decidió conforme a derecho, pues la base imponible aplicable a su representada es el margen de comercialización de las ventas de los vehículos nuevos y no sus ingresos brutos por dichas ventas.

Reitera, que la base imponible del impuesto sobre actividades económicas, de industria, comercio, servicios e índole similar de su mandante lo constituye el margen de comercialización al cual le correspondía una alícuota del 0,65% que actualmente es el 0,35%.

Que, tal como sentenció el Tribunal de instancia, el numeral 4.3 del artículo 37, de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio recurrido, establece un clasificador concreto para los concesionarios por las ventas de vehículos nuevos cuya alícuota es en la actualidad el 0,35%, y que, la Dirección de Hacienda Pública Municipal no aplicó ese clasificador en el caso concreto.

Finalmente, solicita que se declare sin lugar la apelación del Fisco Municipal y, en consecuencia, se confirme la sentencia objeto de apelación.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la apelación ejercida por el representante judicial del Municipio San C. delE.T. contra la sentencia dictada por el Tribunal remitente; en tal sentido; se observa que la controversia se circunscribe a decidir si el pago de las obligaciones tributarias debidas al Fisco Municipal por parte de la contribuyente trae como consecuencia el decaimiento del objeto del recurso contencioso tributario de autos y, eventualmente, decidir si la sentencia objeto de apelación incurrió en “incongruencia interpretativa y de constatación de los hechos”, es decir, falso supuesto de hecho.

En orden a lo anterior, es preciso advertir que lo decidido por el Tribunal a quo, en cuanto a la procedencia del pago efectuado por la sociedad mercantil recurrente en concepto de impuesto sobre actividades económicas, de industria, comercio, servicios e índole similar, correspondiente al período fiscal coincidente con el año civil 2006 y anticipado del año 2007, con ocasión del convenio suscrito entre la empresa contribuyente y el Municipio recurrido, queda firme al no haber sido objeto de la apelación sometida al conocimiento de esta M.I.. Así se declara.

Determinado lo anterior y trabada la litis de la manera antes indicada, pasa esta Sala a decidir en los términos siguientes:

El representante judicial del Municipio San C. delE.T. expone en su escrito de fundamentación de la apelación que TOYOTÁCHIRA, S.A. suscribió el 23 de agosto de 2007 un convenio con el Municipio recurrido, mediante el cual se comprometió a pagar el impuesto sobre actividades económicas, de industria, comercio, servicios e índole similar, definitivo de 2006 y anticipado de 2007; razón por la cual el objeto del recurso contencioso tributario de autos decayó sobrevenidamente.

Frente a tal razonamiento, la representación judicial de la contribuyente en su escrito de contestación a la apelación, alega que ese convenio de pago no implica la renuncia a su legítimo derecho de solicitar la nulidad de un acto ilegal y que la causa de dicho convenio de pago no fue otra que la necesidad de su representada de emprender nuevos actos de comercio en jurisdicción del Municipio San C. delE.T., para lo cual requería obligatoriamente el certificado de solvencia de impuestos municipales.

Así, resulta oportuno traer a colación el criterio jurisprudencial sostenido por esta Sala en la sentencia Nº 1.117, publicada en fecha 4 de mayo de 2006, caso: Pride Internacional, C.A., en la cual se estableció lo siguiente:

De este modo, el pago constituye el medio natural de extinción del vínculo obligacional, que desde el punto de vista técnico jurídico, se identifica con el cumplimiento de la obligación, independientemente del medio empleado a tales fines.

Derivado de lo anterior, la doctrina tradicional desarrolla los elementos que dan forma al pago como medio de extinción del crédito, y en tal sentido destaca, en primer lugar, la existencia de una obligación válida, en segundo lugar, la intención de extinguir la obligación, en tercer lugar, los sujetos del pago, y por último, la determinación del objeto del mismo.

Respecto, del primero de los mencionados elementos, se precisa destacar que es presupuesto lógico de la validez del pago, que exista una obligación también válida, habida cuenta que de resultar ésta nula o anulable, no le es exigible al deudor efectuar el pago, y en el caso de haberlo realizado, salvo los supuestos previstos en la ley, estaría perfectamente habilitado para ejercer la repetición del mismo.

Ante estas afirmaciones, ubicados ahora dentro de las regulaciones del Derecho Público, se observa que la necesaria adecuación del actuar de la Administración a la ley formal-material (Principio Legalidad), produce entre otros efectos, que los actos mediante los cuales ésta se manifiesta estén investidos de una presunción de correspondencia con el derecho (presunción de legalidad), la cual genera a su vez, que estos actos surtan plenos efectos jurídicos desde el momento de su concepción y no se requiera del auxilio de otro poder público para consolidar su ejecución (principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos).

No obstante, se trata únicamente de una presunción de legalidad que puede ser desvirtuada en función del apego del acto a la norma que le sirve de presupuesto. Por tanto, esa ejecutividad y ejecutoriedad de los actos de la Administración, mantienen su vigencia mientras no se demuestre su contrariedad a la ley. Vale decir, hasta tanto el acto administrativo no adquiera firmeza, su validez es tan solo presumible y por ende, también es desvirtuable, en los términos expuestos supra.

Para la obtención del reconocimiento de la ilegalidad del acto y con ello su declaratoria de nulidad, disponen los particulares de los medios recursivos previstos en la ley, tanto en sede administrativa como en sede judicial, a través del contencioso-administrativo, o ya circunscritos al caso de autos, a través del contencioso-tributario.

Estos procedimientos de impugnación, además de cualquier otra pretensión adicional y específica, lo que persiguen básicamente es la determinación de la validez del acto recurrido, ante el cuestionamiento que hace el particular respecto de su conformidad a derecho.

Así, queda establecido que la función tanto de la Administración Tributaria ante el uso de los medios recursivos previstos en sede administrativa, como del Juez Contencioso-Tributario, una vez empleada esta vía, se contrae a determinar la validez del acto administrativo de contenido tributario, y en definitiva, de la propia obligación de pagar el tributo.

En atención al señalamiento que antecede, se infiere que aunque el pago se llevare a cabo con ocasión de una obligación tributaria impugnada, de manera voluntaria, no podría atribuírsele efectos extintivos de dicha obligación, toda vez que su validez permanece aún indeterminada, tal y como sucedió en el caso de autos

.

De la jurisprudencia antes trascrita se desprende con meridiana claridad que el pago efectuado por un contribuyente con ocasión de sus obligaciones tributarias no tiene efectos extintivos del procedimiento judicial, sino que el recurrente podrá incoar o proseguir la causa hasta la obtención de un pronunciamiento definitivo sobre la validez del acto administrativo que determinó dichas obligaciones tributarias.

En efecto, aunque se verifique el pago durante la tramitación del recurso contencioso tributario sin manifestación de desistimiento expreso, continuará el procedimiento judicial tendente a declarar la validez o nulidad del acto recurrido, con el propósito de que se establezca, a través de un pronunciamiento de carácter declarativo, si el pago efectuado se llevó a cabo de manera debida, o si por el contrario constituye una obligación sin causa.

Al ser así, resulta improcedente el alegato esgrimido por el representante del Fisco Municipal relativo al decaimiento sobrevenido del objeto del recurso contencioso tributario de autos. Así se declara.

Resuelto lo anterior, debe esta M.I. dilucidar si el Juez a quo incurrió en la decisión apelada en “incongruencia interpretativa y de constatación de los hechos”, es decir, en el vicio de falso supuesto de hecho, al señalar que la Dirección de Hacienda Pública Municipal modificó el clasificador económico que venía aplicándose a las empresas concesionarias.

Sostiene el apoderado judicial del Municipio San C. delE.T. que la Jueza de la causa erró al considerar que el acto administrativo recurrido está viciado de falso supuesto de hecho, por cuanto la actividad comercial de la sociedad mercantil recurrente es la de comisionista y debe aplicársele un porcentaje del 3% para el cálculo del impuesto sobre industria, comercio e índole similar.

Al respecto, alega el representante judicial de la contribuyente, que el Tribunal a quo decidió conforme a derecho, pues la base imponible del impuesto sobre actividades económicas, de industria, comercio, servicios e índole similar aplicable a su representada es el margen de comercialización de las ventas de los vehículos nuevos y no sus ingresos brutos por dichas ventas; y que, el numeral 4.3 del artículo 37, de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio recurrido, prevé un clasificador concreto para los concesionarios por las ventas de vehículos nuevos, cuya alícuota es en la actualidad el 0,35%, y que, la Dirección de Hacienda Municipal aplicó otro clasificador, específicamente el establecido para los comisionistas.

De esta forma, esta Sala estima necesario establecer si la contribuyente TOYOTACHIRA, S.A., posee el carácter de “comisionista” o “concesionaria”, con el objeto de determinar cuál es la base imponible que debe utilizarse para el cálculo del impuesto sobre actividades económicas, de industria, comercio, servicios e índole similar, correspondiente al período fiscal coincidente con el año civil 2006 y anticipado del año 2007; para lo cual es pertinente citar los artículos 376, 379, 385, 386, 389 y 396 del Código de Comercio, cuyos textos disponen lo siguiente:

Artículo 376.- Comisionista es el que ejerce actos de comercio en su propio nombre por cuenta de un comitente

.

Artículo 379.- Si el negocio encomendado se hiciere bajo el nombre de comitente, los derechos y las obligaciones que produce, se determinan por las disposiciones del Código Civil sobre el contrato de mandato; pero el mandato mercantil no es gratuito por naturaleza

.

Artículo 385.- El comisionista debe sujetarse estrictamente a las instrucciones de su comitente en el desempeño de la comisión; pero si creyere que cumpliéndolas a la letra debe resultar un daño grave a su comitente, podrá suspender la ejecución, dándole aviso en primera oportunidad.

En ningún caso podrá obrar contra las disposiciones expresas y claras de su comitente

.

Artículo 386.- El comisionista debe comunicar oportunamente al comitente todas las noticias relativas a la negociación de que estuviere encargado que puedan inducirle a modificar o revocar sus instrucciones

.

Artículo 389.- El mandatario mercantil tiene derecho a exigir una remuneración por el desempeño de su encargo. Si no hubiere convenio previo sobre su monto, se estará al uso de la plaza en que se hubiere ejecutado el mandato

.

Artículo 395.- Las mercancías o efectos recibidos o comprados por el comisionista por cuenta del comitente, pertenecen a éste y los que expidieren viajan por cuenta y riesgo del comitente, salvo que hubiere convención en contrario

.

De las normas citadas se desprende que en los contratos de comisión siempre subyace una encomienda a cargo de la comisionista, consistente en la venta o distribución en forma exclusiva del producto, y como consecuencia de la aceptación de tal encargo, se le imponen ciertas limitaciones, condiciones u obligaciones, así como también un beneficio económico producto del cumplimiento de tales obligaciones, que será un porcentaje o comisión del precio de venta de dicho producto previamente fijado por la empresa, (Vid. Sentencia de esta Sala Nº 05568 del 11 de agosto de 2005, caso: Rustiaco Caracas, C.A.).

En el caso concreto, el apoderado judicial de la recurrente consignó durante la etapa de promoción de pruebas en primera instancia (folio 175 del expediente judicial), constancia expedida en fecha 13 de febrero de 2008 por la sociedad mercantil TOYOTA DE VENEZUELA, C.A., por medio de la cual se reconoce a TOYOTÁCHIRA, S.A., como concesionario autorizado de vehículos y repuestos marca Toyota desde hace quince (15) años.

Dicha prueba fue presentada a los fines de demostrar la referida condición de “concesionario” modalidad bajo la cual la contribuyente de autos vende vehículos de dicha casa automotriz en jurisdicción del Municipio San C. delE.T..

Ahora bien, a juicio de esta Alzada, tal como lo declaró el Tribunal de instancia, la Administración Tributaria Municipal incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al gravar la actividad realizada por la recurrente con el clasificador aplicable al comisionista en la venta de carros nuevos, pues se evidencia de las actas del expediente que la contribuyente TOYOTÁCHIRA, S.A. realiza la actividad de concesionario al vender al público los vehículos con la marca del fabricante Toyota. En consecuencia, se desestima el alegato referido al falso supuesto de la sentencia apelada, por cuanto, tal como lo aseveró la Jueza de instancia, la contribuyente no posee el carácter de comisionista de vehículos nuevos. Así se declara.

Por lo precedentemente expuesto, esta Alzada declara sin lugar la apelación ejercida por la representación judicial del Municipio San C. delE.T., contra la sentencia Nº 215-2008 del 22 de mayo de 2008 emanada del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes, la cual se confirma. Así se decide.

Finalmente, se condena en costas al Municipio antes mencionado en un monto equivalente al tres por ciento (3%) de la cuantía del recurso contencioso tributario, de conformidad con lo contemplado en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, por aplicación supletoria del artículo 332 del Código Orgánico Tributario del año 2001. Así se decide.

VI

DECISIÓN

En virtud de los razonamientos antes expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. - SIN LUGAR la apelación interpuesta por el representante judicial del MUNICIPIO SAN C.D.E.T., contra la sentencia Nº 215-2008 del 22 de mayo de 2008, dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario incoado por la contribuyente TOYOTÁCHIRA, S.A., contra la Resolución signada con letras y números RTA2053-2007 de fecha 4 de julio de 2007, emanada de la Dirección de Hacienda Pública del aludido ente local; fallo que se CONFIRMA.

2. - FIRME por no haber sido objeto de la apelación sometida al conocimiento de esta M.I., el pronunciamiento del Tribunal a quo relativo a la procedencia del pago efectuado por la sociedad mercantil recurrente en concepto de impuesto sobre actividades económicas, de industria, comercio, servicios e índole similar, correspondiente al período fiscal coincidente con el año civil 2006 y anticipado del año 2007, con ocasión del convenio suscrito entre dicha empresa y el Municipio recurrido,

Se CONDENA EN COSTAS al Municipio San C. delE.T., por un monto equivalente al tres por ciento (3%) de la cuantía del recurso contencioso tributario, de conformidad con lo previsto en los artículos 274 y 281 del Código de procedimiento Civil, aplicables supletoriamente por mandato expreso del artículo 332 del Código Orgánico Tributario de 2001.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de junio del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Presidenta - Ponente

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I.Z.

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria,

S.Y.G.

En diecisiete (17) de junio del año dos mil nueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00874.

La Secretaria,

S.Y.G.